II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.690/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_690/2019
Urteil vom 11. Februar 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterinnen Aubry Girardin, Hänni,
Gerichtsschreiber Zollinger.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Albrecht Langhart, Marcel Isch, Michael Kuhn,
gegen
Wettbewerbskommission,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern.
Gegenstand
Publikation der Sanktionsverfügung 22-0438 bezüglich Bauleistungen See-Gaster
wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 25. Juni 2019 (B-6291/2017, B-6714/2017).
Sachverhalt:
A.
Die im Jahr 1975 im Handelsregister eingetragene B.________ AG gründete am 20.
März 2013 die A.________ AG als Tochtergesellschaft und übertrug dieser laut
Vertrag vom 28. August 2014 die Aktiven und Passiven gemäss Inventar per 31.
Dezember 2013. Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 (nachfolgend: Sanktionsverfügung)
sanktionierte die Wettbewerbskommission (WEKO) acht Strassen- und
Tiefbauunternehmen, darunter die B.________ AG und die A.________ AG unter
solidarischer Haftung, wegen kartellrechtswidrigem Verhalten. Das
kartellrechtliche Verfahren hatte die Zeiträume 1977 bis 2002 sowie 2002 bis
Mitte 2009 zum Gegenstand. Gegen die Sanktionsverfügung erhoben die beiden
Gesellschaften am 11. November 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Dieses Verfahren ist derzeit noch hängig (Verfahren B-6998/2016).
Im Begleitschreiben vom 3. Oktober 2016 zur Sanktionsverfügung wurden die
B.________ AG und die A.________ AG darauf hingewiesen, dass die WEKO
beabsichtige, die Sanktionsverfügung in der Reihe Recht und Politik des
Wettbewerbs (nachfolgend: RPW/DPC) zu publizieren. Sie wurden in diesem
Zusammenhang gebeten, der WEKO mitzuteilen, ob die Sanktionsverfügung weitere
Geschäftsgeheimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung umschrieben oder
entfernt werden müssten.
B.
Am 30. Oktober 2017 erliess die WEKO die Publikationsverfügung gegenüber der
A.________ AG und der B.________ AG. Dieser Verfügung wurden zwei teilweise
geschwärzte Fassungen der Sanktionsverfügung beigelegt. Dabei handelte es sich
um die Publikationsversion, die nach Eintritt der Rechtskraft der
Publikationsverfügung in der Reihe RPW/DPC publiziert werden sollte (sog.
Publikationsversion WEKO), und um die Internetversion, die noch vor Eintritt
der Rechtskraft der Publikationsverfügung auf der Internetseite der WEKO
veröffentlicht werden sollte (sog. Internetversion WEKO).
Mit Eingabe vom 7. November 2017 erhob die A.________ AG gegen die
Publikationsverfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren
B-6291/2017). Mit Eingabe vom 24. November 2017 reichte auch die B.________ AG
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Publikationsverfügung ein
(Verfahren B-6714/2017). Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 vereinigte das
Bundesverwaltungsgericht die Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 unter der
Verfahrensnummer B-6291/2017.
Mit Urteil vom 25. Juni 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden
der A.________ AG und der B.________ AG teilweise gut. Die WEKO wurde
angewiesen, zusätzliche Passagen in der Publikationsversion WEKO und
Internetversion WEKO abzudecken. In dieser Fassung (sog. Publikationsversion
BVGer) dürfe die WEKO die Sanktionsverfügung sowohl in der Reihe RPW/DPC als
auch auf ihrer Internetseite publizieren. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab
(Dispositiv-Ziffer 1), auferlegte der A.________ AG im Umfang von Fr. 5'250.--
die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziffer 2) und sprach ihr zulasten der WEKO
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- zu (Dispositiv-Ziffer 4).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. August 2019
gelangt die A.________ AG an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung der
Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des Urteils vom 25. Juni 2019 des
Bundesverwaltungsgerichts (Antrag 1). Es sei der WEKO die Publikation der
Publikationsversion BVGer zu untersagen (Antrag 2). Die WEKO sei anzuweisen,
zusätzlich zu den vom Bundesverwaltungsgericht als Geschäftsgeheimnisse
bezeichneten Stellen auch die in der Beilage A zu dieser Beschwerde
bezeichneten Textstellen der Publikationsversion BVGer in der publizierten
Fassung abzudecken (Antrag 3). Eventualiter sei die WEKO anzuweisen in der
publizierten Fassung bei jeder Bennenung zu differenzieren, ob es sich bei
"A.________", den "A._________-Gesellschaften" und "B.________" jeweils um die
B.________ AG und/oder um die A.________ AG handle (Antrag 3a). Das
Bundesverwaltungsgericht sei anzuweisen, ihre im Verfahren B-6998/2016 hängige
Beschwerde gegen die Sanktionsverfügung vom 11. November 2016 ohne weitere
Verzögerung, und in jedem Fall bis spätestens am 28. Februar 2020, zu
beurteilen (Antrag 4).
Der Abteilungspräsident hat der Beschwerde mit Verfügung vom 29. August 2019
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesverwaltungsgericht lässt sich mit Eingabe vom 16. September 2019
vernehmen, ohne einen formellen Antrag in der Sache zu stellen.
Die WEKO nimmt mit Eingabe vom 25. September 2019 Stellung und beantragt die
Abweisung des ersten und dritten Antrags. Auf die Anträge 2 und 3a sei nicht
einzutreten. Eventualiter seien diese Anträge abzuweisen. Auf den vierten
Antrag sei nicht einzutreten. Für den Fall, dass das Bundesgericht Begehren der
Beschwerdeführerin (teilweise) gutheisse, sei der WEKO eventualiter die
Publikation der Sanktionsverfügung in einer Fassung im Sinne der
bundesgerichtlichen Erwägungen zu erlauben.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (vgl. BGE 141 II 113 E. 1 S. 116; Urteil 2C_196/2017 vom 21. Februar
2019 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 II 49).
1.1. Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG)
eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art.
82 lit. a BGG) und richtet sich gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
(Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), in dem es die Publikation einer kartellrechtlichen
Sanktionsverfügung (teilweise) bestätigt (Art. 83 BGG; vgl. Art. 48 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
[Kartellgesetz, KG; SR 251]). Das Verfahren gegen die Publikationsverfügung ist
losgelöst vom Verfahren gegen die Sanktionsverfügung zu beurteilen, da ein
voneinander unabhängiges Anfechtungsobjekt betroffen ist. Für die Frage der
Publikation der Sanktionsverfügung wirkt die Publikationsverfügung oder der
allenfalls darüber ergangene Rechtsmittelentscheid verfahrensabschliessend.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich somit um einen anfechtbaren
Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268).
1.2. Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, das Bundesverwaltungsgericht sei
anzuweisen, ihre im Verfahren B-6998/2016 hängige Beschwerde gegen die
Sanktionsverfügung vom 16. November 2016 (vgl. Ziff. A hiervor) ohne weitere
Verzögerung, und in jedem Fall bis spätestens am 28. Februar 2020, zu
beurteilen, bezieht sich ihr Rechtsbegehren auf eine Angelegenheit, die nicht
das angefochtene Urteil vom 25. Juni 2019 betrifft. Insofern mit dem vierten
Antrag eine Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde im Sinne von
Art. 94 BGG geltend gemacht würde, genügen die Vorbringen der
Beschwerdeführerin nicht den allgemeinen Begründungsanforderungen von Art. 42
Abs. 2 BGG, zumal die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, inwiefern das
Bundesverwaltungsgericht nicht um den Fortgang des Verfahrens bestrebt wäre.
Auf den Antrag 4 ist nicht einzutreten.
1.3. Im Übrigen handelt es sich um zulässige Haupt- und (reformatorische)
Eventualanträge. Die Beschwerdeführerin ist bereits im
bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren als Partei beteiligt gewesen und dort
mit ihren Anträgen nicht oder nur teilweise durchgedrungen. Ausserdem ist sie
durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders
berührt. Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs.
1 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist in
diesem Umfang einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde kann namentlich die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht
gerügt werden (Art. 95 lit. a und lit. b BGG). Das Bundesgericht wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), wobei es - unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2
BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen prüft, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl.
BGE 142 I 135 E. 1.5 S. 144; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Der Verletzung von
Grundrechten geht das Bundesgericht nur nach, falls eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
BGG; vgl. BGE 143 II 283 E. 1.2.2 S. 286; 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Diese
qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit verlangt, dass in der
Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen
Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden
sein sollen (vgl. BGE 143 I 1 E. 1.4 S. 5; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Seinem
Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).
3.
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist die Überprüfung der
Rechtmässigkeit der Publikation der Sanktionsverfügung in der Fassung
Publikationsversion BVGer. Die Vorinstanz hat der WEKO im angefochtenen Urteil
erlaubt, diese Fassung in der Reihe RPW/DPC sowie auf ihrer Internetseite zu
publizieren (vgl. E. 7.1 des angefochtenen Urteils). Insoweit für das
bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, erwägt die Vorinstanz was folgt.
3.1. Die Publikation der Sanktionsverfügung erweise sich im Grundsatz als
angemessen und verhältnismässig. Der Antrag der Beschwerdeführerin um gänzliche
Untersagung der Publikation der Fassung Publikationsversion WEKO sei deshalb
abzuweisen (vgl. E. 4 des angefochtenen Urteils). Die Vorinstanz kommt im
Weiteren zum Schluss, dass der Antrag auf Rückweisung zur Neubeurteilung der
Publikationsversion WEKO mit Blick auf die Geschäftsgeheimnisse und
Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin abgewiesen werden müsse, da das
Bundesverwaltungsgericht eine Angelegenheit nur ausnahmsweise zurückweise (vgl.
Art. 61 Abs. 1 VwVG) und sich eine Rückweisung in der vorliegenden
Angelegenheit nicht aufdränge. Die Parteien hätten sich im
bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren umfassend geäussert, der
Sachverhalt sei richtig und vollständig erhoben worden und das
Bundesverwaltungsgericht könne mit voller Kognition entscheiden (vgl. E. 5 des
angefochtenen Urteils).
3.2. Bei der Prüfung der Publikationsversion WEKO mit Blick auf die Abdeckung
von Geschäftsgeheimnissen und Personendaten stellt die Vorinstanz fest, dass
neben der B.________ AG, auch die Identität der Beschwerdeführerin offen gelegt
werde. Ausserdem werde die Umstrukturierung des Unternehmens "A._________" und
damit die Übertragung der operativen Bautätigkeit beschrieben. Aufgrund der
bisher erfolgten Medienberichterstattung und Medienkommunikation der
Beschwerdeführerin bestehe kein schützenswertes Interesse der
Beschwerdeführerin an der Geheimhaltung ihrer Identität. Als Folge davon
müssten auch die im Handelsregister ersichtlichen Daten der Gründung sowie des
Übertragungsvertrags, welche ebenso zum rechtserheblichen Sachverhalt gehörten,
nicht anonymisiert werden, da nur dadurch die rechtlich zu würdigende
Umstrukturierung nachvollziehbar gemacht werden könne. Sodann finden sich nach
Auffassung der Vorinstanz in der Sanktionsverfügung einerseits Angaben, die
Rückschlüsse auf einzelne Bauprojekte zuliessen, konkrete Datumsangaben sowie
genau Bezeichnungen von Listen und Datensätzen. Andererseits enthielte die
Sanktionsverfügung Beweiswürdigungen, Abbildungen von Beweismitteln und
Beweisergebnisse, die teilweise Geschehnisse aus der Zeit vor der Einführung
von direkten Kartellrechtssanktionen beträfen. Im Umfang dieser
Abdeckungsanträge sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Im Übrigen sei die
Beschwerde abzuweisen (vgl. E. 6 und E. 7 des angefochtenen Urteils).
4.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt das vorinstanzliche Urteil,
demgemäss die Identität der Beschwerdeführerin zu publizieren sei, die
Unschuldsvermutung.
4.1. Die Beschwerdeführerin legt dar, mit Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016
habe die WEKO entschieden, dass unter anderem die Beschwerdeführerin an einer
unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. c KG beteiligt gewesen
sei. Sodann habe die Vorinstanz aber mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Untersuchung nicht
existent und folglich auch nicht rechtsfähig gewesen sei, weshalb ihr kein
angeblicher Kartellrechtsverstoss vorgeworfen werden könne. Zum selben Schluss
komme die Vorinstanz im angefochtenen Urteil. Trotzdem werde die am angeblichen
Kartellrechtsverstoss unumstritten unbeteiligte Beschwerdeführerin nicht aus
dem laufenden Verfahren entlassen und ihre Identität publiziert. Das
vorinstanzliche Urteil verletze damit die Unschuldsvermutung im Sinne von Art.
32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK, da sie zwar die fehlende Tätereigenschaft
mangels Rechtsfähigkeit anerkennt, aber das Verfahren gegenüber der
Beschwerdeführerin nicht einstellt und die Publikation ihrer Identität zulässt.
4.2. Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass die Publikation
einer Sanktionsverfügung der WEKO vor deren Rechtskraft nicht gegen die
Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verstösst. Diese Normen hindern die Behörden nicht, die Öffentlichkeit über
laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu informieren (vgl.
Urteile 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 5; 2C_321/2018 vom 7. August 2018 E.
3.2.2; 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3, nicht publ. in: BGE 142 II 268;
zur Unschuldsvermutung im Allgemeinen vgl. BGE 144 I 126 E. 4.1 i.f. S. 132;
137 I 31 E. 5.1 S. 43; zum strafrechtsähnlichen Charakter der
kartellrechtlichen Sanktionen vgl. BGE 139 I 72 E. 2 S. 78 ff.; Urteil 2C_1065/
2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268; zum
Kartellsanktionsverfahren als Verwaltungsverfahren vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f.
S. 81 ff.; Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2, nicht publ. in: BGE 142
II 268). Im Sinne einer Parallelität zu den Publikationen der Gerichte hält der
Gesetzgeber die Publikation von (nicht rechtskräftigen) Entscheiden der WEKO
nach Art. 48 Abs. 1 KG als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial
schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern und somit einen wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei
wird in Kauf genommen, dass publizierte Entscheide der WEKO in einem späteren
Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können (vgl. BGE 142
II 268 E. 4.2.5.4 S. 274; Urteil 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 3.3).
4.3. Neben dem soeben erläuterten allgemeinen Grundsatz kommt in der
vorliegenden Angelegenheit ein besonderer Umstand hinzu: Die Verfahrensparteien
sind sich insoweit einig, als die Beschwerdeführerin die operative Tätigkeit
der B.________ AG übernommen hat. In diesem Sinne wird in den Ziffern 11 und 12
der Publikationsversion BVGer dargelegt, dass die B.________ AG am 20. März
2013 die Beschwerdeführerin als Tochtergesellschaft gegründet und ihr gemäss
Vertrag vom 28. August 2014 die Aktiven und Passiven gemäss Inventar per 31.
Dezember 2013 übertragen hat (vgl. auch E. 5.5.1 hiernach). Umstritten ist
indes, ob die Beschwerdeführerin - obwohl sie ihrer Ansicht nach zu keinem
Zeitpunkt die Rechtsnachfolgerin der B.________ AG gewesen sei - aufgrund
dieser Vermögensübertragung im Sinne von Art. 69 ff. des Bundesgesetzes über
Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR
221.301) für ein allfällig kartellrechtswidriges Verhalten der B.________ AG
ins Recht gefasst werden kann.
Die Vorinstanz hält zwar fest, die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der
Untersuchung nicht existent und folglich auch nicht rechtsfähig gewesen.
Angesichts der Umstrukturierung und der damit verbundenen Übernahme des
operativen Betriebs ist es denkbar - zumal nicht restlos geklärt -, dass die
zur Bezahlung der allfälligen Sanktion notwendigen finanziellen Mittel im
Rahmen des Vertrags vom 28. August 2014 ebenfalls von der B.________ AG auf die
Beschwerdeführerin übertragen worden sind. Deshalb kann nicht davon ausgegangen
werden, dass - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - sie keinesfalls
Adressatin der Sanktionsverfügung sein kann und niemals ein
Ermittlungsverfahren gegen sie hätte durchgeführt werden dürfen.
4.4. Wie die WEKO in ihrer Vernehmlassung vom 16. September 2019 zutreffend
vorbringt, ist die Rechtmässigkeit der Publikationsversion BVGer losgelöst von
der sachlichen und rechtlichen Richtigkeit der zu publizierenden und noch nicht
rechtskräftigen Sanktionsverfügung zu prüfen (vgl. auch E. 1.1 i.f. hiervor).
In diesem Sinne erwägt die Vorinstanz zu Recht, der Publikation stehe auch
nicht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage entgegen, ob die WEKO
gegen sie ein Ermittlungsverfahren hätte durchführen dürfen und die gegen die
B.________ AG ausgesprochene Sanktion gemeinsam auferlegen könne. Die
massgebende Frage sei, ob die Beschwerdeführerin trotz fehlender
Tätereigenschaft für das allenfalls kartellrechtswidrige Verhalten der
B.________ AG ins Recht gefasst werden könne (vgl. E. 4.8.2 des angefochtenen
Urteils). Da diese Frage das Verfahren gegen die Sanktionsverfügung betrifft
und für das vorliegende Verfahren gegen die Publikationsverfügung nicht von
Bedeutung ist, läuft die Rüge einer Verletzung der Unschuldsvermutung ins
Leere.
4.5. Insgesamt kommt angesichts der Interessen der Öffentlichkeit, möglichst
von den Gründen des Handelns der WEKO Kenntnis zu haben, der Interessen der
Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen
könnte, und der Interessen, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten
Stellen zu informieren, auch den kartellrechtlichen Erwägungen zu den
Umstrukturierungen und den kartellrechtlichen Fragen zur Solidarhaftung ein
hoher Stellenwert zu (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5 S. 273 f.; Urteile 2C_994/
2017 vom 26. Juni 2019 E. 3.2; 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3, nicht
publ. in: BGE 142 II 268). Im Lichte der erfolgten Umstrukturierung darf
deshalb auch eine Person, deren Täterschaft umstritten ist, im Rahmen der
Publikation im Sinne von Art. 48 Abs. 1 KG ohne Verletzung der
Unschuldsvermutung genannt werden.
4.6. Nach dem Dargelegten stossen auch die Rügen der Beschwerdeführerin, die
Offenlegung ihrer Identität in der zu publizierenden Fassung der
Sanktionsverfügung verletze ebenfalls den Grundsatz der Gesetzmässigkeit nach
Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 KG und das Willkürverbot von Art. 9 BV, ins Leere.
Ihrer Auffassung, wonach für die Publikation ihrer Identität keine gesetzliche
Grundlage bestehe, da sie infolge fehlender Rechtsfähigkeit nicht unter den
Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen könne, ist nicht zu folgen. Mit
Art. 48 Abs. 1 KG besteht unbestrittenermassen eine gesetzliche Grundlage für
die Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO. Die kartellrechtliche Frage der
Solidarhaftung und des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes ist eine
materielle Rechtsfrage, die im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen die
Sanktionsverfügung zu beantworten ist. Die Rechtmässigkeit der
Sanktionsverfügung ist indes nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gegen
die Publikationsverfügung. Mit der Beanstandung, die Beschwerdeführerin sei zu
Unrecht Adressatin der Sanktionsverfügung, womit für ihre Erwähnung in der
Publikationsversion BVGer keine gesetzliche Grundlage bestehe, dringt sie daher
nicht durch. Ebenso ist in der Publikation einer derartigen Sanktionsverfügung
keine Willkür zu erkennen.
4.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Publikation der Sanktionsverfügung
der WEKO vor deren Rechtskraft in der Fassung Publikationsversion BVGer weder
gegen die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2
EMRK noch gegen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV und
Art. 2 KG oder das Willkürverbot von Art. 9 BV verstösst.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV, da die Vorinstanz der WEKO eine
Veröffentlichung der Sanktionsverfügung in der Fassung Publikationsversion
BVGererlaube, obwohl es möglich wäre, eine eindeutige und unmissverständliche
Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG
sicherzustellen, ohne die Identität der Beschwerdeführerin zu offenbaren.
5.1. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin prüft die Vorinstanz zwar, ob die
Veröffentlichung an sich verhältnismässig wäre. Sie unterlasse aber zu
untersuchen, ob die Art und Weise der Publikation ebenfalls dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV entspreche. Die Vorinstanz hätte
eine Interessenabwägung in Bezug auf die Offenlegung der Identität der
Beschwerdeführerin und der sie betreffenden Umstrukturierung vornehmen müssen.
Es bestehe hierfür kein öffentliches Interesse. Ihr privates Interesse an der
objektiven Geheimhaltung, mit welcher ihre Wettbewerbsfähigkeit geschützt
werde, überwiege das öffentliche Interesse. Die Angaben zur Beschwerdeführerin
in der zu publizierenden Fassung der Sanktionsverfügung seien weiterhin im
Sinne eines Geschäftsgeheimnisses abzudecken. Die Beschwerdeführerin führt
weiter aus, die Publikation der Publikationsversion BVGer sei
unverhältnismässig, da neben dem fehlenden öffentlichen Interesse an der
Publikation, sie erstens nicht geeignet sei, eine Präventionswirkung zu
entfalten, zweitens die Öffentlichkeit keine neuen Erkenntnisse aus der
Publikationsversion BVGer gewinne und drittens die gleiche Publikationswirkung
mit einer eindeutigen und unmissverständlichen Unterscheidung zwischen der
Beschwerdeführerin und der B.________ AG erreicht werde.
5.2. Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide
veröffentlichen, sofern daran ein genügendes Interesse besteht. Entscheide sind
unter anderem auch Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, womit auch
Sanktionsverfügungen nach Art. 49a Abs. 1 KG erfasst werden (vgl. BGE 142 II
268 E. 4.2.2 S. 271 f.; Urteil 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.2).
5.2.1. Den Wettbewerbsbehörden steht nach dem Wortlaut der Bestimmung ein
Ermessen zu. Dieses Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben. Die Handhabung des
pflichtgemässen Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit, die sich nur dort
stellt, wo das Recht - selbst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art.
5 Abs. 2 BV - als Regulativ ausgeschöpft ist. Hält sich die Behörde an den
Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unangemessen aus, handelt sie nicht
rechtswidrig. Rechtsfehlerhaft handelt eine Behörde bei Überschreitung oder
Unterschreitung ihres Ermessens sowie bei Ermessensmissbrauch.
Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr
eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der
massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt (vgl. BGE 142 II 268
E. 4.2.3 S. 272; Urteile 8C_332/2019 vom 18. September 2019 E. 3.2; 2C_994/2017
vom 26. Juni 2019 E. 4.2.3).
5.2.2. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde nicht die Publikation der
Sanktionsverfügung als solche, sondern bloss die Offenlegung ihrer Identität
und der sie betreffenden Umstrukturierung in Frage gestellt. Es ist kein Grund
ersichtlich, weshalb die Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz
rechtswidrig sein sowie nicht im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz und
der Wettbewerbsbehörden liegen sollte. Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob die
Sanktionsverfügung in der Fassung Publikationsversion BVGer samt Nennung der
Identität der Beschwerdeführerin im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen
Möglichkeiten rechtskonform publiziert worden ist.
5.3. Laut Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Veröffentlichungen der
Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (zum Begriff und zu
den Voraussetzungen des Geschäftsgeheimnisses vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2 S. 275
ff.; 118 Ib 547 E. 5a S. 559 f.). Keine Geschäftsgeheimnisse sind der
Gegenstand und die Adressaten der Untersuchung, die nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1
KG im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung amtlich zu
publizieren sind (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.1 S. 275; Urteil 2C_994/2017 vom 26.
Juni 2019 E. 4.2.5). Aufgrund des Wortlauts von Art. 25 Abs. 4 KG erfolgt keine
Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse, die Entscheidung der
Wettbewerbsbehörde zu publizieren, und dem Geschäftsgeheimnis. Im Rahmen der
Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses gegeben sind, kommt
der zu beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.
Diese Beurteilung hat für jede relevante Tatsache gesondert zu erfolgen. Steht
fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt und die
das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden
(vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publ. in: BGE 142 II
268; vgl. auch Martenet, in: Martenet/Bovet/Tercier, Commentaire Romande, Droit
de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 25).
5.4. Wie sich aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG ergibt, handelt es sich bei der
Identität der Adressatin der Sanktionsverfügung im Grundsatz nicht um ein
Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG. Gemäss Art. 28 Abs. 1 KG
gibt das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche
Publikation bekannt. Dabei nennt sie unter anderem die Adressatinnen der
Untersuchung (vgl. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG). Hat die Wettbewerbsbehörde
bereits bei der Eröffnung des Verfahrens die Adressatinnen der Untersuchung
genannt, steht der Schutz des Geschäftsgeheimnisses einer Nennung der
Adressatinnen in der Publikation der verfahrensabschliessenden
Sanktionsverfügung grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn
sich im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens die Frage stellt, ob eine der
Adressatinnen der Untersuchung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG letztlich
auch Adressatin der verfahrensabschliessenden Sanktionsverfügung nach Art. 49a
KG sein kann. Sodann muss dies insbesondere in der vorliegenden Angelegenheit
gelten, zumal (noch) nicht abschliessend geklärt ist, ob die vorgenommene
Umstrukturierung zwecks Umgehung des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens
erfolgt ist.
5.5. Soweit für die Beurteilung die verschiedenen Interessen zu berücksichtigen
sind, ist für die vorliegende Angelegenheit Folgendes zu erwägen.
5.5.1. Aus den Ziffern 11 und 12 der Publikationsversion BVGer geht klar
hervor, dass die B.________ AG am 20. März 2013 die Beschwerdeführerin als
Tochtergesellschaft gegründet und ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 die
Aktiven und Passiven gemäss Inventar per 31. Dezember 2013 übertragen hat. Die
Frage, wie eine solche Umstrukturierung im Nachgang an einen vorgeworfenen
Kartellrechtsverstoss der B.________ AG aus kartellrechtlicher Sicht zu
würdigen ist, liegt sowohl im Interesse der Öffentlichkeit als auch der
Wirtschaftsbeteiligten und der involvierten Stellen (vgl. E. 4.3 hiervor). Die
Beschwerdeführerin wird unter solidarischer Haftung mit der B.________ AG ins
Recht gefasst und erscheint deshalb auch im Dispositiv der zu publizierenden
Fassung der Sanktionsverfügung. Aufgrund des erheblichen Interesses der
Öffentlichkeit an der Kenntnis des (begründeten) Ergebnisses eines
kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens ist bei der Anonymisierung des
Dispositivs Zurückhaltung auszuüben. Damit wird dem öffentlichen Interesse
Nachachtung verschafft, dass die Entscheide der Wettbewerbsbehörden trotz
Schwärzungen verständlich bleiben müssen (vgl. Martenet, a.a.O, N. 58 zu Art.
25).
5.5.2. Mit Beschwerde vom 16. April 2018 hat die A.________ AG die
Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 12. März 2018 (vgl. Ziff. B hiervor) beim
Bundesgericht angefochten und unter anderem um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersucht. Das Bundesgericht hat mit Verfügung vom 8. Mai 2018 das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung in dem Sinne gutgeheissen, als während
der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens 2C_321/2018 die Sanktionsverfügung
nur in der Fassung Internetversion BGer auf der Internetseite der WEKO
publiziert werden darf. Am 17. Mai 2018 hat die WEKO die Sanktionsverfügung in
der Fassung Internetversion BGer auf ihrer Internetseite publiziert. In der
Folge teilte die Beschwerdeführerin am 23. Mai 2018 und 30. Mai 2018 im Rahmen
von Medienmitteilungen mit, sie sei Adressatin der Sanktionsverfügung und habe
dagegen ein Rechtsmittel erhoben. Im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren
hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. September 2018 dargetan, sie sei
gezwungen gewesen, unter Aufhebung ihrer Anonymität den Sachverhalt zu
erläutern.
5.5.3. Aufgrund dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums mit Blick auf die Voraussetzungen der
Geschäftsgeheimnisse zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin an der
Geheimhaltung ihrer Identität kein Interesse zukommt. Dieses Interesse ist mit
der Publikation der Internetversion BGer und der darauffolgenden durch sie
selbst vorgenommenen Medienkommunikation entfallen. Bei ihrer Identität handelt
es sich seither um eine bekannte Tatsache. Im Gegensatz dazu besteht weiterhin
ein öffentliches Interesse an der Nennung der Identität der Beschwerdeführerin.
Deshalb sind auch unter Berücksichtigung der verschiedenen Interessen bei der
Identität der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für ein Geschäftsgeheimnis
nicht erfüllt. Als Ausfluss daraus ist auch die Umstrukturierung kein
Geschäftsgeheimnis, zumal der bereits beschriebene Umstrukturierungsvorgang aus
den Handelsregistereinträgen der B.________ AG und der Beschwerdeführerin
öffentlich zugänglich hervorgeht.
5.6. Soweit die Beschwerdeführerin im Weiteren beanstandet, die klare
Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG zwecks
eindeutiger und nachvollziehbarer Kennzeichnung stelle eine mildere Massnahme
dar, als der blosse Hinweis in Ziffer 13 der Publikationsversion BVGer, ist ihr
nicht zu folgen. Aus den Ziffern 11, 12 und 13 der Publikationsversion BVGer
geht deutlich hervor, dass die Beschwerdeführerin nach dem vorgeworfenen
Kartellrechtsverstoss gegründet worden ist. Aufgrund dieser ausdrücklichen
Klarstellung liegt jedenfalls keine Verletzung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit vor.
5.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Publikation der Sanktionsverfügung
grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz liegt. Die Identität
der Beschwerdeführerin und die sie betreffende Umstrukturierung sind keine
Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG. Insoweit sich bei der
Publikation der Sanktionsverfügung die Frage der Verhältnismässigkeit mit Blick
auf die Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG
stellt, ist durch die Klarstellung in den Ziffern 11, 12 und 13 der
Publikationsversion BVGer der Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedenfalls
gewahrt.
6.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die Vorinstanz ihren
Persönlichkeitsschutz.
6.1. Mit der Rüge der Verletzung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 28 ZGB
stösst die Beschwerdeführerin ins Leere. Entgegen ihrer Auffassung wurzelt der
öffentlich-rechtliche Persönlichkeitsschutz nicht im Privatrecht. Vielmehr
stellt dieser eine Konkretisierung und Verwirklichung der Grundrechte dar (vgl.
Art. 35 Abs. 1 und Abs. 3 BV i.V.m. insb. Art. 10 BV oder Art. 13 BV).
Persönlichkeitsverletzungen im öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis sind
deshalb nicht über Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht -
mithin über die das Verwaltungsrechtsverhältnis konstituierenden Bundeserlasse
(vgl. Urteile 2C_601/2016 vom 15. Juni 2018 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 144 II
233; 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 7.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268).
6.2. Insofern die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, es sei eine
Interessenabwägung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) vorzunehmen, ist ebenfalls auf
ihre Medienmitteilungen vom 23. Mai 2018 und 30. Mai 2018 hinzuweisen (vgl. E.
5.5.2 hiervor). Aufgrund der medialen Bekanntheit ihrer Identität und der sie
betreffenden Umstrukturierung kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Schutz
von Personendaten gemäss Art. 19 Abs. 1 DSG nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Das Kartellgesetz geht im Weiteren als spezialgesetzliche Grundlage dem
Datenschutzgesetz ohnehin vor, soweit die personenbezogenen Daten
Geschäftsgeheimnisse betreffen (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.3 S. 282 f.).
6.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rüge einer Verletzung von Art. 28
ZGB ins Leere stösst. Soweit Art. 19 Abs. 1 DSG als allgemeine Bestimmungen
überhaupt einen weitergehenden Schutz als die Spezialregelung in Art. 25 Abs. 4
KG einräumt (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.3 S. 282 f.), ist ebenfalls keine
Verletzung des Schutzes von Personendaten zu erkennen.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Meinungsfreiheit nach Art. 16
Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 27 BV und Art. 36 BV sowie Art. 10 Ziff. 1
EMRK, da die Vorinstanz ihr das Richtigstellen falscher Anschuldigungen in der
Regionalpresse verwehre.
7.1. Es ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
entgegenhält, sie habe ihre Anonymität - als Reaktion auf die Publikation der
Sanktionsverfügung in der Fassung Internetversion BGer durch die WEKO am 17.
Mai 2018 (vgl. E. 5.5.2 hiervor) - mit ihren Medienmitteilungen vom 23. Mai
2018 und 30. Mai 2018 selbst aufgehoben. Deshalb komme ihr kein schützenswertes
Interesse an ihrer Anonymisierung mehr zu (vgl. E. 6.6.1.6 und E. 6.6.1.9 des
angefochtenen Urteils). Es kann indes offen bleiben, ob die Vorinstanz mit
dieser Argumentation Ansprüche aus Art. 16 Abs. 2 BV und Art. 10 EMRK berührt.
Bei der Identität der Beschwerdeführerin und der sie betreffenden
Umstrukturierung handelt es sich um keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KG (vgl. E. 5.4 f. hiervor). Damit kommt die Vorinstanz im
Ergebnis zu Recht zum Schluss, dass die Identität der Beschwerdeführerin sowie
die sie betreffende Umstrukturierung offenzulegen ist.
7.2. Die Beschwerdeführerin stösst mit ihrer Beanstandung, wonach die
Vorinstanz ihr das Richtigstellen falscher Anschuldigungen in der
Regionalpresse verwehre, folglich ins Leere.
8.
Im Ergebnis erweist sich die Publikation der Sanktionsverfügung in der Fassung
Publikationsversion BVGer als rechtskonform und die Beschwerde als unbegründet.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Diesem
Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu
tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art.
68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Zollinger