II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.92/2019
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2019
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2019
TypeError: undefined is not a function (evaluating '_paq.toString().includes
("trackSiteSearch")') https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/
index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://31-01-2020-2C_92-2019&lang=de&zoom=
&type=show_document:2063 in global code
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_92/2019
Urteil vom 31. Januar 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Hänni,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Florian Baumann und/oder Dr. Omar AboYoussef,
Kellerhals Carrard,
gegen
Eidgenössische Finanzmark taufsicht FINMA.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Unterlassungsanweisung /
Publikation,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2018
(B-5737/2017).
Sachverhalt:
A.
Zur kommerziellen Nutzung von Lizenzrechten und Technologien zwecks Betrieb von
Recyclinganlagen übernahm B.________ Co Limited, Limassol, Zypern, im Jahr 2012
sämtliche Aktien der C.________ SA, Luxemburg. Die C.________ SA, deren Zweck
aus dem Erwerb und dem Halten von Beteiligungen an in- und ausländischen
Unternehmen und aller anderen Formen von Investitionen besteht, hielt
ihrerseits zwischen 2012 und 2015 100 % der Aktien der D.________ AG.
A.________ übte ab 2012 als Alleinaktionär auch die Funktion des
Geschäftsführers der B.________ Co Limited aus, gehörte ab 7. Mai 2012 als
kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied dem Verwaltungsrat der C.________ SA
an und war von Juni 2012 bis Juli 2015 alleiniger Verwaltungsrat mit
Einzelunterschrift der D.________ AG. Im Rahmen dieser Tätigkeiten verfügte
A.________ über unbeschränkten Zugang zu den Bankkonti der B.________ Co
Limited, der C.________ SA und der D.________ AG und unterzeichnete für diese
Gesellschaften diverse Verträge.
Mit Schreiben vom 4. März 2016 zeigte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA der B.________ Co Limited, der C.________ SA und der D.________ AG die
Eröffnung eines Enforcementverfahrens wegen Verdachts der unerlaubten
Emissionshaustätigkeit und der unerlaubten Entgegennahme von Publikumsgeldern
an. Während den laufenden Vorabklärungen verkaufte A.________ im Jahr 2015 als
Bevollmächtigter der C.________ SA, deren Tochtergesellschaft D.________ AG an
einen türkischen Investor, woraufhin die Gesellschaft mit
Handelsregistereintrag vom 22. Januar 2016 in E.________ AG umfirmiert, mit
Urteil vom 25. Juli 2016 des Handelsgerichts des Kantons Zürich aufgelöst, in
Liquidation versetzt und ihre Auflösung auf dem Wege des Konkurs angeordnet
wurde. Nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wurde die
E.________ AG in Liquidation am 27. Januar 2017 aus dem Handelsregister
gelöscht.
Mit Verfügung vom 7. September 2017 (nachfolgend: FINMA-Verfügung) schrieb die
FINMA das Verfahren gegen die E.________ AG in Liquidation als gegenstandslos
ab (Dispositivziffer 1) und stellte das Verfahren gegen die B.________ Co
Limited ein (Dispositivziffer 2). Des Weiteren stellte die FINMA fest, dass die
C.________ SA, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen
genommen und dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bundesgesetz vom 8.
November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]) schwer verletzt
hatte (Dispositivziffer 3). Die FINMA stellte fest, dass C.________ SA, die
Voraussetzungen für die Bewilligung einer Bankbewilligung nicht erfülle und ihr
auch nachträglich die Bewilligung nicht erteilt werden könne (Dispositivziffer
4). Aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit stellte
die FINMA auch fest, dass A.________ ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegen genommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
schwer verletzt hatte (Dispositivziffer 5). A.________ wurde angewiesen,
jegliche finanzmarktrechtliche bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher
Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in
irgendwelcher Form zu unterlassen (Dispositivziffer 6) und wurde für den Fall
der Widerhandlung gegen diese Unterlassungsanweisung auf Art. 48 des
Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
(FINMAG; SR 956.1) hingewiesen (Dispositivziffer 7). Die FINMA ordnete die
Veröffentlichung von Dispositivziffer 6 und 7 des Verfügungsdispositivs nach
dessen Eintritt in Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren an
(Dispositivziffer 8).
B.
Mit Beschwerde vom 9. Oktober 2017 an das Bundesverwaltungsgericht gegen die
FINMA-Verfügung vom 7. September 2017 beantrag-ten C.________ SA, und
A.________, Dispositivziffern 3 bis 9 der angefochtenen Verfügung seien
aufzuheben. Eventualiter seien die Dispositivziffern 6, 8 und 9 der
angefochtenen FINMA-Verfügung aufzuheben, Dispositivziffer 6 sei durch den
Wortlaut zu ersetzen "A.________ [...] wird angewiesen, eine
finanzmarktrechtliche Tätig-keit, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme
von Publi-kumseinlagen, ohne Bewilligung unter jeglicher Bezeichnung selbst
oder über Dritte sowie entsprechende Werbung in irgendeiner Form zu
unterlassen.". Auf die Veröffentlichung der Dispositivziffern 6 und 7 der
FINMA-Verfügung sei zu verzichten, eventualiter sei Dispositivziffer 6 mit dem
zitierten Wortlaut zu veröffentlichen. Die Verfahrenskosten seien angemessen zu
reduzieren und auf einen Betrag von maximal Fr. 15'000.-- festzusetzen.
Mit Urteil vom 28. November 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde vom 21. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt A.________,
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2018 sei aufzuheben.
Dispositivziffer 6 der Verfügung der FINMA vom 7. September 2017 sei aufzuheben
und wie folgt neu zu fassen: "A.________, geb. xxx, von Neuhausen am Rheinfall
(SH), in Zürich, wird angewiesen, eine finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtige Tätigkeit, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumseinlagen, ohne Bewilligung unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte sowie entsprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen".
Des Weiteren sei Dispositivziffer 8 (der Verfügung der FINMA vom 7. September
2017) aufzuheben und auf die Veröffentlichung der Dispositivziffern 6 und 7 sei
zu verzichten, eventualiter sei eine entsprechende Veröffentlichung lediglich
für den Fall anzudrohen, dass der Beschwerdeführer Dispositivziffer 6 (der
Verfügung der FINMA vom 7. September 2017) zuwiderhandeln sollte. Die Kosten
des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens seien angemessen auf maximal Fr.
1'000.-- zu reduzieren.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA beantragt, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, hält vollumfänglich
an ihren Anträgen fest und verzichtet im Übrigen unter Verweis auf die
FINMA-Verfügung und das angefochtene Urteil auf eine weitergehende
Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des
Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG).
1.2. Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG).
1.2.1. Mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils hat der
Beschwerdeführer hinsichtlich der vorinstanzlich bestätigten
Unterlassungsanweisung und Publikationsanordnung einen rechtsgenüglichen (Art.
107 Abs. 2 BGG) Antrag in der Sache (im Sinne einer Aufhebung der auferlegten
Verpflichtung) gestellt; nicht erforderlich ist in dieser Konstellation ein
zusätzlicher Antrag, von der Auferlegung einer Unterlassungsanweisung und
Publikationsanordnung sei abzusehen (Urteile 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.
1.2.3; 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2, mit zahlreichen Hinweisen).
1.2.2. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern, als der
Beschwerdeführer die Aufhebung und Änderung der erstinstanzlichen Verfügung der
FINMA-Verfügung vom 7. September 2017 beantragt, die durch das angefochtene
vorinstanzliche Urteil ersetzt worden ist (zum Devolutiveffekt BGE 134 II 142
E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441). Anfechtungsobjekt der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist einzig das
angefochtene vorinstanzliche Urteil (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; Urteil 2C_903/
2010 vom 6. Juni 2011 E. 1, nicht publiziert in BGE 137 II 233). Die Anträge
auf Aufhebung bzw. Abänderung von Dispositivziffer 6 und 8 der Verfügung der
FINMA vom 7. September 2017 können nach Treu und Glauben jedoch dahingehend
ausgelegt werden, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, die
Unterlassungsanweisung sei antragsgemäss zu korrigieren und auf deren
Publikation sei zu verzichten. In diesem Sinne kann auf die Beschwerdeanträge
eingetreten werden.
1.3. Der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat
und mit seinen Anträgen unterlegen ist, ist durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges, aktuelles und praktisches
Interesse (Art. 89 Abs. 1 BGG) an der inhaltlichen Überprüfung der
Unterlassungsanweisung und der Publikationsanordnung, die ab Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils (Art. 61 BGG) ihre Wirkung entfalten wird.
In diesem Umfang ist er zur Beschwerdeführung legitimiert und es ist darauf
einzutreten.
1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Das so genannte
Rügeprinzip verlangt, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe dartut,
welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid
verletzt worden sind (BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 399). Eine Überprüfung von Amtes
wegen, wie sie dem Bundesgericht hinsichtlich des Gesetzes- und
Verordnungsrechts des Bundes zusteht (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG), findet nicht
statt.
2.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner dem Bundesgericht eingereichten
Beschwerdeschrift nicht mehr in Abrede, dass C.________ SA, ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG) schwer verletzt hat. Ebensowenig
macht er geltend, nicht einen massgeblichen Beitrag zu dieser unerlaubten
Tätigkeit geleistet zu haben. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die
Unterlassungsanweisung sei falsch und irreführend formuliert worden. Des
Weiteren habe die vorinstanzlich bestätigte Publikationsanordnung gemäss Art.
34 FINMAG schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung Strafcharakter, weshalb die
Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur
Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die
Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG
den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g des
Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische
Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) und
Art. 34 FINMAG verletze.
2.1. Die Reputationssanktion des 'naming and shaming' wurde anlässlich der
Inkraftsetzung des FINMAG (vgl. Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht,
gesetzgeberische Folgearbeiten zum Schlussbericht der Expertengruppe
Finanzmarktaufsicht; Bericht Zufferey, II. Teilbericht der vom Bundesrat
eingesetzten Expertenkommission [nachfolgend: Sanktionenbericht Zimmerli],
August 2004, S. 34; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG; nachfolgend:
Botschaft FINMAG], BBl 2006 2875, 2883) in der Schweiz eingeführt.
2.2. Vorbild der Reputationssanktion von Art. 34 FINMAG waren insbesondere die
public censure der vormaligen Financial Services Authority (FSA; mittlerweile
Financial Conduct Authority) in Grossbritannien (URSZULA NARTOWSKA/MICHAEL
KNIERBEIN, Ausgewählte Aspekte des 'naming and shaming' nach § 40c WpHG, NZG 7/
2016 S. 257; FRANCA CONTRATTO, Die expansive Wirkung des Effektivitätsgebots
beim Vollzug des EU-Kapitalmarktrechts, EuZ 2016 S. 42 f.; PHILIPP IRMSCHER,
Rechtsschutz gegen 'naming and shaming' im EU-Rechtsschutzsystem - eine Analyse
anhand des Single Supervisory Mechanism [SSM], EWS 2016 S. 318) und ältere
Vorschriften der EU, nach denen unbeschadet der Verfahren für den Entzug der
Zulassung oder des Rechts der Mitgliedstaaten, strafrechtliche Sanktionen zu
verhängen, die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem nationalen Recht dafür zu
sorgen hatten, dass bei Verstössen gegen die verantwortlichen Personen
geeignete Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen oder im Verwaltungsverfahren zu
erlassende Sanktionen zu verhängen waren sowie die Mitgliedstaaten vorzusehen
hatten, dass die zuständige Behörde jede Massnahme oder Sanktion bekannt machen
konnte, sofern eine solche Bekanntgabe die Stabilität der Finanzmärkte nicht
ernstlich gefährdete oder den Beteiligten keinen unverhältnismässig hohen
Schaden zufügte (Sanktionenbericht Zimmerli, S. 17 ff.; Botschaft FINMAG, BBl
2006 2855 f., vgl. anstatt vieler Art. 14 Ziff. 1 und Ziff. 4 der vormaligen
Marktmissbrauchslinie [Richtlinie 2003/6/EG]; ausführlich FABIO PASCUA MATEO,
Harmonising national sanctioning administrative law: An alternative to a single
capital-markets supervisor, European Law Journal, Vol. 24, Issue 4-5 September
2018, S. 328).
2.3. Des Weiteren fand die Reputationssanktion des 'naming and shaming' im Zuge
der Reform der Europäischen Finanzaufsichtsarchitektur zur Förderung von
Konvergenz in der Aufsichtspraxis sowie zur Effektivierung und Harmonisierung
der Sanktionsregelungen (weiterführend MATEO, a.a.O., S. 337 ff.) Eingang in
zahlreiche neuere Richtlinien der EU (Art. 28b Ziff. 1 lit. a] und lit. b],
Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [Richtlinie 2013/50/EU]; Art.
34 Satz 1 und 2 Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung [EU] Nr. 596/2014]; Art.
70 Ziff. 6 lit. a, Art. 71 MiFID II [Richtlinie 2014/65/EU]; Art. 12 Ziff. 2
EMIR [Verordnung [EU] Nr. 648/2012]; Art. 99 Ziff. 6 lit. a OGAW V [Richtlinie
2014/91/EU]; Art. 24 Ziff. 2 lit. c PRIIP [Verordnung [EU] Nr. 1286/2014]; Art.
42 Ziff. 1 Prospektverordnung [Verordnung [EU] Nr. 2017/1129). Eine Ausnahme
von der Veröffentlichungspflicht sehen die zitierten Bestimmungen regelmässig
für den Fall vor, dass sich die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall als
unverhältnismässig erweisen oder laufende Ermittlungen oder die Stabilität des
Finanzmarktes gefährden würde (Art. 34 Ziff. 1 Satz 4
Marktmissbrauchsverordnung, Art. 29 Ziff. 1 lit. a-c der
Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie, Art. 71 Ziff. 1 Satz 4 MiFID II,
Art. 12 Ziff. 2 EMIR, Art. 42 Ziff. 2 Prospektverordnung).
2.4. Die Überprüfung der nationalen Regelungen zu verwaltungsrechtlichen
Sanktionen im Rahmen der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, die
in Art. 14 Ziff. 4 die als verwaltungsrechtliche Sanktion qualifizierte
Reputationsstrafe des 'naming and shaming' enthielt, ergab nach Auffassung des
Europäischen Parlaments und des Rates jedoch auch, dass sich die Einführung
verwaltungsrechtlicher Sanktionen durch die Mitgliedstaaten (vgl. dazu die
Zusammenstellung in European Securities and Markets Authority [ESMA], Actual
use of sanctioning powers under MAD, ESMA Report of 26 April 2012, S. 5 N. 2;
https://www.esma.europa.eu/document/actualuse-sanctioning-powers-under-mad)
bislang nicht als ausreichend erwiesen hatte, um die Einhaltung der
Vorschriften zur Verhinderung und Bekämpfung von Marktmissbrauch
sicherzustellen (Ingress Ziff. 4 und Ziff. 5 der Richtlinie 2014/57/EU des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche
Sanktionen bei Marktmanipulation [Marktmissbrauchsrichtlinie], ABl 173 vom 12.
Juni 2014 S. 179-189). Mit dem Vertrag von Lissabon wurde in Art. 83 Abs. 2
AEUV eine Rechtsgrundlage für die Angleichung der Mindestvorschriften zur
Festlegung von Straftaten und Strafen materiellen Strafrechts geschaffen, wenn
sich dies als unerlässlich für die wirksame Durchsetzung der Politik auf einem
Gebiet, auf dem Harmonisierungsmassnahmen erfolgt sind, erweist (JULIA VON
BUTTLAR, Die Stärkung der Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse im
EU-Kapitalmarktrecht: ein neues "field of dreams" für Regulierer?,
BetriebsBerater 9/2014, S. 453). Über die neue Marktmissbrauchsverordnung
[Verordnung [EU] Nr. 596/2014] hinaus, welche die verwaltungsrechtliche
Sanktion der Publikation in Art. 34 Ziff. 1 weiterhin enthält (CHRISTOPH H.
SEIBT/BERNWARD WOLLENSCHLÄGER, Revision des Marktmissbrauchsrechts durch
Marktmissbrauchsverordnung und Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für
Marktmanipulation, AG 17/2014, S. 605), wurde die Einführung von
strafrechtlichen Sanktionen (Geldstrafen und Freiheitsstrafen, vgl. Art. 7-9
der Marktmissbrauchsrichtlinie) als unumgänglich erachtet und die Richtlinie
2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über
strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation eingeführt (vgl. ausführlich
MATEO, a.a.O., S. 324 ff.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 452 ff.).
3.
Nach ihrem Vorbild, der public censure der FCA (URSZULA NARTOWSKA/ FABIAN
WALLA, Das Sanktionsregime für Verstösse gegen die Beteiligungstransparenz nach
der Transparenzrichtlinie 2013, AG 24/2014, S. 898), sollte die
Reputationsstrafe des 'naming and shaming' ursprünglich vorab Personen, die
Verletzungen des Aufsichtsrechts begangen haben, davon abhalten, weitere
Verstösse zu begehen, andere Personen warnend in präventiver Hinsicht davon
abschrecken, ähnliche Verstösse zu begehen, und in allgemeiner Hinsicht die
Vorteile rechtskonformen Verhaltens herausstreichen (FCA Handbook, The Decision
Procedure and Penalties manual [DEPP], Release 42, September 2019, DEPP 6.1.2,
https://www.handbook.fca.org.uk/hand-book/DEPP/6/?view=chapter). Zu Art. 28b
und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie wird in der Lehre die
Auffassung vertreten, der Gesetzeszweck lasse einen präventiven Charakter
erkennen, eine repressive Wirkung könne aber angesichts des mit der Publikation
verbundenen Ansehensverlusts und der regelmässig entstehenden wirtschaftlichen
Nachteile nicht ausgeschlossen werden (NARTOWSKA/ KNIERBEIN, a.a.O., S. 259 f.;
VON BUTTLAR, a.a.O., S. 457). Angesichts dessen, dass die neueren Vorschriften
der EU über die Veröffentlichungen von Verstössen oder von Entscheiden über die
ergriffenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen grundsätzlich auf Art. 28b und
Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (Richtlinie 2013/50/EU)
basieren (MATEO, a.a.O., S. 337 f.), wird der vorwiegende Zweck der
Publikationsanordnung nach einem modernen Gesetzesverständnis in der Schaffung
von Markttransparenz im Sinne einer (warnenden) Information von (potentiellen)
Marktteilnehmern erblickt (MATEO, a.a.O., S. 345 f.; FRANZ REIMER, Adverse
Publizität: der Pranger im Verwaltungsrecht, in: Jahrbuch des Öffentlichen
Rechts der Gegenwart, Neue Folge/Band 58 2010, S. 278; zum fehlenden
Sanktionscharakter bei Verfolgung reiner Transparenzzwecken im
Lebensmittelrecht CHRISTOPH DANNECKER, Internet-Pranger auf Verdacht: Zur
Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Information der Öffentlichkeit über
lebensmittelrechtliche Verstösse nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB, Juristen Zeitung
19/2013, S. 928), wobei zu berücksichtigen ist, dass mit zunehmend zeitlichem
Abstand der Veröffentlichung vom Zeitpunkt des Verstosses der
Sanktionscharakter in den Vordergrund treten kann (zu Verbraucherinformationen
ELKE GURLIT, Zeitwert von Verbraucherinformationen und
Rechtsschutzanforderungen, NVwZ 17/2011, S. 1052, 1054).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34
FINMAG müsse schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung als strafrechtliche
Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert werden. Die "Engel-Kriterien"
seien für deren Einordnung untauglich.
4.2. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist die Publikationsanordnung im Sinne
von Art. 34 FINMAG eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine
präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (Urteile 2C_122/2014 vom 19. Juli
2014 E. 6.1; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5; 2C_30/2011 vom 12. Januar
2012 E. 5.2.2), der nicht die Wirkung einer strafrechtlichen Anklage im Sinne
von Art. 6 EMRK zukommt (Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.1, unter
Verweis auf die Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom
13. April 2011 E. 5.2.1).
Die unter dem Oberbegriff verwaltungsrechtliche Sanktionen zusammengefassten
Instrumente dienen dem Staat zur Realdurchsetzung der verwaltungsrechtlichen
Ordnung, woran ein erhebliches öffentliches Interesse besteht (FRITZ GYGI,
Verwaltungsrecht, Eine Einführung, 1986, S. 318 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 321 N.
1440; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II: Les actes
administratifs et leur contrôle, 3. Aufl. 2011, S. 113; BERNHARD WALDMANN, Das
Disziplinarwesen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes
Verwaltungsrecht, 2010, S. 104 f.; TOBIAS JAAG/RETO HÄGGI FURRER,
Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 1 zu
Art. 41 VwVG; ALEXANDER LOCHER, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich
2013, S. 1; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Eine Einführung, in:
Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2;
ISABELLE HÄNER, Mindestgaranatien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für
verwaltungsrechtliche Sanktionen, in: Verwaltungsstrafrecht und
sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 1). Die repressiven
verwaltungsrechtlichen Sanktionen sind als eigene Kategorie von
verwaltungsrechtlichen Sanktionen in der Lehre zum schweizerischen Allgemeinen
Verwaltungsrecht fest etabliert (GYGI, a.a.O., S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., S. 322 N. 1444, S. 330 N. 1484 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S.
114 f.; WALDMANN, a.a.O., S. 107 ff.; LOCHER, a.a.O., S. 119; JAAG/HÄGGI
FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 10 ff.; HÄNER, a.a.O.,
S. 37 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre
Rechtsgrundlagen, Diss. Zürich 2002, S. 40 ff.) und sind auch in
rechtsvergleichender Hinsicht (siehe dazu unten, E. 5.3.2) keine
Ausnahmeerscheinung.
4.3. Mit der allgemein gehaltenen Rüge, die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zur Einordnung von repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen übergehe deren
repressives Element, weshalb diese Sanktionen zutreffenderweise als Strafrecht
qualifiziert werden müssten, übersieht der Beschwerdeführer, dass die
repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer repressiven
Wirkung denselben Zweck wie das Strafrecht verfolgen (LOCHER, a.a.O., S. 170;
JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 15 ff.;
HÄNER, a.a.O., S. 29, S. 37 f.; WALDMANN, a.a.O., S. 109; OGG, a.a.O., S. 40
ff.).
Nicht jede Sanktion, die nicht exekutorisch oder restitutorisch wirkt, muss
deswegen jedoch zwingend als strafrechtliche Sanktion qualifiziert werden
(LOCHER, a.a.O., S. 185, unter Verweis auf RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht,
Teil 1, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010,
S. 45; a.A. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Strafrecht und strafrechtliche Anklagen -
Kann der Begriff der strafrechtlichen Anklage [Art. 6 EMRK] definieren, was
Strafrecht ist [am Beispiel BGE 142 II 243 zum FINMAG-Berufsverbot]?, in:
ContraLegem 2018/2, S. 51 f.; DERS., Höchstrichterlicher Schabernack beim
FINMAG-Berufsverbot 2, ContraLegem 2018/2, S. 62 ff.). Die in Art. 32 Abs. 1
BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 6 EMRK (in seiner Ausprägung als Garantie
eines fairen Verfahrens, siehe BGE 144 I 242 E. 1.2.1 S. 244 f.) und Art. 14
Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II verankerte Unschuldsvermutung knüpft an das
Schuldstrafrecht an und statuiert als Regel für die Verteilung der Beweislast,
dass es Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, dem Beschuldigten seine
Täterschaft nachzuweisen (ausführlich unten, E. 5.1). Aufgrund der
unterschiedlichen Zielsetzung und Interessenlage wird deutlich, dass die
besonderen, auf das Strafrecht zugeschnittenen Garantien nicht einfach
unbesehen auf die Durchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung übertragen
werden können (HÄNER, a.a.O., S. 29; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 338 f.
N. 1540). Die auf diese gegenläufige Interessenlage zugeschnittenen
"Engel-Kriterien" (unten, E. 5.2) entsprechen der ständigen Praxis des EGMR
(letztmals bestätigt im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für
Menschenrechte (EGMR) Rola gegen Slowenien vom 4. Juni 2019, Nr. 12096/14,
39335/16, § 54). Der Beschwerdeschrift lassen sich keine fundierten Argumente
dazu entnehmen, inwiefern die "Engel-Kriterien" für die Beurteilung dazu, ob
eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK vorliegt, ungeeignet sein
sollten. Entsprechend wird nachfolgend auf diese Kriterien abgestellt.
5.
Der Beschwerdeführer rügt insbesondere, die Aufforderung der FINMA an den
Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition
von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und
die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG verletze angesichts dessen, dass Art. 34
FINMAG Strafcharakter zukomme, die Unschuldesvermutung bzw. den nemo-tenetur
Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II sowie Art.
32 BV, Art. 1 und Art. 333 StGB. Die Vorinstanz habe dadurch, dass sie seine
Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 7. September 2017 abgewiesen habe,
diese konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Garantien verletzt.
5.1. Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der
Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen.
Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen
und sich nicht selbst zu belasten, zum allgemein anerkannten internationalen
Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den
Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung
zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne
Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten
durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (BGE 144 I 242 E. 1.2.1 S. 244
f.; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und
andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen
ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen
beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (BGE 144 I 242 E. 1.2.1
S. 245; FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...],
Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK).
5.2. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK liegt gemäss der
Rechtsprechung des EGMR vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine
staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur oder die Art und
Schwere des Vergehens und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen
Charakter sprechen (vgl. zu den "Engel-Kriterien" ausführlich BGE 140 II 384 E.
3.2.1 S. 388 f.; 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 ff.; 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff.;
grundlegend Urteil des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A
Bd. 22; vgl. die Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung im zit. Urteil des
EGMR Rola, §§ 56-59 ff.; zur Übereinstimmung der Kriterien, nach welchen sich
das Vorliegen einer Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK beurteilt, mit den
"Engel-Kriterien" siehe zit. Urteil des EGMR Rola, § 54).
5.3.
5.3.1. Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Publikation der
Unterlassungsanweisung hat ihre Rechtsgrundlage in Art. 34 FINMAG und damit im
Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines
wirtschaftspolizeilichen Erlasses ( a Art. 5 FINMAG; BGE 142 II 243 E. 3.4 S.
252). Das erste "Engel-Kriterium", die Zuordnung einer Massnahme zum Strafrecht
nach nationalem Recht, ist somit nicht erfüllt.
5.3.2. In rechtsvergleichender Hinsicht (vgl. zur Rechtsvergleichung als ein
bei der historischen Auslegung mitzuberücksichtigendes Element BGE 133 III 180
E. 3.5 S. 184; Urteile 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in BGE
142 II 307; 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.2 in fine; BERNHARD RÜTSCHE,
Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse
Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung: Praxis,
Legitimität und Methodik - Referate und Diskussionen der Tagung vom 12.
September 2013 in Luzern, 2014, S. 13) kann auf die Publikationsanordnungen im
Regelwerk der EU verwiesen werden. Aus den Vorarbeiten zu den neuen Richtlinien
über die Bekämpfung des Marktmissbrauchs (oben, E. 2.4) geht hervor, dass
Anordnungen zur Publikation zumindest von verwaltungsrechtlichen Sanktionen von
den zuständigen Organen der EU als harmonisierte verwaltungsrechtliche
Sanktionen qualifiziert werden (ebenso VON BUTTLAR, a.a.O., S. 454, 457; a.A.,
jedoch ohne Berücksichtigung des ESMA Report of 26 April 2012, S. 5 N. 2, und
der eingangs zitierten Art. 99 Ziff. 1 und Ziff. 6 lit. a Richtlinie 2014/91/EU
[OGAW V] sowie Art. 70 Ziff. 1 und Ziff. 6 lit. a Richtlinie 2014/65/EU [MiFID
II] NARTOWSKA/KNIERBEIN, a.a.O., S. 259). Die ausdrückliche Bezeichnung als
verwaltungsrechtliche Sanktion (siehe etwa Art. 99 Ziff. 1 und Ziff. 6 lit. a
OGAW V [Richtlinie 2014/91/EU]; Art. 70 Ziff. 1 und Ziff. 6 lit. a MiFID II
[Richtlinie 2014/65/EU]; Art. 34 Ziff. 1 Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung
[EU] Nr. 596/2014]) im Regelwerk der EU ist vor dem Hintergrund zu verstehen,
dass die EU eine Harmonisierung der strafrechtlichen Sanktionierung von
Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen grundsätzlich nicht bezweckt
(ESMA Report of 26 April 2012, S. 5 N. 2; FABIAN WALLA, Europäisches
Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, S. 144 N. 25; zur Einführung strafrechtlicher
Sanktionen vgl. oben, E. 2.4). Auch in rechtsvergleichender Hinsicht ist das
erste "Engel-Kriterium" nicht erfüllt.
5.4. Ebensowenig sprechen die Natur des Vergehens (zweites "Engel-Kriterium")
oder dessen Art und Schwere (drittes "Engel-Kriterium") für eine Qualifikation
als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.1. Die Kritik, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang an der
Einordnung des vorübergehenden Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG in BGE 142 II
243 E. 3.4 S. 252 ff. als repressive verwaltungsrechtliche Sanktion ohne
Charakterisierung als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK äussert,
übergeht, dass der Entzug eines Fähigkeitsausweises oder der
Berufsausübungsbewilligung im Rahmen der Aufsicht über die freien Berufe im
schweizerischen Verwaltungsrecht seit jeher als verwaltungsrechtliche
Disziplinarmassnahme qualifiziert, die ihrerseits grundsätzlich als
Unterkategorie der administrativen Rechtsnachteile angesehen wird (GYGI,
a.a.O., S. 335; differenzierend LOCHER, a.a.O., S. 102 ff.; teilweise
abweichend JAAG, a.a.O., S. 11 f.).
Von den klassischen Disziplinarmassnahmen des schweizerischen Allgemeinen
Verwaltungsrechts (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 333 N. 1505)
unterscheidet sich das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG etwa dadurch, dass die
Ausübung einer leitenden Stelle bei einer Beaufsichtigten gegenüber der
verantwortlichen Person auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen
werden kann (BGE 142 II 243 E. 2.2 S. 247; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL
FLÜHMANN, Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz/
Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 13b zu Art. 33 FINMAG). Der
Umstand hingegen, dass mit dem vorübergehenden Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG
nicht, wie für die übrigen freien Berufe typisch, eine zuvor erteilte
Polizeibewilligung widerrufen wird, ist einzig auf das Konzept der
Institutsaufsicht zurückzuführen, wonach regelmässig nicht die angestellte
natürliche Person, sondern das Institut eine Marktzugangsbewilligung benötigt
(für das Bankenrecht Art. 1 Abs. 1 lit. d, Art. 2, Art. 3 lit. a FINMAG in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG). Entsprechend wird mit dem Berufsverbot
nach Art. 33 FINMAG nicht etwa dem Institut die finanzmarktrechtliche
Bewilligung, Zulassung, Akkreditierung oder Anerkennung entzogen, sondern, in
Durchbrechung dieses Grundsatzes der Institutsaufsicht, der für eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften verantwortlichen natürlichen
Person die Tätigkeit (in leitender Stellung) bei einer Beaufsichtigten für
einen bestimmten Zeitraum verboten.
Diese Verfeinerung der Kategorie der Disziplinarregelungen im Sinne von
Massnahmen gegen Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis
(JAAG, a.a.O., S. 11) vermag aber nichts daran zu ändern, dass das in einem
wirtschaftspolizeilichen Erlass ( a Art. 5 FINMAG) verankerte vorübergehende
finanzmarktrechtliche Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG sich wie die
übrigen aufsichtsrechtlichen Instrumente wie etwa die Feststellungsverfügung
nach Art. 32 FINMAG (vgl. dazu HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32
FINMAG) nicht an die Allgemeinheit, sondern an spezifische Personen in einem
besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3
lit. a FINMAG) oder, in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht, an
deren (auch nur potentiell) leitende Angestellte und damit an einen
spezifischen Berufsstand richtet, der im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und
Versicherungsschutzes sowie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und des
Vertrauens in die Finanzmärkte (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 5 f., mit
zahlreichen Hinweisen) zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung
angehalten werden soll (zutreffend MARTIN KARL WEBER, Informationsmissbrauch im
Finanzmarkt, Diss. Zürich 2013, S. 245).
5.4.2. Diese Qualifikation ist auch in rechtsvergleichender Hinsicht (oben, E.
5.3.2) nicht aussergewöhnlich.
Die britische Finanzaufsichtsbehörde Financial Conduct Authority (FCA)
bezeichnet vorübergehende und definitive Einschränkungen von zuvor bewilligten
Tätigkeiten ausdrücklich als "disciplinary measure which the FCA may use in
addition to, or instead of, imposing a financial penalty or issuing a public
censure. The principal purpose of imposing such a measure is to promote high
standards of regulatory and/or market conduct by deterring persons who have
commited breaches from committing similar breaches, and demonstrating generally
the benefits of compliant behaviour" (FCA Handbook, The Decision Procedure and
Penalties manual [DEPP], Release 42, September 2019, DEPP 6A.1.3; https://
www.handbook.fca.org.uk/handbook/DEPP/6A/?view=chapter); zur Bedeutung des FCA
Handbook FEDERICO DELLA NEGRA, MiFID II and Private Law, Enforcing EU Conduct
of Business Rules, 2019, S. 73).
Auch nach der neusten Rechtsprechung des EGMR qualifizieren Massnahmen, welche
nicht in erster Linie auf eine Vergeltung begangenen Unrechts, sondern auf die
(Wieder-) Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten
Berufsstand zielen, unter dem Gesichtspunkt des zweiten und des dritten
"Engel-Kriteriums" (Natur bzw. Art und Schwere des Vergehens) nicht als
strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK. Solche Massnahmen würden sich
nach der Auffassung des EGMR an einen bestimmten Berufsstand mit einem
besonderen Status richten, weshalb einem Berufsausübungsverbot nicht dieselbe
repressive und abschreckende Wirkung wie eine strafrechtliche Sanktion zukomme
(zit. Urteil des EGMR Rola, §§ 56 f., 64, 66, unter Verweis auf die Urteile des
EGMR Müller-Hartburg v. Austria vom 19. Februar 2013, Nr. 47195/06, §§ 44 f.,
und Carlo Biagioli v. San Marino vom 13. September 2016, Nr. 64735/14, §§
54-57; a.A. DAMIAN K. GRAF, Strafrechtlicher Umgang mit Verfehlungen in der
Finanzbranche, GesKR 2018, S. 46).
5.4.3. Das Gesagte gilt auch für die Publikation einer Unterlassungsanweisung
gestützt auf Art. 34 FINMAG. Weder die Natur (zweites "Engel-Kriterium") noch
die Art oder Schwere der Sanktion (drittes "Engel-Kriterium") sprechen für eine
Qualifikation einer Unterlassungsanweisung als strafrechtliche Sanktion im
Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.3.1. Gemäss Art. 34 FINMAG kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt
der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder
gedruckter Form veröffentlichen (Abs. 1), wobei die Veröffentlichung in der
Verfügung selbst anzuordnen ist (Abs. 2). Die Publikation der
aufsichtsrechtlichen Verfügung ist in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und
persönlicher Hinsicht zu begrenzen (Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E.
5.2.3; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13c zu Art. 34 FINMAG).
5.4.3.2. Adressatenkreis von Art. 34 FINMAG sind die möglichen Adressaten einer
Endverfügung der FINMA (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 34 FINMAG)
und somit, vorbehältlich einer Durchbrechung des Konzepts der
Institutsaufsicht, die Beaufsichtigten im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG. Nach
Art. 3 lit. a FINMAG sind die Beaufsichtigten Personen, welche nach den
Finanzmarktgesetzen (Art. 1 Abs. 1 FINMAG) eine Bewilligung, eine Anerkennung,
eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen. Die Formulierung
trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA berechtigt ist, das gesetzliche
Aufsichtsinstrumentarium auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen,
deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die
rechtswidrig unbewilligt tätig sind (Urteile 2C_305/2016 vom 24. November 2016
E. 2.3.1; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2). Adressat der
Publikationsanordnung nach Art. 34 FINMAG ist somit nicht die Allgemeinheit,
sondern ein bestimmter Berufsstand im Sinne von Personen, die sich in einem
besonderen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder
registrierungspflichtigen Rechts oder Aufsichtsverhältnis befinden oder
befinden sollten und zum Schutze der Gläubigerinnen und Gläubiger, der
Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten und der Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte ( a Art. 5 FINMAG) zur Einhaltung mit diesem besonderen Rechts-
oder Aufsichtsverhältnis in Zusammenhang stehenden aufsichtsrechtlichen
Pflichten angehalten werden.
5.4.3.3. Entsprechend wird die Publikationsanordnung in Art. 34 FINMAG nicht
von einem individuellen Verschulden im Sinne des Schuldstrafrechts (vgl. zum
Schuldprinzip RETO HEIZMANN, Strafe im schweizerischen Privatrecht,
Phänomenologie und Grenzen gesetzlich begründeter Strafsanktionen des
Privatrechts, Habil. Bern 2015, S. 341 ff.), sondern von der Voraussetzung
einer individuell zurechenbaren schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Pflichten abhängig gemacht. Im Vordergrund steht bei der Publikationsanordnung
im Sinne von Art. 34 FINMAG nach einem zeitgemässen Gesetzesverständnis nicht
mehr das eigentliche 'naming and shaming', das zumindest für Personen mit einer
guten Reputation (so PETER NOBEL, Internationales und Transnationales
Aktienrecht, 2. Aufl. 2012, S. 388 f.) eine repressive oder präventive Wirkung
zu entfalten vermag (HSU/BAHAR/ FLÜHMANN, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 FINMAG),
sondern die Herstellung von Markttransparenz (siehe dazu oben, E. 3) als einem
wesentlichen Element der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (LUCIA GOMEZ
RICHA, Les produits structurés et la protection de l'investisseur, Diss. Genf
2015, S. 185 f.). Ob eine nicht über die für den Marktzugang erforderliche
Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung verfügende Person durch
die blosse Information über diesen Umstand angesichts dessen, dass sie ohnehin
nicht auf diesem Markt tätig sein dürfte, überhaupt einen (wirtschaftlichen)
Nachteil zu erleiden vermag, wird vorliegend deswegen offen gelassen, weil ein
solcher im Lichte der Rechtsprechung jedenfalls nicht schwer genug wiegt, um
eine Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich zu rechtfertigen. Nach der
jüngsten Rechtsprechung des EGMR führt selbst ein dauernder Entzug einer in
einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis zuvor erteilten Bewilligung
für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit noch nicht zu einer Qualifikation
der Sanktion als strafrechtlich im Sinne von Art. 7 EMRK, falls dem Betroffenen
dadurch nicht vollständig verunmöglicht wird, einen anderen Beruf auf seinem
angestammten Ausbildungsfeld auszuüben (zit. Urteil des EGMR Rola, § 66; a.A.
GRAF, a.a.O., S. 46). Noch weniger vermögen bloss vorübergehende
Einschränkungen in einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit eine Qualifikation
als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK nach sich zu ziehen (zit.
Urteil des EGMR Müller-Hartburg, § 48). Die Natur bzw. die Art und Schwere des
Vergehens sprechen daher für eine Einordnung der Sanktion als
verwaltungsrechtliche Disziplinarreglung im besonderen Rechts- oder
Aufsichtsverhältnis (oben, E. 5.4.1) und nicht als strafrechtliche Anklage im
Sinne von Art. 6 EMRK (zit. Urteile des EGMR Rola, §§ 56, 63, 64,
Müller-Hartburg, §§ 44-49, und Biagioli, §§ 54-57; siehe auch HSU/BAHAR/
FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG; WALDMANN, a.a.O., S. 110).
5.5. Zusammenfassend erfüllt eine auf Art. 34 FINMAG gestützte und angemessen
zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung keines der
"Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes
Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK
beinhaltet. Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 EMRK, Art. 14 Abs. 3
lit. g UNO-Pakt II, Art. 32 BV und Art. 1 sowie Art. 333 StGB erweist sich als
unbegründet. Eine Verletzung von Art. 9 BV oder von Art. 53 FINMAG in
Verbindung mit Art. 12-19 VwVG ist nicht ersichtlich.
6.
Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, er sei in der FINMA-Verfügung vom 7.
September 2017, Dispositivziffer 6, angewiesen worden, jegliche
finanzmarktrechtliche bewilligungspflichtige Tätigkeit zu unterlassen. Er hätte
jedoch lediglich dazu angehalten werden sollen, von der gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Bewilligung abzusehen. Zu mehr könne
er mit Blick auf die gesetzlichen Bestimmungen nicht angewiesen werden. Die
Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung sei im Übrigen unbegründet und
unverhältnismässig. Eine spezifische und akute Gefährdung gehe vom
Beschwerdeführer nicht aus. Hätte je eine Gefährdung bestanden, so hätte die
FINMA ihre Pflichten dadurch massiv verletzt, dass sie eine Publikation nach
Art. 34 FINMAG, jedoch keine nach Art. 22 FINMAG angeordnet habe. Die
unspezifische Gefährdung sei Thema der Spezialprävention und verfolge damit
Strafzwecke.
6.1. Der Beschwerdeführer hat bewilligungslos die bewilligungspflichtige
Tätigkeit der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ausgeübt. Mit
dem Verbot der bewilligungslosen Ausübung jeglicher bewilligungspflichtiger
finanzmarktrechtlicher Tätigkeit bzw. der Werbung für eine solche wird einer
unbewilligt tätig gewordenen Person in Erinnerung gerufen wird, was bereits von
Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei im Resultat nicht um eine
eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung (BGE 135
II 356 E. 5.1 S. 365). Zutreffenderweise rügt der Beschwerdeführer, die FINMA
habe ihm in Dispositivziffer 6 ihrer vorinstanzlich bestätigten Verfügung vom
7. September 2017 nicht die bewilligungslose Ausübung jeglicher
finanzmarktrechtlicher Tätigkeit, sondern die Ausübung jeglicher
finanzmarktrechtlicher bewilligungspflichtiger Tätigkeit untersagt, womit sie
den Rahmen einer blossen Warnung bzw. Ermahnung überschritten habe. Mit
Hinblick auf die zulässige Publikation (unten, E. 6.2, E. 6.3) der
Unterlassungsanweisung hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an
der Berichtigung der missverständlich formulierten Unterlassungsanweisung. In
diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet und ist das angefochtene
Urteil aufzuheben sowie wie folgt abzuändern: "A.________, geb. xxx, von
Neuhausen am Rheinfall (SH), in Zürich, wird angewiesen, eine
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit, insbesondere die
gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen, ohne Bewilligung unter
jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie entsprechende Werbung in
irgendeiner Form zu unterlassen."
6.2. Als unbegründet erweist sich jedoch die Beschwerde insofern sie sich gegen
die Publikation dieser Unterlassungsanweisung richtet. Nach Art. 34 Abs. 1
FINMAG kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter
Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form
veröffentlichen, falls eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen vorliegt.
Diese verwaltungsrechtliche Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus
und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und
untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht
(Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011
E. 5.2.1). Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer
Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann (Art. 34
Abs. 1 FINMAG), verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und des Opportunitätsprinzips; Verletzungen
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen marginaler Bedeutung sollten nicht mit
spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (Urteil
2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 5.3.2; HSU/ BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 21 zu
Art. 32 FINMAG; Sanktionbericht Zimmerli, S. 32; vgl. in rechtsvergleichender
Hinsicht zum Verzicht auf die Veröffentlichung im Regelwerk der EU oben, E.
2.3). Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Sicherstellung der
Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die
Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten
andererseits (Individualschutz) - müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem
Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen
mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen
(Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011
E. 5.2.1).
6.3. Der Beschwerdeführer stellt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr in
Abrede, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsgelder entgegen genommen zu
haben. Bei einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumseinlagen ist regelmässig bereits von der Sache her von einer gewissen
Schwere der Verletzung auszugehen. Die Umstände des Einzelfalles wie bloss
untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass
es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten
kommen wird ("tätige Reue") sind in Anwendung des Opportunitätsprinzips und der
Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung, ob die Verletzung des Aufsichtsrechts
schwer wiegt, zu berücksichtigen (Urteile 2C_30/2011, 2C_543/2011 vom 12.
Januar 2012 E. 5.2.2; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 14b zu Art. 34 FINMAG).
Diese Berücksichtigung besonderer Umstände kann jedoch nicht dahingehend
verstanden werden, dass die Publikation einer Unterlassungsanweisung eine
konkrete Gefährdung von Polizeigütern voraussetzen würde, wovon der
Beschwerdeführer auszugehen scheint. Die bankengesetzliche Bewilligungspflicht
nach Art. 3 Abs. 1 BankG begegnet - ähnlich wie die Bewilligungspflicht für die
Herstellung von Arzneimitteln nach Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom
15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG; SR 812.21) -
einer abstrakten Gefahr, welche von jeder unbewilligten, aber
bewilligungspflichtigen finanzmarktrechtlichen Tätigkeit ausgeht (URS
BERTSCHINGER, Das Finanzmarktaufsichtsrecht vom vierten Quartal 2017 bis ins
vierte Quartal 2018, SZW 2018 S. 720 f.; zum Arzneimittelrecht INES MEIER, Der
Dualismus von Verwaltungs- und Strafverfahren, illustriert am Recht des
Strassenverkehrs, der Finanzmarktaufsicht und der Heilmittelordnung, Diss.
Zürich 2017, S. 173 f., unter Verweis auf Urteil 2A.128/2005 vom 19. Oktober
2005 E. 3.3 in fine).
Entsprechend ist, vorbehältlich besonderer Umstände, von einem überwiegenden
öffentlichen Interesse an der Markttransparenz als einem Aspekt des
Funktionsschutzes an einer Publikation zumindest einer Unterlassungsanweisung
auszugehen, zumal vergleichbare Regelungen auf europäischer Ebene einen
Verzicht auf eine Publikation nur vorsehen, wenn sich eine solche im Einzelfall
als unverhältnismässig erweisen oder laufende Ermittlungen oder die Stabilität
des Finanzmarktes gefährden würde (oben, E. 2.3). Die angeordnete Publikation
der Unterlassungsanweisung auf der Internetseite der FINMA für die Dauer von
zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft erweist sich angesichts der Schwere
der begangenen Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen - die
bewilligungslos ausgeübte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsgelder -
und fehlender geltend gemachter besonderer Umstände wie etwa tätige Reue als
erforderlich und geeignet zur Verwirklichung der Ziele des Finanzmarkt-rechts (
a Art. 5 FINMAG) und steht in einem vernünftigen Verhältnis zu diesen Zielen.
Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 BV ist nicht ersichtlich.
7.
Die Beschwerde erweist sich im Umfang des Eventualbegehrens 2 (oben, E. 6.1)
als begründet, weshalb sie in diesem Punkt gutzuheissen und das angefochtene
Urteil aufzuheben und abzuändern ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer nach
Massgabe seines Unterliegens aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und hat er nach
Massgabe seines Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung für das
bundesgerichtliche Verfahren (Art. 68 Abs. 1 BGG). Die Sache wird zur
Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die
Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird im Sinne des
Eventualbegehrens 2 gutgeheissen. Das angefochtene Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2018 wird, soweit damit die
vorinstanzliche Beschwerde vom 9. Oktober 2017 gegen die Verfügung der FINMA
vom 7. September 2017, Dispositivziffer 6, abgewiesen worden ist, aufgehoben,
und wie folgt abgeändert: "A.________, geb. xxx, von Neuhausen am Rheinfall
(SH), in Zürich, wird angewiesen, eine finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtige Tätigkeit, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumseinlagen, ohne Bewilligung unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte sowie entsprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen." Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die reduzierten Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr.
2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Die FINMA hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 500.-- auszurichten.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht FINMA und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall