I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.109/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_109/2019
Urteil vom 6. September 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl,
Gerichtsschreiber Curchod.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. Peter Reetz
und/oder Rechtsanwältin Franziska Meier,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Beat Denzler und Daniel Maritz,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Werkvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni
2018 (HG150248-O).
Sachverhalt:
A.
A.a. Die C.________ GmbH (Unternehmerin, Klägerin) bezweckte die Planung und
Ausführung von Gipser-, Trockenbau- und Fassadenarbeiten. Sie verpflichtete
sich in zwei Werkverträgen vom 16. Oktober 2013 und vom 17. Oktober 2013
gegenüber der B.________ AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) im
Rahmen der Überbauung "D.________" in der Gemeinde E.________ "Innere
Verputzarbeiten" bzw. "Spezielle Gipserarbeiten" nach Einheitspreisen zu einem
voraussichtlichen Werkpreis von Fr. 67'182.50 und Fr. 288'531.50 jeweils netto
inkl. MwSt. und exkl. Nachtrags- und Regiearbeiten zu erstellen.
Über die C.________ GmbH wurde mit Wirkung ab 31. Juli 2018 (d.h. nach dem
angefochtenen Handelsgerichtsurteil vom 26. Juni 2018) der Konkurs eröffnet.
Das Konkursamt Niederglatt trat der Gläubigerin A.________ AG
(Beschwerdeführerin) am 8. Februar 2019 die Forderung gegenüber der B.________
AG gemäss Art. 260 SchKG ab.
A.b. Beim Bau des Projekts "D.________" kam es zu erheblichen Verzögerungen.
Die Werkverträge vom 16./17. Oktober 2013 sahen ursprünglich einen
Arbeitsbeginn schon vor Vertragsschluss am 14./15. Juni 2013 und die
Fertigstellung des Werks auf den 15. bzw. 31. Dezember 2013 vor. Der effektive
Arbeitsbeginn erfolgte indes erst Mitte Dezember 2013 und im April 2014 fand
eine Sitzung statt, an der Zwischen- und Fertigstellungstermine vereinbart
werden sollten. Am 21. Juni 2013 war das Werk nicht (mängelfrei)
fertiggestellt. Die Bestellerin kündigte die Werkverträge mit Schreiben vom 23.
Juni 2014. Sie leistete Akontozahlungen von Fr. 148'027.85.
B.
Am 6. November 2015 gelangte die Unternehmerin an das Handelsgericht des
Kantons Zürich mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr.
320'468.24 nebst 5% Zins auf verschiedenen Fälligkeiten zu bezahlen. Sie machte
damit Werklohn gemäss Ausmass aus Nachträgen und Änderungswünschen sowie
Regiearbeiten geltend und verlangte Entschädigung für zusätzliche Aufwendungen
wie namentlich Rechtsberatung.
Die Beklagte bestritt einen Vergütungsanspruch über die von ihr bereits
bezahlten Akontoleistungen hinaus und machte eventualiter geltend, eine
allfällige Mehrforderung sei nicht fällig; subeventualiter brachte sie
Gegenforderungen von Fr. 136'073.95 zur Verrechnung (Fr. 82'080.-- für
Mängelbeseitigung, negatives Vertragsinteresse infolge Kündigung von Fr.
18'228.13 und Miete eines Baustellencontainers von Fr. 9'720.--).
Mit Urteil vom 26. Juni 2018 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Beklagte, der Klägerin Fr. 63'466.-- zuzüglich Verzugszinsen von 5%
seit dem 7. November 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Das
Gericht gelangte zum Schluss, die klägerischen Forderungen seien im Umfang von
Fr. 222'016.-- ausgewiesen (nämlich Gipserarbeiten im Unter- und Erdgeschoss
von Fr. 197'897.--, Verputzarbeiten von Fr. 12'676.-- und Regiearbeiten von Fr.
11'443.--). Davon brachte es die bereits geleistete Akontozahlung von Fr.
148'027.85 sowie ausgewiesene Verrechnungsforderungen von Fr. 10'520.--
(Baustellencontainer Fr. 9'720, Reinigung/Räumung Fr. 500.-- und Baureklame Fr.
300.--: S. 92) in Abzug. Als nicht begründet erachtete das Handelsgericht die
Forderung von Fr. 56'303.72 für die Nachträge 1-3, die Forderungen gestützt auf
Art. 377 OR (namentlich Deckenbekleidung von Fr. 9'795.80), das behauptete
Ausmass, soweit nicht anerkannt, und die geltend gemachten zusätzlichen
Aufwendungen, namentlich Rechtsberatung.
C.
Nachdem ihr die Forderung am 8. Februar 2019 gemäss Art. 260 SchKG abgetreten
worden war (zugestellt am 12. Februar 2019), gelangte die Beschwerdeführerin am
27. Februar 2019 an das Bundesgericht mit den Rechtsbegehren, der angefochtene
Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 2018 sei
aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, eventualiter die Klage vom 6. November 2015 vollumfänglich
gutzuheissen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 18 OR in Bezug auf die
allgemeine Auslegung des Werkvertrags durch die Vorinstanz, sowie der Nachträge
1-3 und eine Verletzung ihres Rechts auf Beweis. In Bezug auf Ansprüche aus
Art. 377 OR bzw. Art. 184 SIA-Norm 118 rügt sie, die Vorinstanz habe
überspitzte Anforderungen an die Bestreitung gestellt und die Beweise
willkürlich gewürdigt, in Bezug auf die Ermittlung des Ausmasses rügt sie
ebenfalls eine willkürliche Beweiswürdigung sowie eine Verletzung ihres Rechts
auf Beweis und der Beweislastverteilung, unter dem Titel der Verletzung von
Art. 372 OR macht sie geltend, es seien mehrere von ihr geltend gemachte
Positionen nach Leistungsverzeichnis geschuldet, in Bezug auf Verputzarbeiten
rügt sie eine Verweigerung ihres Rechts auf Beweis bzw. willkürliche
Beweiswürdigung, ebenso in Bezug auf die Regiearbeiten sowie eine Verletzung
von Art. 372 Abs. 1 OR. In Bezug auf mehrere Positionen Zusatzleistungen rügt
sie eine Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR sowie in Bezug auf rechtliche
Beratung eine Verletzung von Art. 55 und 221 Abs. 1 lit. d ZPO und eine
Verletzung von Art. 372 OR in Bezug auf die Akontozahlung. Schliesslich
beanstandet sie in Bezug auf die verrechnungsweise zugelassenen Positionen, es
sie ihr das Recht auf Beweis verweigert worden und in Bezug auf die
Verzugszinsen eine Verletzung von Art. 104 OR.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert repliziert.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG), sie richtet sich gegen
den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als
Fachgericht in handelsrechtlichen Streitigkeiten entschieden hat (Art. 75 BGG)
und ein Streitwert ist nicht erforderlich (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
1.1. Über die Klägerin ist nach Erlass des angefochtenen Urteils am 31. Juli
2018 der Konkurs eröffnet worden. Die Beschwerdeführerin hat sich die Ansprüche
der Masse gegen die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 260 SchKG abtreten lassen
und hat gestützt auf diese Bestimmung den Prozess als Prozessständerin
übernommen (BGE 145 III 101 E. 4.1.1 S. 103, vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 BZP). Ihre Beschwerdelegitimation ist gegeben, soweit die
Konkursitin mit ihren Anträgen im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen ist
(Art. 76 BGG).
1.2. Die Rechtsmittelfrist ist eine Verwirkungsfrist, die während der
Einstellung gemäss Art. 207 Abs. 3 SchKG stillsteht; die 30-tägige
Rechtsmittelfrist (Art. 100 BGG) - die zunächst während der
Sommergerichtsferien gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG stillstand - lief mit der
Mitteilung des Konkursamts betreffend die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG am
12. Februar 2019 weiter (vgl. Urteil 5P.60/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.4).
Sie ist eingehalten.
1.3. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt gehöriger Rügen (Art. 42 Abs. 2
BGG) - einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht
der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind. Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird
darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG,
dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und
im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die
beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die
Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut
bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten
Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 140 III 86 E.2, 115 E. 2 S. 116).
Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der
blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten
reicht nicht aus (BGE 143 II 283 E. 1.2.3, 133 II 396 E. 3.2 S. 400 mit
Hinweisen).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde
liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens,
also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt. Zum Prozesssachverhalt
gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen,
rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (BGE 140 III
16 E. 1.3.1 mit Verweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz
nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117,135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten
will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im
Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit
Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht,
können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen
Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S.
18).
2.3. Soweit die Beschwerdeführerin diese Grundsätze nicht beachtet, kann auf
ihre Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst unter Berufung auf Art. 18 OR gegen
die Vertragsauslegung der Vorinstanz.
3.1. Für das Zustandekommen und die Auslegung einer Vereinbarung ist zunächst
massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. Die
empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten
Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 137 III 145 E.
3.2.1; 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Erst wenn der übereinstimmende wirkliche
Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht
isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE
138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 123 III 165 E. 3a). Ein objektivierter und damit
rechtlicher Konsens bedeutet nicht zwingend, dass die sich äussernde Partei
tatsächlich den inneren Willen hatte, sich zu binden; es reicht, wenn die
andere Partei aufgrund des objektiv verstandenen Sinns der Erklärung oder des
Verhaltens nach Treu und Glauben annehmen konnte, die sich äussernde Partei
habe einen Rechtsbindungswillen (BGE 144 III 93 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1; 142 V 466 E. 6.1). Das
Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen
als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Gerichts über die
äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich
gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 143 III 558 E. 4.1.1 mit Hinweisen).
3.2. Die Vorinstanz hat allgemeine Ausführungen zu den Verträgen der Parteien
gemacht und insbesondere geschlossen, dass die Parteien die Anwendung der
SIA-Norm 118 vereinbarten und Einheitspreisverträge nach Art. 42 Abs. 2 dieser
Norm abschlossen. Sie hielt sodann fest, dass die "Generellen Bedingungen" von
den Parteien gültig vereinbart wurden und die Einwände der Klägerin dagegen so
allgemeiner Natur seien, dass sie nicht als substanziiert gelten könnten.
Sodann handle es sich beim Schriftvorbehalt nach Ziffer 6.2 und 6.3 der
Generellen Bedingungen um eine Gültigkeitsvorschrift. Zum Nachtrag 1 folgte die
Vorinstanz der Beklagten, die sich auf die Offerte vom 13. Februar 2014 (mit
Einheitspreisen und Mengenannahmen) sowie auf die vereinbarten Grundlagen in
Ziffer 2 Abs. 2 des Nachtrags vom 3. März 2014 sowie Ziffer 7.1 und 7.3 des
Verhandlungsprotokolls berief. Sie hielt fest, dass Ziffer 3.2 des
Werkvertrages für die Nachtragsarbeiten auf dieselben Kalkulationsgrundlagen
verweise wie für den ursprünglichen Werkpreis und das
Vergabeverhandlungsprotokoll in Ziffer 7.3 in Verbindung mit Ziffer 7.1 auf
Art. 39 SIA-Norm 118 verweise. Auch enthält der vereinbarte Nachtrag Nr. 1 nach
den Feststellungen der Vorinstanz ausdrücklich die Bemerkung, dass die
Abrechnung der Werkleistungen nach Menge und Einheitspreis gemäss Art. 39
SIA-Norm 118 erfolgt und der Unternehmer dem Bauherrn die vereinbarten
Einheitspreise garantiert. Die Vorinstanz lehnte gestützt darauf den Standpunkt
der Klägerin ab, dass ein Pauschalpreis vereinbart sei und wies die Forderung
aus Position 1-4 des Nachtrags 1 ab, weil kein Ausmass festgestellt worden war.
Die Position 6 dieses Nachtrags 1 wies die Vorinstanz ab, weil der Vertrag
Schriftlichkeit vorbehalte und die Klägerin die angeblich mündlich erfolgte
Freigabe nicht hinreichend behauptet hatte. Zum Nachtrag Nr. 2 vom 13. Februar
2014 und vom 19. Februar 2014 stellt die Vorinstanz fest, dass sich darin genau
die gleichen Formulierungen finden wie im Nachtrag 1, was den von der Klägerin
behaupteten Pauschalpreis ausschliesse - und zwar auch für die Aufstellung vom
13. Februar 2014, wo der genannte Betrag ausdrücklich als "Annahme" bezeichnet
wird.
3.3. Der Beschwerdeführerin kann zunächst nicht gefolgt werden, wenn sie ohne
konkrete Umstände den Standpunkt vertritt, die Vermutung von Art. 16 OR gelte
vorliegend nicht. Inwieweit im Übrigen die allgemeinen Erwägungen zum
Mehraufwand für die Entscheidung des Falles wesentlich sein könnten, ist der
Beschwerde nicht zu entnehmen - freilich allerdings auch nicht aus dem
angefochtenen Urteil ersichtlich. Immerhin hat die Vorinstanz insofern nur
festgehalten, dass die vereinbarten Einheitspreise auch für Mehraufwendungen
gelten, was mangels festgestellter besonderer Umstände kaum zu beanstanden ist.
Soweit die Beschwerdeführerin am Standpunkt festhält, es seien in den
Nachträgen 1 und 2 Pauschalpreise vereinbart worden, vermag sie die von ihr
behauptete spätere Abänderung der Vereinbarung nicht auf verbindliche
Feststellungen des angefochtenen Entscheids zu stützen. Jedenfalls ist aus der
Nennung fixer Geldsummen als Ergebnis von Einheitspreis und Mengenannahme
entgegen ihrer Ansicht keineswegs zu schliessen, dass es sich bei diesen
Beträgen um Pauschalpreise handeln soll. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform
geschlossen, dass es sich bei diesen Beträgen um Annahmen handelt, die
entsprechend dem schliesslich tatsächlich festgestellten Ausmass zu korrigieren
und nach dem vereinbarten Einheitspreis zu bezahlen sind. Schliesslich hat die
Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie mangels konkreter Behauptungen
der Klägerin nicht beurteilen konnte, ob die Parteien in Bezug auf Nachtrag 1
Position 6 auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichteten.
4.
Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass sie aufgrund der vorzeitigen
Vertragsbeendigung durch die Beschwerdegegnerin Ansprüche gestützt auf Art. 377
OR bzw. den entsprechenden Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 geltend machen könne.
4.1. Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise geschlossen, die Parteien
hätten einen Fertigstellungstermin auf den 30. Mai 2014 vereinbart, die
Beschwerdegegnerin habe Nachfristen bis 6. Juni und dann bis 21. Juni 2014
gesetzt und sei anschliessend am 23. Juni 2014 vom Vertrag zurückgetreten,
wobei sie habe dartun können, dass zumindest die Voraussetzungen von Art. 366
Abs. 1 OR erfüllt waren, als sie vor Ablieferung des Werks von den Verträgen
zurücktrat.
4.2. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht an die
Feststellungen zum Prozesssachverhalt grundsätzlich gebunden ist (oben E. 2.2),
wenn sie diesen unter Berufung auf eine angeblich zu enge Auslegung der
Bestreitungslast in Frage stellt, ohne Willkür auszuweisen. Darauf ist nicht
einzugehen. Soweit sie sodann willkürliche Beweiswürdigung in Bezug auf die
Feststellungen der Vorinstanz zur Terminvereinbarung der Parteien rügt,
verkennt sie die Tragweite des Willkürbegriffs, denn dass die Vorinstanz ihrer
Darstellung nicht gefolgt ist, begründet keine Willkür. Ihre Vorbringen in der
Beschwerde beschränken sich im Wesentlichen auf die Wiederholung ihres eigenen
Standpunktes. Dass ein bestimmtes Beweismittel offensichtlich falsch gewürdigt
worden wäre, vermag sie nicht auszuweisen, ebenso wenig, dass ein wesentliches
Beweismittel unberücksichtigt gelassen wurde oder dass auf der Grundlage der
festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen wurden (BGE 140
III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Insbesondere ist vertretbar, den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf die förmliche Unterzeichnung des
Werkvertrags zu legen, auch wenn sich aus E-mails ergibt, dass über den
Arbeitsbeginn schon vor Vertragsunterzeichnung diskutiert wurde. Und die
abweichende Interpretation der Beweise in Bezug auf die Korrespondenz zur
Vereinbarung des Ablieferungstermins durch die Beschwerdeführerin vermag
offensichtlich nicht darzutun, dass die Würdigung durch die Vorinstanz
schlechterdings nicht vertretbar sei.
5.
Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass für die Bestimmung des Werklohns
auf das von ihr angegebene Ausmass hätte abgestellt werden müssen. Sie
beanstandet namentlich die Feststellung im angefochtenen Entscheid, dass die
Beschwerdegegnerin drei Termine für die gemeinsame Ermittlung des Ausmasses
vorgeschlagen habe.
5.1. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Beweislast für die
tatsächlich geleisteten, preisbestimmenden Einheiten beim Unternehmer liegt,
wobei entweder das tatsächlich erstellte Ausmass oder das plangemäss
theoretische Ausmass massgebend sei, und eine natürliche Vermutung für das
tatsächliche Ausmass spreche. Im vorliegenden Fall hätten beide Parteien -
jedenfalls ursprünglich auch die Klägerin - das tatsächliche Ausmass als
erheblich angesehen; jedenfalls behaupte die Klägerin nirgends, ein
plangemässes Ausmass sei vereinbart worden, sondern sie argumentiere, die
gemeinsame Feststellung des Ausmasses sei durch die Beklagte verhindert worden,
indem sie namentlich ein Betretungsverbot der Baustelle ausgesprochen und die
Weiterarbeit durch Dritte veranlasst habe. Nach den Feststellungen der
Vorinstanz lassen sich indes den Akten die Termine vom 18., 21. und 30. Juni
entnehmen, die von der Beklagten angeboten wurden und die auch geeignet gewesen
wären, weil die Klägerin dann auch teilweise anwesend war. Die Klägerin führte
dagegen nach den Feststellungen zum Prozesssachverhalt im Wesentlichen
Terminkollisionen an, behauptete aber nicht, sie habe danach auf einem
Ausmass-Termin beharrt. Dass dagegen die Beklagte über den angeblich von der
Klägerin in Aussicht genommenen Termin vom 26. Juni 2014 überhaupt informiert
worden sei, sei weder behauptet noch ersichtlich.
5.2. Die Vorbringen in der Beschwerde beschränken sich auch hier im
Wesentlichen auf eine abweichende Sachdarstellung. Sie genügen den
Anforderungen an Sachverhaltsrügen (oben E. 2.2) offensichtlich nicht, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.
6.
Die Vorinstanz hat die Berechtigung bestimmter, von der Klägerin beanspruchter
Forderungen für Gipserarbeiten im Untergeschoss und im Erdgeschoss geprüft und
teilweise zugesprochen, teilweise abgewiesen. Die ausgewiesenen Forderungen hat
sie anschliessend aufgeführt und zusammengezählt.
6.1. Die Beschwerdeführerin weist auf ein Versehen hin, das die
Beschwerdegegnerin nicht bestreitet; beide Parteien sind sich einig, dass die
Korrektur des offensichtlichen Versehens zu einer Erhöhung der ausgewiesenen
Klageforderung um Fr. 3'015.35 führt. Das Dispositiv des angefochtenen
Entscheids ist entsprechend von Fr. 63'468.-- auf Fr. 66'483.15 zu korrigieren.
6.2. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR ("Der
Besteller hat die Vergütung bei Ablieferung des Werks zu zahlen"), dass ihr die
abgewiesenen Forderungen nicht zugesprochen wurden. Der Beschwerde ist nicht zu
entnehmen, inwiefern die Vorinstanz diese Norm verletzt haben sollte, wenn sie
die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen zusprach.
6.3. Die Vorinstanz hat den von der Klägerin zu erbringenden Beweis über das
tatsächliche Ausmass der nach Einheitspreisen zu bezahlenden Leistungen nicht
als erbracht angesehen, da eine gemeinsame Feststellung des Ausmasses nicht
stattfand. Sie hat die entsprechenden Ausmasse dementsprechend nur im von der
Beklagten anerkannten Umfang zugesprochen. Mangels hinreichender
Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin ist von der verbindlichen Feststellung
auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Feststellung des für den Werklohn
massgebenden tatsächlichen Ausmasses der klägerischen Leistungen nicht
verhindert hat. Die von der Klägerin behaupteten Ausmasse hat die Vorinstanz
ohne Rechtsverletzung nicht als ausgewiesen erachtet. Die Rügen der
Beschwerdeführerin sind unbegründet.
6.4. Dass der im Leistungsverzeichnis vorgesehene spezielle Kran nicht zum
Einsatz kam, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Inwiefern die Vorinstanz
Recht verletzt haben könnte, wenn sie den angeblich als Ersatz eingesetzten
Gabelstapler nur unter der Voraussetzung als gleicherweise
entschädigungsberechtigt erachtete, dass sich die Parteien darauf geeinigt
hätten, ist weder der Beschwerde zu entnehmen, noch ersichtlich.
7.
Unter dem Titel Verputzarbeiten hat die Vorinstanz eine Vergütung in Höhe von
Fr. 14'882.20 als ausgewiesen zugesprochen, die Forderung von gesamthaft Fr.
13'416 "Sperrgrund" (Fr. 4'524.--) und "Kalkoplan" (Fr. 8'892.--) indes
abgewiesen und die Positionen "Weissputz-Foamglas" sowie "Grundputz auf
Foam-Dämmplatten" nur teilweise zugesprochen.
7.1. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR sowie
Art. 222 Abs. 2 und Art. 52 ZPO, dass ihr die nach dem tatsächlichen Ausmass zu
bezahlenden Positionen nur im Rahmen der Anerkennung durch die
Beschwerdegegnerin zugesprochen wurden. Sie stützt ihre Rügen auf einen von den
Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt, womit sie nicht zu
hören ist.
7.2. Die Vorinstanz hat die Behauptungen der Klägerin zur Bestellungsänderung
als nicht hinreichend substanziiert abgewiesen, was die Beschwerdeführerin als
Verstoss gegen Art. 55 ZPO in Verbindung mit Art. 222 Abs. 1 lit. d ZPO und
Art. 152 ZPO rügt. Die Beschwerdeführerin stellt dabei zu Recht nicht in
Abrede, dass sie die Beweislast für ihren Mehraufwand trägt. Soweit sie
behauptet, bei den von ihr angegebenen höheren Einheitspreisen handle es sich
um "allgemeine Marktpreise", legt sie nicht mit Aktenhinweisen dar, dass sie
diese Behauptung vor Vorinstanz gehörig vorgebracht hatte. Die Abweisung
mangels gehöriger Behauptung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
7.3. Inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, wenn sie den
Skonto-Abzug im Zusammenhang mit den hier umstrittenen Positionen als
unbestritten erachtete, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Die Rüge des
überspitzten Formalismus vermag gegen den Grundsatz nicht aufzukommen, dass
Bestreitungen konkret erfolgen müssen.
8.
Die Vorinstanz hat einen Teil der für Regiearbeiten eingeklagten Forderungen
abgewiesen.
8.1. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Abweisung der Forderungen aus den
Rapporten Nr. 349 sowie Nr. 347 und 348 verletze Art. 372 Abs. 1 OR sowie Art.
152 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO und Art. 222 Abs. 2 ZPO stützt sie ihre
Rügen auf einen von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
abweichenden Sachverhalt (oben E. 5), womit sie nicht zu hören ist.
8.2. Die Vorinstanz hat in Bezug auf die Forderungen aus den Regie-Rapporten
Nr. 177 und 178 namentlich beanstandet, dass die Klägerin die Einhaltung der
vertraglichen Voraussetzungen "namentlich hinsichtlich Komplettheitsklausel und
Kostendach" nicht behauptet habe, während die Beschwerdegegnerin diese
Voraussetzungen bestritten habe. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht
rechtsgenüglich auseinander.
9.
Die Vorinstanz hat Forderungen aus diversen zusätzlichen Aufwendungen
abgewiesen, unter anderem für Samstagsarbeit, Verbrauchsmaterial und Einmessen.
9.1. Die Vergütung für Mehrkosten wegen Samstagsarbeit hat die Vorinstanz
abgewiesen, weil ein solcher Zuschlag in Ziffer 3.3 der Werkverträge
ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die
Samstagsarbeit sei durch von der Beschwerdegegnerin zu vertretenden
Bauverzögerungen verursacht, widerspricht den tatsächlichen Feststellungen
(Art. 105 BGG).
9.2. Die Rüge zum Verbrauchsmaterial beruht wiederum auf einer
Sachverhaltsannahme, die den Feststellungen der Vorinstanz widerspricht (oben
E. 5).
9.3. In Bezug auf die Rüge zum Mehraufwand durch Einmessen hat die Vorinstanz
konkrete Ausführungen der Beschwerdeführerin darüber vermisst, weshalb diese
Leistungen nicht in den vertraglichen "Planungsleistungen" enthalten oder
anderweitig begründbar seien. Inwiefern daran etwas ändern sollte, dass der
Beginn der Arbeiten vor Vertragsschluss lange zweifelhaft gewesen sei, ist
nicht nachvollziehbar.
9.4. Die Vorinstanz hat die "Zusatzleistungen" - auf deren Bezahlung die
Klägerin zunächst im Blick auf eine mögliche Einigung verzichtet hatte, die sie
dann aber wieder beanspruchte - gestützt auf Art. 156 SIA-Norm als verspätet
abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin bemerkt in der Antwort zutreffend, dass die
von der Beschwerdeführerin erwähnte, in angeblich gleichem Zusammenhang
zugesprochene, spätere Rechnung noch als Teil der Schlussrechnung angesehen
wurde.
10.
Die Vorinstanz hat die Forderung der Beschwerdeführerin für rechtliche Beratung
im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Behauptungen der Klägerin
genügten nicht zur Beurteilung, ob die entsprechenden Beratungen nicht im
Rahmen der Parteientschädigung berücksichtigt seien. Die Würdigung der
Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Vergleichsgespräche im Blick auf die
Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung sind grundsätzlich mit der
Parteientschädigung abgegolten, wenn es dennoch zum Prozess kommt. Sie stehen
thematisch in Zusammenhang mit dem im Prozess zu beurteilenden Streit und
können übrigens auch noch während des Prozesses jederzeit geführt werden.
11.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine Akonto-Zahlung von Fr. 148'027.85
(inkl. MwSt.) geleistet worden ist. Die gegenteilige Behauptung der
Beschwerdeführerin genügt als Willkürrüge nicht.
12.
Die Vorinstanz hat die Gegenforderungen der Beklagten teilweise als begründet
erachtet, was die Beschwerdeführerin beanstandet.
12.1. Die von der Klägerin zu bezahlende Monatsmiete für den
Baustellen-Container in Höhe von Fr. 1'200.-- hat die Vorinstanz durch das
Vergabeverhandlungsprotokoll und die projektspezifischen Bedingungen als
ausgewiesen erachtet. Weshalb es sich bei den projektspezifischen Bedingungen
nicht um Vertragsbestandteile - und damit gegenseitige übereinstimmende
Willensäusserungen der Parteien - handeln sollte, wie die Beschwerdeführerin
vorbringt, ist nicht nachvollziehbar. Im übrigen ist den Feststellungen der
Vorinstanz nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin diesen Container
nicht genutzt hätte.
12.2. Die Reinigungskosten von Fr. 800.-- hat die Vorinstanz mit der Begründung
zugesprochen, die Klägerin wäre vertraglich zu dieser täglichen Reinigung
verpflichtet gewesen und habe diese Verpflichtung nicht erfüllt, womit die
durch bezahlte Rechnung für die Reinigung durch Dritte ausgewiesene
Ersatzforderung begründet sei. Die Vorbringen in der Beschwerde stützen sich
auf Tatsachen, die im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt sind und
beziehen sich nicht auf ihre Vertragsverletzung.
12.3. Die Vorinstanz hat die Forderung für Baureklame von Fr. 300.-- als
ausgewiesen erachtet, weil sie so im Werkvertrag vereinbart ist. Weshalb
Vereinbarungen im Werkvertrag keine vertraglichen Vereinbarungen sein sollen,
bleibt das Geheimnis der Beschwerdeführerin.
13.
Die Vorinstanz hat Verzugszinsen erst ab Klageeinleitung zugesprochen.
13.1. Soweit die Forderungen abgewiesen sind, besteht kein Anspruch auf
Verzugszinsen, was auch die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Dies gilt auch
in Bezug auf die Berechnung der Akonto-Zahlungen.
13.2. Mit Bezug auf die Schlussrechnung hat die Vorinstanz den Einwand der
Beklagten als berechtigt erachtet, wonach Ziffer 4 des Werkvertrages keine
Anwendung auf die Schlussrechnung finde. Nach Ziffer 7.3.5 der Generellen
Bedingungen des Werkvertrags werde die Fälligkeit vielmehr bis zur
ordnungsgemässen Rechnungstellung hinausgeschoben, weshalb der von der Klägerin
geforderte Zins ab 8. September 2014 auf dem Teilbetrag von Fr. 203'770.65
abzuweisen sei. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht
auseinander.
14.
Das offensichtliche Versehen der Vorinstanz ist von Amtes wegen zu korrigieren.
Die Beschwerde ist dagegen als unbegründet abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens der
Beschwerdeführerin zu auferlegen. Sie hat der anwaltlich vertretenen
Beschwerdegegnerin ausserdem deren Parteikosten für das bundesgerichtliche
Verfahren zu ersetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26.
Juli 2018 wird von Amtes wegen wie folgt neu gefasst:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 66'483.15
zuzüglich Verzugszinsen von 5% seit dem 7. November 2015 zu
bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen."
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu ersetzen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Konkursamt Niederglatt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Curchod