I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.155/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_155/2019
Urteil vom 18. Dezember 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
Bank A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Alfred Blesi
und Dr. René Hirsiger,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Kurt Meier
und Marc Schmid,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitsvertrag; Bonus,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 28. Februar 2019 (LA180014-O/U).
Sachverhalt:
A.
B.________ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) nahm 1991 als Lehrling
seine Tätigkeit bei der Bank A.________ AG (Arbeitgeberin, Beklagte,
Beschwerdeführerin) resp. deren Rechtsvorgängerin auf; ab 1. März 2006
bekleidete er das Amt eines "Director". Aufgrund interner Restrukturierungen
wurde er in einen sog. "Coach-Prozess" überführt und mit Schreiben vom 27.
November 2012 mit sofortiger Wirkung freigestellt. Gekündigt wurde ihm im
darauffolgenden Januar per Ende Juli 2013, wobei sich das Arbeitsverhältnis
wegen einer Krankheit bis Ende August 2013 verlängerte. Seine Entlöhnung
bestand aus einem fixen Jahreslohn von zuletzt Fr. 180'000.-- und einem
jährlichen Bonus (bar und aus früher zugeteilten Aktien im Rahmen eines
Mitarbeiterbeteiligungsprogramms). Zusätzlich zum unter dem Titel Bonus
zugesprochenen Betrag wurden dem Kläger für die Jahre 2009 und 2010 unter dem
sog. X-Plan Werte über Fr. 228'000.-- (für das Jahr 2009, wobei die
Anwartschaft per 26. Februar 2010 entstand und der Betrag aufgrund der
Sperrfrist erst später im Lohnausweis aufschien) und Fr. 138'000.-- (für 2010;
Entstehung der Anwartschaft per 28. Februar 2011) zugeteilt (nachfolgend:
X-Awards). Im Jahr 2013 erhielt er zudem eine Abgangsentschädigung von Fr.
174'600.--. F ür die Jahre 2011, 2012 und 2013 erhielt er keinen Bonus.
B.
B.a. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren reichte der Kläger am 25. August
2017 beim Arbeitsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die
Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, ihm Fr. 88'784.-- nebst Zins zu 5 %
seit dem 1. September 2013 zu bezahlen. Der eingeklagte Betrag ergebe sich aus
der Differenz zwischen dem fünffachen Medianlohn für das Jahr 2012, den er auf
Fr. 367'725.-- bezifferte, und den ihm im Jahr 2012 ausbezahlten Fr. 278'941.--
(Fr. 180'000.-- Fixlohn und Fr. 98'941.-- aus Übertragung der Verfügungsgewalt
über früher zugeteilte Mitarbeiteraktien). Mit Urteil vom 15. März 2018 wies
das Arbeitsgericht die Klage ab.
B.b. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die vom Kläger gegen diesen
Entscheid erhobene Berufung mit Urteil vom 28. Februar 2019 teilweise gut und
verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 88'139.-- nebst Zins zu 5 % seit 1.
September 2013 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
Es erwog, die Klage beziehe sich auf den Bonus für das Jahr 2011, der im Jahr
2012 auszubezahlen gewesen wäre. Der Kläger mache geltend, in allen Jahren
zwischen 2000 und 2011 habe er neben dem Fixlohn einen Bonus in der Höhe von
durchschnittlich 122 % des Fixlohns erhalten, sodass die Beschwerdeführerin ihm
im Jahr 2012 eigentlich eine Gesamtvergütung von Fr. 399'600.-- geschuldet
hätte, da sein Fixlohn Fr. 180'000.-- betragen habe und dieser zufolge des
Bonus um 122 % zu erhöhen gewesen wäre. Aufgrund der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach eine Gratifikation Ermessenssache sei, sobald sie den
Betrag des fünffachen Medianlohns, der sich für das Jahr 2012 auf Fr.
367'725.-- belaufe, übersteige, klage er aber nur die Differenz bis zu diesem
Betrag ein. Weiter erwog das Obergericht, die zwischen den Parteien bestehenden
schriftlichen Vereinbarungen liessen den Bonus als echte Gratifikation (auf die
kein Anspruch bestehe) erscheinen. Massgeblich sei somit, ob in diese
Vereinbarung angesichts der Höhe der bezahlten Boni korrigierend einzugreifen
sei. Das Arbeitsgericht habe dies verneint, weil massgeblich nicht ein einziges
Jahr (2012) sein könne, sondern als Berechnungsgrundlage auch die Jahre 2010,
2011 und 2013 einzubeziehen seien und der Kläger in diesen vier Jahren eine
durchschnittliche Entschädigung von jährlich Fr. 385'366.-- erhalten habe
(inkl. Abgangsentschädigung). Entgegen dem Arbeitsgericht sei gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber grundsätzlich auf das vom Arbeitnehmer
während eines Jahres erzielte Einkommen abzustellen. Somit sei einzig das Jahr
2012 massgeblich; damit könne auch offenbleiben, ob die Abgangsentschädigung,
die der Kläger im Jahr 2013 erhalten habe, bei der Berechnung, ob sein
Einkommen den fünffachen Medianlohn übersteige, zu berücksichtigen wäre. Im
Jahr 2012 habe der Kläger Fr. 278'941.-- brutto erhalten und damit Fr.
88'139.-- (statt Fr. 88'784.-- wie vom Kläger aufgrund des mit Fr. 367'725.--
nicht korrekt bezifferten Medianlohns eingeklagt) weniger als der fünffache
Medianlohn des Jahres 2012 von Fr. 367'080.--.
Habe der Kläger somit kein Einkommen über dem fünffachen Medianlohn bezogen,
sei zu prüfen, ob die Boni nur akzessorisch zum Fixlohn gewesen seien. Seit
2005 habe der Kläger nur gerade zwei Mal, nämlich in den Jahren 2008 und 2009
einen Bonus erhalten, der den Grundlohn nicht überstieg. Der durchschnittliche
Grundlohn habe in den Jahren zwischen 2005 und 2012 Fr. 151'190.-- betragen,
der Bonusdurchschnitt inkl. den X-Awards (Beteiligungsrechten) jedoch Fr.
197'286.--. Der Bonus sei somit Lohnbestandteil. Der eingeklagte Betrag, der
(lediglich) 45 % des Bonusdurchschnitts der vorangegangenen Jahre betrage, sei
somit als Lohn geschuldet.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. April 2019 beantragt die Beklagte dem
Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Eventualiter sei das
Verfahren an das Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der
Beschwerdegegner verlangt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Das
Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien habe unaufgefordert
repliziert und dupliziert.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen
(Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen,
sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht
gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen
werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.
mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine
Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106
Abs. 2 BGG (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18, 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
3.
Das Bundesgericht hat in verschiedenen neueren Entscheiden seine Rechtsprechung
zum Bonus zusammengefasst (Urteile 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 3; 4A_290
/2017 vom 12. März 2018 E. 4; 4A_463/2017 vom 4. Mai 2017 E. 3; 4A_513/2017 und
4A_519/2017 vom 5. September 2018 E. 5; 4A_78/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 4;
4A_230/2019 vom 20. September 2019 E. 3). Daraus folgt, dass drei Situationen
zu unterscheiden sind; ein Bonus kann sein: (1) der - variable - Lohn, (2)
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat und (3) Gratifikation,
auf die er keinen Anspruch hat (zit. Urteil 4A_78/2018 E. 4.2).
3.1. Um variablen Lohn - Situation (1) - handelt es sich, wenn ein vereinbarter
Bonus bestimmt ist oder aufgrund objektiver Kriterien wie dem Gewinn, dem
Umsatz etc. bestimmbar ist (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; 129 III 276 E. 2 S.
278; zit. Urteil 4A_78/2018 E. 4.3.1).
3.2. Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie
zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des
Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest
teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem
Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen
zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur
vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber
abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1 S. 383; 141 III 407 E. 4.1 und
4.2 S. 408; 139 III 155 E. 3.1 S.156; je mit Hinweisen).
3.2.1. Es besteht ein Anspruch - Situation (2) -, wenn zwar grundsätzlich ein
Bonus vereinbart wurde, jedoch dem Arbeitgeber bei der Bestimmung der Höhe ein
gewisses Ermessen verbleibt (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; 131 III 615 E. 5.2 S.
620; zit. Urteil 4A_78/2018 E. 4.3.2.1). Die grundsätzliche Verpflichtung zur
Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich
vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden
Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise
durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden
Betrages (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; 129 III 276 E. 2 S. 278; zit. Urteil
4A_78/2018 E. 4.3.2.1; Urteil 4A_172/2012 vom 22. August 2012 E. 8.2).
3.2.2. Es besteht kein Anspruch - Situation (3) -, wenn gemäss Vertrag sowohl
im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig
bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis
auf seine Freiwilligkeit. Immerhin ist der Vorbehalt der Freiwilligkeit dann
unbehelflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird,
und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur
Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt (BGE 129 III 276 E. 2.3 S.
280 f.; zit. Urteil 4A_78/2018 E. 4.3.2.2 mit Hinweisen).
3.3. Die Vorinstanz ging wie erwähnt davon aus, gemäss den Vertragsgrundlagen
hätten die Parteien eine echte Gratifikation vereinbart, auf die kein Anspruch
bestehe. Sie ging also von der Konstellation (3) aus.
3.3.1. Der Beschwerdegegner bestreitet die Freiwilligkeit. Der Bonus sei nicht
völlig freiwillig, sondern von klar definierten Faktoren abhängig gewesen, wie
z.B. dem Konzernergebnis und der Arbeitsleistung des einzelnen Mitarbeiters.
Wäre er freiwillig gewesen, hätte statt der gewählten komplizierten
Umschreibung ein einziger Satz im Arbeitsvertrag genügt. Es sei immer klar
gewesen, dass er Anspruch auf einen Bonus habe. Die Höhe des Bonus habe sich
über Jahre hinweg so eingespielt, dass der Bonus seit dem Jahr 2000 dem
jeweiligen Fixlohn des Beschwerdegegners entsprochen bzw. diesen übertroffen
habe.
3.3.2. Die Vorinstanz verwies auf die Begründung des Arbeitsgerichts, wonach
sich aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1998, den Reglementen und den
Bonusschreiben ("Compensation Statements") der Beschwerdeführerin die
Freiwilligkeit ergebe, und stellte dann fest, diese Einschätzung der Vorinstanz
werde zu Recht von keiner Partei in Frage gestellt. Der Beschwerdegegner
behauptet nicht, dass diese Feststellung zum Prozesssachverhalt (vgl. E. 2
hiervor) nicht zutreffe und er im Berufungsverfahren entsprechende Einwände
vorgebracht hätte; er verweist nur auf seine Replik vor dem Arbeitsgericht.
Entscheidet die letzte kantonale Instanz - wie hier - entsprechend dem
Grundsatz von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG als Rechtsmittelinstanz, so ist die
Ausschöpfung des Instanzenzugs unerlässliche Voraussetzung für die Zulässigkeit
der Beschwerde an das Bundesgericht. Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass für
eine Rüge, zu der nicht erst der letztinstanzliche Entscheid Anlass gibt, der
kantonale Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen, sondern auch materiell
erschöpft werden soll (BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 292 f.; Urteile 5A_373/2018
vom 8. April 2019 E. 4.3.1; 4A_32/2018 vom 11. Juli 2018 E. 5.2.1; je mit
Hinweisen). Dies ist hier somit nicht der Fall, weshalb auf die Rüge nicht
einzutreten ist. Entsprechend ist auch nachfolgend davon auszugehen, dass der
Bonus als freiwillige Zahlung vereinbart wurde.
4.
Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung
eine Gratifikation i.S. von Art. 322d OR darstellt, hängt nach der
Rechtsprechung freilich weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus
Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum
vereinbarten Lohn ab:
4.1. Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation
gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Entschädigung
des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem
Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers
in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (BGE 139 III 155 E. 5.3
S. 158 f.). Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen Ausrichtung nach
der Vereinbarung der Parteien ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist, um
einen (variablen) Lohnbestandteil handeln, wenn sich die entsprechende
Vergütung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist. Unter
dem Blickwinkel der Akzessorietät kann bei niedrigen Gesamteinkommen bereits
ein im Verhältnis zum Lohn geringerer Bonus den Charakter eines (variablen)
Lohnbestandteils aufweisen, da bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner
Einkommensunterschied mehr Bedeutung hat, als bei einem hohen Einkommen. Bei
mittleren und höheren Gesamteinkommen kann ein im Verhältnis zum Lohn sehr
hoher Bonus, ein gleich hoher oder ein den Lohn übersteigender Bonus, der
regelmässig bezahlt wird, trotz vereinbarter Freiwilligkeit ausnahmsweise einen
(variablen) Lohnbestandteil darstellen. Die entsprechende Grenze kann nicht
einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und dem
freiwilligen Bonus liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu
berücksichtigen (vgl. zum Ganzen: BGE 142 III 381 E. 2.2.1 S. 384; 141 III 407
E. 4.3.1 S. 408 f.; 139 III 155 E. 3.2 S. 156 f.; 131 III 615 E. 5.2 S. 621;
129 III 276 E. 2.1 S. 279 f.; Urteile 4A_159/2016 vom 1. Dezember 2016 E.
5.2.1; 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.5).
4.2. Wenn der Arbeitnehmer hingegen ein sehr hohes Gesamteinkommenerzielt, das
seine wirtschaftliche Existenz bei Weitem gewährleistet bzw. die
Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt, kann die Höhe der Gratifikation im
Verhältnis zum Lohn kein entscheidendes Kriterium mehr sein, um über den
Lohncharakter der Sondervergütung zu entscheiden (BGE 141 III 407 E. 4.3.2 S.
409 m.H.). Diesfalls entfällt die Akzessorietätsprüfung, und eine ins Ermessen
der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung ist in jedem Fall als
Gratifikation zu qualifizieren, auf die kein Anspruch besteht, sofern der
Arbeitnehmer auch ohne den umstrittenen Bonus ein sehr hohes Einkommen aus der
gesamten Entschädigung für seine Arbeitstätigkeit erzielt. Als sehr hohe
Entschädigung wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den
fünffachen Medianlohn übersteigt (BGE 142 III 381 E. 2.2.2 S. 384.; 141 III 407
E. 5 S. 409 ff.).
5.
Unbestritten erhielt der Beschwerdegegner in den letzten Jahren folgende
tatsächliche Entschädigungen:
2007: Fr. 314'932.--
2008: Fr. 232'985.--
2009: Fr. 193'565.--
2010: Fr. 398'799.--
2011: Fr. 432'513.--
2012: Fr. 278'941.--
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Schwelle des fünffachen Medianlohns
unterschritten wird, wie von der Vorinstanz angenommen. Sie bestreitet dabei
nicht die von der Vorinstanz für das Jahr 2012 vorgenommene Berechnung.
Vielmehr macht sie geltend, es könne nicht nur auf dieses eine Jahr als
Referenzperiode abgestellt werden, denn dieses sei nicht repräsentativ.
Mit der Bestreitung der massgeblichen Referenzperiode wirft die
Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners eine Rechtsfrage
auf, die vom Bundesgericht frei zu prüfen ist:
5.1. Das Bundesgericht hat in dem für die Referenzperiode massgeblichen und
auch von der Vorinstanz angeführten BGE 142 III 456 folgendes festgehalten
(Regeste) : "Bei der Bestimmung des 'sehr hohen Einkommens' ist auf das
tatsächliche Entgelt des Arbeitnehmers abzustellen, das für das Einkommen
repräsentativ ist, das er regelmässig erzielt hat. Im Allgemeinen wird das
während des Jahres erzielte Einkommen massgebend sein, ausnahmsweise das
während der streitigen Zeitperiode (hier 17 Monate) erlangte". Übersteigt
dieses tatsächliche Einkommen den fünffachen Medianlohn in diesem Zeitraum
bleibt der Bonus freiwillig. Dieser Entscheid nahm seinerseits Bezug auf BGE
141 III 407, mit dem erstmals die Schwelle des fünffachen Medianlohns
festgelegt worden war. Die Umschreibung aus BGE 142 III 456 wird in zahlreichen
späteren Urteilen übernommen (BGE 144 III 452 E. 2.3.3 S. 458; Urteile 4A_13/
2018 und 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1; 4A_463/2017 vom 4. Mai
2018 E. 3.1.4.2; 4A_485/2016 und 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3).
5.2. In der Lehre wird kritisiert, das Bundesgericht begrenze damit die
Referenzperiode auf ein Jahr bzw. die im Streit liegende Zeitperiode. Die Frage
der Referenzperiode sei zentral; diese müsste mehrere Jahre umfassen. Mit der
Verlängerung könnte auch Massnahmen des Arbeitgebers entgegengewirkt werden,
mit denen dieser im Hinblick auf die Vertragsauflösung versuche, die
Entschädigung künstlich in den Bereich der (freiwilligen) Gratifikation fallen
zu lassen (PHILIPPE EHRENSTRÖM, Bonus et très hauts revenus: une appréciation
de la jurisprudence récente, in: Jusletter 10. Oktober 2016, Rz. 25 f. und 33;
AURÉLIEN WITZIG, La détermination de la rémunération pertinente pour l'atteinte
du seuil de très hauts revenus; analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/
2015 [BGE 142 III 381], in: Newsletter DroitDuTravail.ch, Juni 2016, S. 7 f.).
Ähnlich auch RICHA/RAEDLER, wobei sie zutreffend betonen, dass dies im von
ihnen besprochenen BGE 141 III 407 unproblematisch war, da der Arbeitnehmer
regelmässig eine Entschädigung über der Schwelle des "sehr hohen" Einkommens
erhalten hatte. Diese Autoren befürworten eine Periode von fünf Jahren als
Referenzperiode, entsprechend der (heute noch geltenden) Verjährungsfrist (Art.
128 Ziff. 3 OR) für arbeitsrechtliche Forderungen (ALEXANDRE RICHA/DAVID
RAEDLER, La qualification du bonus pour les très hauts revenus - suite et fin?,
in: GesKR 2015, S. 561 ff., 566 f.). Allgemein wird gesagt, es müsse auf eine
aussagekräftige Periode (période pertinente) abgestellt werden; das sei
allerdings nicht ohne weiteres der im Streit liegende Zeitraum, wie in BGE 142
III 456 angenommen (PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, Bonus et très haut revenu: du
nouveau?; analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_557/2015, in: Newsletter
DroitDuTravail.ch, August 2016, S. 4).
5.3. Mangels Repräsentativität wurde in BGE 142 III 456 nicht auf die letzten
fünf Monate abgestellt, sondern auf eine Periode von siebzehn Monaten.
Gleichzeitig gab es keine Anhaltspunkte, dass in früheren Jahren unregelmässige
und unter dem fünffachen Medianlohn liegende Entschädigungen bezahlt wurden;
aufgrund des eingeklagten Betrages von beinahe Fr. 2 Mio. für die Jahre 2011
und (pro rata) 2012 konnte das ausgeschlossen werden. Relevant hinsichtlich der
Referenzperiode war einzig, ob lediglich das Jahr 2012 berücksichtigt wird oder
2011 und 2012 (siebzehn Monate). Im ersten Fall wäre das tatsächliche Entgelt
unter der massgeblichen Schwelle (pro rata) geblieben, im zweiten Fall nicht
(zutreffend: PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, a.a.O., S. 4). Auch im kurz zuvor
entschiedenen BGE 142 III 381 E. 2.4 wurde vorerst festgehalten, gemäss BGE 141
III 407 E. 5.3.1 S. 412 sei der massgebliche Zeitraum zur Beurteilung, ob ein
Arbeitnehmer ein sehr hohes Einkommen erziele, in der Regel ein Jahreslohn.
Dann wurde aber präzisiert: Die in BGE 141 III 407 dem Arbeitnehmer bis Ende
Juni (2013) zugeflossenen Einkünfte hätten die Grenze des sehr hohen Einkommens
überschritten, während der Arbeitnehmer in diesem Fall früher noch höhere
Einkünfte erzielt habe; es sei daher nicht in Frage gestanden, dass auch die
Einkünfte der letzten sechs Monate vor Ende des Arbeitsvertrages aussagekräftig
gewesen seien (vgl. auch die in E. 5.2 erwähnte Analyse von RICHA/ RAEDLER).
Entsprechend wurde auch in BGE 142 III 381 ohne weiteres auf das letzte Jahr
abgestellt, denn es bestehe "kein Grund, an der Aussagekraft dieser Einkünfte
zu zweifeln" (E. 2.4). In einem kürzlich entschiedenen Fall (zit. Urteil 4A_13/
2018 und 4A_17/2018 E. 5.3.2.2) wurde zwar wieder auf die Bezüge im letzten
Jahr bzw. den letzten dreizehn Monaten (Beendigung des Arbeitsverhältnisses am
31. Januar 2014) abgestellt. Auch hier war aber entscheidend, dass die
Entschädigung in diesem Zeitraum (über Fr. 1 Mio.) repräsentativ war, während
es die Entschädigung im ersten Jahr des Anstellungsverhältnisses (2011), auf
welches der Arbeitnehmer abstellen wollte, nicht war.
5.4. In diesen Urteilen war somit nicht zu entscheiden, ob allenfalls auf das
grundsätzlich massgebliche streitgegenständliche Jahr deshalb nicht abgestellt
werden kann, weil dieses nicht repräsentativ ist. Vorliegend kann die Frage
aber relevant sein. Stellt man wie die Vorinstanz auf das Jahr 2012 ab, für
welches der Bonus geltend gemacht wird, erreichen die insgesamten tatsächlichen
Einkünfte von Fr. 278'941.-- die Schwelle des fünffachen Medianwerts nicht.
Demgegenüber resultieren durchschnittliche Einkünfte über dem Schwellenwert,
wenn man wie das Arbeitsgericht (vgl. Sachverhalt B.b) und die
Beschwerdeführerin auf das gesamte Einkommen der Jahre 2010, 2011, 2012 und
2013 abstellt. Die Berücksichtigung der Entschädigungen ab 2010 erachten diese
deshalb als aussagekräftig und sachgerecht, weil im Jahr 2010 letztmals der
Fixlohn auf Fr. 180'000.-- erhöht worden war.
Allein auf das Jahr 2012 abzustellen, setzt voraus, dass die in diesem Jahr
tatsächlich ausbezahlte Entschädigung repräsentativ war. Dies kann nur
beurteilt werden, wenn man sie mit den Entschädigungen der vergangenen Jahre
vergleicht. In BGE 142 III 456 wurde wie erwähnt festgehalten, die
Repräsentativität ergebe sich aus der Regelmässigkeit. Vorliegend schwankten
die tatsächlichen Bezüge in den vergangenen Jahren erheblich. Trotzdem kann
nicht gesagt werden, die gesamten Einkünfte von Fr. 278'941.-- seien nicht
repräsentativ. Auch eine Durchschnittsbetrachtung zeigt nämlich, dass diese
Entschädigung durchaus im Rahmen der bisherigen Grössenordnung lag. Entgegen
dem Arbeitsgericht und der Beschwerdeführerin ergibt sich diesbezüglich aber
nichts Entscheidendes daraus, dass letztmals für das Jahr 2010 der Fixlohn
erhöht wurde und deshalb nur auf die Entschädigungen seit 2010 abzustellen
wäre. Massgeblich ist nicht der Fixlohn, sondern die gesamten Vergütungen. Der
Beschwerdegegner wurde per März 2006 zum "Director" befördert; dies blieb er
bis zu seiner Entlassung. Die Ergebnisse des Jahres 2006 waren Grundlage für
die im Jahr 2007 ausgerichteten Boni. Es rechtfertigt sich deshalb, für den
Durchschnitt die Entschädigungen ab 2007 zu berücksichtigen. Im Durchschnitt
erhielt der Beschwerdegegner in den Jahren zwischen 2007 und 2011 - dem letzten
Jahr, in dem gestützt auf die Ergebnisse des Vorjahres (2010) ein Bonus
zugesprochen wurde - eine tatsächlich ausgerichtete Entschädigung von Fr.
314'558.80 (314'932.-- + 232'985.-- + 193'565.-- + 398'799.-- + 432'513.--: 5).
Die dem Arbeitnehmer im streitgegenständlichen Jahr 2012 ausgerichtete
tatsächliche Entschädigung von Fr. 278'941.-- bewegt sich in diesem Rahmen. Es
lässt sich also nicht sagen, diese Vergütung sei nicht repräsentativ.
5.5. Die Beschwerdeführerin ist mit dem Arbeitsgericht der Auffassung, die
insgesamte Entschädigung für 2013 sei mitzuberücksichtigen. Der
Beschwerdegegner habe ab November 2012 und im Jahr 2013 gar keine berufliche
Tätigkeit mehr entfaltet. Genau unter solchen Umständen habe das Bundesgericht
in BGE 142 III 456 E. 3.2 die Mitberücksichtigung des Folgejahres befürwortet.
Der fünffache Medianlohn im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2012 und Ende
August 2013 belaufe sich auf Fr. 613'513.33, das vom Beschwerdegegner erzielte
Einkommen auf Fr. 710'152.-- (Fr. 278'941 + Fr. 431'211.--). Demzufolge sei er
nicht schutzwürdig im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Der vom
Beschwerdegegner nicht bestrittene Betrag für 2013 enthält auch die 2013
ausgerichtete Abgangsentschädigung in Höhe von Fr. 174'600.--. Die
Beschwerdeführerin beruft sich auf das Urteil 4A_69/2016 vom 17. August 2016,
E. 4.2.2 und das zit. Urteil 4A_290/2017 E. 4.1.4.2. Danach seien sämtliche
tatsächlichen Einkünfte zu berücksichtigen, also auch eine
Abgangsentschädigung. Diese Ansicht beruht auf einem Missverständnis. Mit der
Formulierung, es seien sämtliche tatsächlichen Einkünfte bzw. Vergütungen
("rémunération") zu berücksichtigen, sind alle Entschädigungen als
Gegenleistung für die Arbeit gemeint, die in einem bestimmten Jahr ausbezahlt
werden, seien es regelmässige oder einmalige Lohnzahlungen, Zahlungen für
besondere Projekte oder Anstrengungen, Prämien zu irgendwelchen Anlässen etc.
(zit. Urteil 4A_69/2016 E. 4.2.2). Die Abgangsentschädigung soll demgegenüber
die künftigen Nachteile aus dem Verlust der Arbeitsstelle abfedern und stellt
keine Gegenleistung im Sinn der oben genannten Beispiele für geleistete Arbeit
dar. Berücksichtigt man die Abgangsentschädigung nicht, bleiben die Vergütungen
für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis Ende August 2013 mit insgesamt Fr.
535'552.-- deutlich unter dem von der Beschwerdeführerin selber genannten
Schwelle. Es kann daher offenbleiben, ob vorliegend, wo keine Entschädigung für
das Jahr 2013 eingeklagt wurde, die Monate in diesem Jahr überhaupt zugrunde
gelegt werden dürften.
6.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, selbst wenn nicht von einem sehr
hohen Einkommen ausgegangen werde, wäre die Klage abzuweisen. Denn die in den
vergangenen Jahren ausgerichteten Boni hätten nicht regelmässig den Fixlohn
überstiegen. Dies sei aber nach der sog. Akzessorietätsrechtsprechung des
Bundesgerichts Voraussetzung, damit ein Bonus bei einem mittleren bis hohen
Einkommen zum Lohnbestandteil werde. Auch dabei handelt es sich entgegen dem
Beschwerdegegner um eine Rechtsfrage.
6.1. Damit bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die vorne (E. 4.1)
dargelegte Rechtsprechung zur Akzessorietät.
Im bereits zitierten Urteil 4A_714/2016 E. 6 wurden diese Grundsätze so
wiedergegeben, dass bei mittleren und hohen Einkommen der Bonus gleich hoch
oder höher sein müsse als der Fixlohn, um als Lohnbestandteil qualifiziert
werden zu können ("[...] le critère retenu par la jurisprudence est que le
bonus doit être très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même
supérieur à ce dernier [...]"). Daraus wurde in der Lehre abgeleitet, damit
habe das Bundesgericht die Akzessorietätsrechtsprechung zwar nicht abgeschafft,
aber weitgehend bedeutungslos gemacht. Im Lohnsegment zwischen dem einfachen
Medianlohn (tiefe Einkommen) und dem fünffachen Medianlohn (sehr hohe
Einkommen), um das es hier gehe, seien nämlich Boni in dieser Höhe selten,
sodass damit für das Gros dieser Mitarbeiterkategorie dasselbe wie für
Spitzenverdiener gelte, die von vornherein als nicht schutzbedürftig angesehen
würden (WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, Die privatrechtliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts im Jahr 2015: VII. Qualifikation eines Bonus als
Gratifikation bei sehr hohem Einkommen, in: ZBJV 154/2018 S. 77; welche das
Akzessorietätskriterium aber ohnehin grundsätzlich als falsch erachten). Auf
das zit. Urteil 4A_714/2016 berief sich auch das Arbeitsgericht. Diesem Urteil
lässt sich allerdings keine so weitgehende Aussage bzw. Änderung der bisherigen
Grundsätze entnehmen. Gleichzeitig weist es nämlich auch darauf hin, dass immer
die konkreten Umstände entscheidend sind (zutreffend: PHILIPP EGLI, Abgrenzung
von Lohn und Gratifikation - alles klar?, in iusNet Arbeitsrecht und
Sozialversicherungsrecht vom 30. Januar 2018, II.2.b am Ende S. 2). Vielmehr
fehlt es bei mittleren und hohen Einkommen grundsätzlich immer an der
Akzessorietät, wenn der Bonus regelmässig gleich hoch oder höher als der
Grundlohn ist. Ist der Bonus tiefer als der Grundlohn kommt es auf die Umstände
des Einzelfalls an; eine feste Verhältniszahl besteht nicht. Die Quote des
Fixlohnes, die regelmässig und ohne besonderen Anlass ausgeschüttet werden
kann, ohne dass die für Gratifikation notwendige Akzessorietät entfällt, steigt
vielmehr bei höherem Lohn an (vgl. E. 4.1 hiervor).
6.2. Die Vorinstanz legte ihrer Beurteilung nachfolgendes Verhältnis zwischen
Fixlohn und variablen Vergütungen zugrunde. Die Parteien beanstanden die
aufgeführten Zahlen hinsichtlich des Bonus nicht. Demgegenüber enthält die von
der Beschwerdeführerin angeführte Zahlenreihe hinsichtlich des Fixlohns in den
Jahren 2005-2009 zwar geringfügige Abweichungen, ohne dass sie aber eine
willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz rügt. Somit ist auch
nachfolgend von den von der Vorinstanz festgestellten Beträgen auszugehen,
nämlich:
Grundlohn (brutto) Bonus (BRUTTO X-Awards Total (brutto)
2005 112'500.-- 180'000.-- --- 292'500.--
2006 127'500.-- 190'000.-- --- 317'500.--
2007 138'333.-- 175'000.-- --- 313'333.--
2008 152'500.-- 75'000.-- --- 227'500.--
2009 167'500.-- 11'000.-- --- 178'500.--
2010 180'000.-- 222'000.-- 228'000.--* 630'000.--
2011 180'000.-- 162'000.-- 138'000.--** 480'000.--
2012 180'000.-- umstritten ---
* Entstehung der Anwartschaft per 26. Februar 2010
** Entstehung der Anwartschaft per 28. Februar 2011
Die Vorinstanz erwog sodann, aus diesen Zahlen ergebe sich, dass der
Beschwerdegegner nur gerade zwei Mal, nämlich in den Jahren 2008 und 2009,
einen Bonus erhalten habe, der den Grundlohn nicht überstiegen habe. Der
durchschnittliche Grundlohn habe in den sieben Jahren seit 2005 Fr. 151'190.--,
der Bonusdurchschnitt inkl. X-Awards aber Fr. 197'286.-- betragen. Hinzu komme,
dass selbst für die beiden Jahre 2008 und 2009, in denen das Geschäftsergebnis
unbestrittenermassen sehr schlecht ausgefallen sei und die Beschwerdeführerin
einen grossen Verlust erlitten habe, ein Bonus ausbezahlt worden sei und die
verhältnismässig kleinen Boni für diese beiden Jahre durch diejenigen der
Folgejahre wettgemacht worden seien. Unter diesen Umständen seien die Boni
nicht bloss akzessorisch gewesen, sondern Lohnbestandteil.
6.3. Der Rechtsprechung zur "Umqualifizierung" von Gratifikationen (Boni) in
Lohnansprüche ("Akzessorietätsrechtsprechung") liegt neben dem Gedanken des
Sozialschutzes namentlich ein Rechtsmissbrauchsaspekt und ein Vertrauensaspekt
zugrunde: es soll verhindert werden, dass ein Arbeitgeber seine Verpflichtung
zur Lohnzahlung umgeht, indem er freiwillige Leistungen in erheblichem Ausmass
ausrichtet, die er jederzeit widerrufen kann, und es soll der Arbeitnehmer in
seinem Vertrauen geschützt werden, wenn er regelmässig zusätzlich zu seinem
Lohn einen Bonus erhält. Letzteres weil der Arbeitnehmer in einem gewissen Mass
auch seine Lebenshaltung danach ausrichtet. Vorliegend hat der Beschwerdegegner
abgesehen von den beiden für die Arbeitgeberin gerichtsnotorisch sehr
kritischen Jahre 2008 und 2009 (bzw. die Basisjahre 2007 und 2008) immer einen
Bonus (ohne X-Awards) zwischen 162'000.-- und 220'000.-- erhalten. Er konnte
davon ausgehen, dass es sich bei den beiden Krisenjahren um "Ausreisser" in
einer speziellen Situation handelte. Die von der Beschwerdeführerin in Frage
gestellte Regelmässigkeit ist daher zu bejahen.
Daran ändert auch das bereits zitierte Urteil 4A_159/2016 nichts, das ebenfalls
die Beschwerdeführerin betraf und auf das sie sich beruft. Dort war der Bonus
in den ersten Jahren nach der Anstellung (2000 bis 2004) im Vergleich zum
Grundlohn eher tief (nur einmal etwas mehr als die Hälfte des Lohns); in den
drei weiteren Jahren (2005 bis 2007) überstiegen die Boni dann den Basislohn,
um dann in den Jahren 2008 und 2009 wieder viel tiefer zu liegen. Die Tatsache,
dass in drei sich folgenden Jahren der Bonus über dem Basislohn lag, wurde
nicht als genügend erachtet, um das Kriterium der Regelmässigkeit zu erfüllen
und von einem Lohnbestandteil auszugehen, zumal der Bonus anschliessend wieder
sank (E. 5.2.2 und Sachverhalt A). Sachverhaltsmässig war also am Schluss der
Tätigkeit von sinkenden bzw. tiefen Boni auszugehen, sodass kein Anlass
bestand, dem Arbeitnehmer zuzugestehen, er hätte auch für die Zukunft auf so
hohe Boni wie in den Jahren 2005 bis 2007 vertrauen dürfen. Nicht so hier, wo
nach den aussergewöhnlich tiefen Boni der Jahre 2008 und 2009 wieder hohe Boni
ausbezahlt wurden. Dass derjenige im Jahr 2011 mit Fr. 162'000.-- etwas tiefer
lag als der Grundlohn, vermag daran nichts zu ändern, da der Bonus wie
dargelegt (E. 6.1 hiervor) nicht zwingend höher als der Grundlohn sein muss.
Der Beschwerdegegner hat somit grundsätzlich Anspruch auf einen Bonus.
7.
Der Beschwerdegegner hat wie erwähnt (Sachverhalt B.b) den eingeklagten Betrag
so begründet, dass er in allen Jahren zwischen 2000 und 2011 neben dem Fixlohn
einen Bonus in der Höhe von durchschnittlich 122 % des Fixlohns erhalten habe,
sodass die Beschwerdeführerin ihm im Jahr 2012 eigentlich eine Gesamtvergütung
von Fr. 399'600.-- geschuldet hätte, da sein Fixlohn Fr. 180'000.-- betragen
habe und dieser um 122 % zufolge des Bonus zu erhöhen gewesen wäre. Aufgrund
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine Gratifikation
Ermessenssache sei, sobald sie den Betrag des fünffachen des (von ihm für das
Jahr 2012 mit Fr. 367'725.-- angenommenen) Medianlohns übersteige, klage er
aber nur die Differenz bis zu diesem Betrag ein.
Abgesehen von ihrer grundsätzlichen Bestreitung eines Bonusanspruchs erhebt die
Beschwerdeführerin nur einen Einwand gegen diese Quantifizierung. Sie macht
geltend, sie habe im Jahr 2011 aufgrund eines spektakulären Falls von nicht
autorisierten Handelsgeschäften (Fall Y) einen grossen Verlust erlitten. Sie
will damit geltend machen, dass erneut eine ausserordentliche und veränderte
Ausgangslage bestanden habe, und sie verweist auf ihre Klageantwort, wo sie
dargelegt habe, deswegen hätten alle Mitarbeiter im Bereich Investment-Banking
keinen oder nur einen stark verminderten Bonus für das Jahr 2011 erhalten.
7.1. Die Beschwerdeführerin legt zwar nicht dar, dass sie Entsprechendes auch
im Berufungsverfahren vorgebracht hat. Erweist sich ein Rechtsmittel aber als
begründet und entscheidet die Rechtsmittelinstanz selbst in der Sache neu, muss
sie, wenn Fragen aufgeworfen werden, die sich bei der als falsch erkannten
Lösung der ersten Instanz nicht stellten, grundsätzlich alle diesbezüglich vor
erster Instanz prozesskonform beantragten Beweismittel berücksichtigen. Von der
im Rechtsmittelverfahren beklagten Partei kann nicht erwartet werden, dass sie
sich in der Rechtsmittelantwort vorsorglich bereits zu sämtlichen Beweismitteln
äussert, die im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels allenfalls relevant
werden könnten (Urteil 4A_588/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3). Es fehlt mithin
nicht an der materiellen Erschöpfung des Instanzenzugs.
7.2. Die Vorinstanz erachtete allerdings die Geschäftszahlen des Jahres 2012
nicht für massgebend. Sie hat sodann für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindlich festgestellt, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend gemacht,
dass die Geschäftszahlen im Jahr 2011 schlecht gewesen seien. Diese
Feststellung müsste die Beschwerdeführerin rechtsgenüglich als offensichtlich
unhaltbar und damit willkürlich ausgeben und aufzeigen, dass sich die
Feststellung auf das Ergebnis auswirkt (vgl. E. 2 hiervor). Diesen
Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. Dass die Verweise nicht mit der
Aktennummerierung übereinstimmen, schadet nicht, da klar wird, dass die
Beschwerdeführerin sich auf die Rz. 5-12 und 50 f. ihrer Klageantwort sowie
zwei Beilagen zur Klageantwort bezieht. Die Rz. 5-12 enthalten indessen nur
allgemeine Ausführungen zu den Regelungen betreffend den Bonus. In den Rz. 50
f. wird zwar der schlechte Geschäftsgang thematisiert, dazu aber insbesondere
auf den Geschäftsbericht 2012 verwiesen, der mit "Unsere Performance im Jahr
2012" überschrieben ist. Die Beschwerdeführerin zeigt damit nicht
rechtsgenüglich auf, woraus sich unzweifelhaft ergeben sollte, dass es ihr um
den nach Ansicht der Vorinstanz massgebenden Geschäftsgang im Jahr 2011 ging
und nicht um das (nicht massgebende) Jahr 2012. Dabei ist nicht entscheidend,
in welchem Jahr die negativen Ereignisse tatsächlich stattgefunden haben,
sondern ob die Vorinstanz aus den Vorbingen erkennen konnte, dass sich die
Aussagen auf das Jahr 2011 bezogen. Mangels hinreichender Begründung ist auf
diesen Punkt nicht weiter einzugehen.
7.3. Es bleibt somit bei dem von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag, ohne
dass auf das Verhältnis zwischen Fixlohn und zulässiger Gratifikation weiter
eingegangen werden muss sowie auf die Frage, ob ein schlechter Geschäftsgang
überhaupt einen Verzicht auf den Bonus hätte rechtfertigen können (trotz
schlechter Geschäftsergebnisse wurden auch in den Jahren 2008 und 2009 Boni
ausbezahlt und diese mageren Boni zudem durch diejenigen der Folgejahre
wettgemacht [letzteres wird von der Beschwerdeführerin zwar in Abrede gestellt,
sie zeigt damit aber nicht hinreichend auf, dass die Feststellung
offensichtlich unhaltbar wäre]). Zum Zins von 5 % seit 1. September 2013
äussern sich die Parteien im Beschwerdeverfahren nicht. Es hat somit auch dabei
sein Bewenden.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt, und diese hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak