II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.621/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_621/2019
Urteil vom 13. Januar 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichterin Hänni,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner,
gegen
Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau, Rechtsdienst,
Bahnhofplatz 3C, 5001 Aarau.
Gegenstand
Erlöschen Niederlassungsbewilligung und Wegweisung, unentgeltliche
Rechtspflege,
Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 2.
Kammer,
vom 28. Mai 2019 (WBE.2019.153).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (geb. 1973) ist kosovarischer Staatsbürger. Er heiratete am 2.
September 2002 eine Schweizerin, worauf er im Kanton Aargau ab dem 4. November
2002 über eine Aufenthalts- und ab dem 11. Dezember 2007 über eine
Niederlassungsbewilligung verfügte. Am 17. Juli 2008 wurde seine erleichterte
Einbürgerung wegen falscher Angaben annulliert. A.________ ist Vater von 4
Kindern; mit der Kindsmutter ist er nicht verheiratet. Diese ehelichte am 8.
Mai 2012 einen Schweizer Bürger, worauf der Kanton Waadt ihr am 17. Dezember
2012 eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zu diesem erteilte; der
Kanton Genf bewilligte ihr am 14. Oktober 2013 den Kantonswechsel.
A.b. A.________ bemühte sich wiederholt darum, seine Kinder zu sich nachziehen
zu können. Sie befanden bzw. befinden sich nach seinen Angaben derzeit bei der
Kindsmutter in Genf. Das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau
stellte am 29. Januar 2016 fest, dass die Niederlassungsbewilligung des
inzwischen geschiedenen A.________ erloschen sei, da er sich länger als sechs
Monate im Ausland aufgehalten habe (Untersuchungshaft in Serbien). Die
hiergegen bzw. gegen die damit verbundene Wegweisung gerichteten kantonalen
Rechtsmittel blieben ohne Erfolg; sämtliche Instanzen wiesen jeweils das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung von A.________ wegen
Aussichtslosigkeit seiner Begehren ab.
B.
B.a. Das Bundesgericht hiess am 1. Mai 2019 die von A.________ eingereichte
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten teilweise gut und hob das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 27. März 2018
auf. Es wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurück. Die Sache erweise sich - so die Begründung - wegen der
fehlenden Abklärung der Situation der Kinder und einer allenfalls gestützt
hierauf erforderlichen Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK als "nicht
entscheidungsreif" (E. 6 des bundesgerichtlichen Urteils). Es sei der neuste
Stand des Aufenthaltsstatus der Kinder sachverhaltsmässig festzustellen. Sollte
sich ergeben, dass die Kinder des Beschwerdeführers in der Schweiz über ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen, werde die Vorinstanz eine
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK vornehmen müssen.
B.b. Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau
forderte A.________ am 9. Mai 2019 auf, mitzuteilen, ob seine vier Kinder in
der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfügten, obwohl sie im Zentralen
Migrationsinformationssystem (ZEMIS) nicht verzeichnet seien. Sollte dies der
Fall sein, habe er die Kopien der Ausländerausweise der Kinder einzureichen und
darzulegen, inwiefern er zu diesen in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht
eine mit Blick auf Art. 8 EMRK relevante Beziehung unterhalte; diese sei zudem,
soweit möglich, zu belegen.
B.c. Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 wies der Instruktionsrichter des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau das hierauf von A.________ eingereichte
Gesuch ab, ihm vorweg die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für
das weitere verwaltungsgerichtliche Verfahren zu gewähren.
C.
C.a. A.________ beantragt vor Bundesgericht mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde,
die Ziffern 2 (Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung) und 4 (Ansetzung einer letzten Frist von 10 Tagen ab
Rechtskraft der Verfügung, um der Verfügung vom 9. Mai 2019 nachzukommen) des
Dispositivs der Verfügung vom 28. Mai 2019 aufzuheben. Es sei ihm für das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und ihm sein Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand
beizugeben. Für den Fall des Unterliegens ersucht er für das bundesgerichtliche
Verfahren ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.b. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres (Amt für Migration und
Integration) des Kantons Aargau verzichtet darauf, sich zur Beschwerde zu
äussern. Das Verwaltungsgericht (Instruktionsrichter) des Kantons Aargau
beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die ersten Abklärungen hätten ergeben,
dass die Kinder nicht im ZEMIS eingetragen seien und der Beschwerdeführer
deshalb wohl keinen Bewilligungsanspruch aus der Beziehung zu den Kindern
ableiten könne (Art. 8 EMRK); seine Anträge hätten deshalb keine ernsthaften
Erfolgsaussichten. A.________ hält in zwei weiteren Eingaben an seinen
Ausführungen und Anträgen fest und macht geltend, seine Kinder befänden sich
bei der Kindsmutter in Genf.
Erwägungen:
1.
Der beanstandete selbständig eröffnete negative Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist ein Zwischenentscheid. Der
Rechtsweg folgt diesbezüglich jenem in der Hauptsache (vgl. das Urteil 1C_197/
2019 vom 12. August 2019 E. 1.1.4; NICOLAS VON WERDT, in: Seiler et al.
[Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 92 BGG). Umstritten
ist, ob der Beschwerdeführer - wie von ihm geltend gemacht - gestützt auf die
Beziehungen zu seinen Kindern - allenfalls über einen Bewilligungsanspruch
verfügt (Art. 8 EMRK; vgl. BGE 144 I 91 ff.). Er hat dies im ursprünglichen
Verfahren in vertretbarer Weise geltend gemacht. Das Bundesgericht hat in
seinem Urteil vom 1. Mai 2019 festgestellt, dass die Vorinstanz den
rechtserheblichen Sachverhalt in diesem Punkt nicht hinreichend abgeklärt habe,
weshalb das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs nicht überprüft werden
könne; die Angelegenheit sei diesbezüglich zu neuem Entscheid nach Ergänzung
des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Eingabe ist als
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen; soweit
sie als Verfassungsbeschwerde eingereicht wird, ist darauf - wegen deren
subsidiären Charakters (Art. 113 BGG) - nicht einzutreten.
2.
2.1. Der umstrittene Zwischenentscheid betrifft weder die Zuständigkeit noch
den Ausstand der Vorinstanz (vgl. Art. 92 BGG); er ist somit - was hier einzig
interessiert - nur anfechtbar, falls er für den Beschwerdeführer einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dieser muss
grundsätzlich rechtlicher Natur bzw. durch einen für den Beschwerdeführer
günstigen Endentscheid nicht oder nicht mehr vollständig zu beheben sein (BGE
137 III 380 E. 1.2.1; 134 III 188 E. 2.1 S. 190; 133 III 629 E. 2.3 S. 632 ff.;
133 IV 139 E. 4 S. 141). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Nachteil schon
im vorinstanzlichen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beseitigt
wird; es genügt, falls dies im anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren
möglich ist (BGE 134 III 188 E. 2.1 S. 190 f.; 133 IV 139 E. 4 S. 140 f.; 126 I
97 E. 1b S. 100 f.; 117 Ia 251 E. 1b S. 254).
2.2. Die blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens bildet keinen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (BGE 137 III 522 E. 1.3
S. 525; 136 II 165 E. 1.2.1 S. 170 f.; Urteile 2C_475/2011 vom 13. Dezember
2011 E. 2.3 und 2C_687/2009 vom 17. Februar 2010 E. 1.3.2 und 1.3.3; je mit
Hinweisen). Das Bundesgericht soll sich regelmässig nur einmal mit einem Fall
befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (BGE 133 III 629 E. 2.1
S. 631 mit Hinweisen). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere
Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs kein
verfahrensrechtlicher Leerlauf verbunden ist, rechtfertigt es sich, ein
Zwischenverfahren einzuleiten (BGE 133 III 629 E. 2.1 mit Hinweisen). Ist die
Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht zulässig oder wurde von ihr
kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwischenentscheide mit der
Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt
auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG).
2.3. Das Bundesgericht geht davon aus, dass der negative Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung grundsätzlich einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirkt, wenn
die Behörde gleichzeitig in Aussicht stellt, sie werde ohne den Kostenvorschuss
auf die Eingabe nicht eintreten (VON WERDT, a.a.O., N. 22 zu Art. 93 BGG; FELIX
UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar
BGG, a.a.O., N. 11 zu Art. 93 BGG). Kein nicht wieder gutzumachender Nachteil
droht, wenn die Partei anwaltlich vertreten war und die Behörde in der
Hauptsache bereits entschieden hat, da in diesem Fall die Arbeit bereits
geleistet wurde; es stellt sich dann nur noch die Frage, wer den Anwalt
bezahlen muss. Dies kann im Hauptsachenverfahren entschieden werden (BGE 139 V
600 E. 2.2 S. 602 f.; VON WERDT, a.a.O, N. 22 zu Art. 93 BGG; UHLMANN, a.a.O.,
N. 11 Lemma 1 und N. 12 Lemma 2 zu Art. 93 BGG).
2.4. Im vorliegenden Fall hat der Instruktionsrichter keinen Kostenvorschuss
erhoben. Aufgrund von Abklärungen im ZEMIS ist er jedoch zum Schluss gekommen,
dass die vier Kinder in der Schweiz über keine Aufenthaltsbewilligungen
verfügen dürften. Er forderte den Beschwerdeführer am 9. Mai 2019 auf, dem
Verwaltungsgericht mitzuteilen, ob sich seine vier Kinder, entgegen der
ZEMIS-Einträge, legal in der Schweiz aufhielten. Sei dies der Fall, habe er dem
Verwaltungsgericht die Kopien der Ausländerausweise der Kinder einzureichen und
darzulegen, inwiefern er zu diesen in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht
eine mit Blick auf Art. 8 EMRK relevante Beziehung unterhält; die
entsprechenden Aspekte seien zudem zu belegen. Würden die einverlangten
Unterlagen innert Frist nicht nachgereicht, werde das Verwaltungsgericht davon
ausgehen, dass keine mit Blick auf Art. 8 EMRK relevante Beziehung des
Beschwerdeführers zu seinen Kindern bestehe. Muss der Beschwerdeführer das
ergänzende, vom Bundesgericht angeordnete weitere Verfahren ohne seinen
Rechtsvertreter führen, erwächst ihm hieraus als Laie ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil. Auf seine Beschwerde ist somit einzutreten.
3.
3.1. Das Bundesgericht ist davon ausgegangen, dass das Verwaltungsgericht
hinsichtlich der Anwendung von Art. 8 EMRK den Sachverhalt unvollständig
festgestellt hat. Es hob den angefochtenen Entscheid aus diesem Grund auf und
verlangte von ihm, in den offen gebliebenen Punkten (Art. 8 EMRK) nach weiteren
Abklärungen neu zu entscheiden. Der Instruktionsrichter hat angenommen, dass
dieses Verfahren und die entsprechenden Anträge keine ernsthaften Aussichten
auf Erfolg hätten, da die Kinder im ZEMIS nicht erfasst seien. Der
Beschwerdeführer wendet ein, dass sich diese nach wie vor in Genf aufhielten,
aber dort noch nicht erfasst worden seien, und sich ihre Daten aus diesem Grund
(noch) nicht im ZEMIS befänden.
3.2.
3.2.1. Aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und
die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dies ist nicht der
Fall, wenn die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren sich etwa die Waage
halten und auch ein Beschwerdeführer, der über hinreichende finanzielle Mittel
verfügt, das entsprechende Verfahren einleiten und führen würde (vgl. Art. 29
Abs. 3 BV; Urteile 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2 sowie 2C_962/2013 vom 13.
Februar 2015 E. 5; BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f. mit Hinweisen).
3.2.2. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK die Beschwerde
gutgeheissen und damit im zurückgewiesenen Punkt nicht zum Vornherein als
aussichtslos gewertet. Auch wenn das Bundesgericht davon ausgegangen ist, dass
verschiedene Rügen unberechtigt waren, kann nicht gesagt werden, die vom
Bundesgericht einverlangten zusätzlichen Abklärungen seien in der Sache
aussichtslos, auch wenn der Instruktionsrichter über das Amt für Migration und
Integration des Kantons Aargau keine Einträge in Bezug auf die Kinder gefunden
hat.
3.2.3. Der Instruktionsrichter hat nicht die Genfer Behörden amtshilfeweise um
Auskunft bezüglich der familiären Situation der Kinder gebeten. Der
Beschwerdeführer hat geltend gemacht, dass die Verfahren der Kinder dort noch
hängig seien. Den entsprechenden Punkt hat der Instruktionsrichter nicht
geklärt; er wirft in seiner Vernehmlassung dem Beschwerdeführer vor,
"wahrheitswidrig und ohne Vorlage oder Nennung jeglicher Beweise" behaupten zu
lassen, "seine Kinder lebten mit Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Genf". Im
bundesgerichtlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer die Adresse seiner
Kinder angegeben; das entsprechende Novum ist zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG),
nachdem der Instruktionsrichter in Aussicht gestellt hat, das Beweisverfahren -
ohne entsprechende Bestätigungen - nicht weiter zu führen. Erst muss der
Sachverhalt diesbezüglich in einem fairen Verfahren unter Mitwirkung des durch
seinen Rechtsvertreter unterstützten Beschwerdeführers erstellt werden, d.h.
der Aufenthalt der Kinder abgeklärt werden und je nach den diesbezüglichen
Feststellungen sind die verschiedenen Interessen dann gegeneinander abzuwägen.
3.2.4. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben, soweit der
Instruktionsrichter vorweg entschieden hat, dass die Gewinnaussichten als
"praktisch inexistent zu qualifizieren" und die Chancen auf ein Obsiegen im
Verhältnis zu einem Unterliegen "als verschwindend klein zu betrachten" seien.
Der Beschwerdeführer hat ein Recht, am durch das bundesgerichtliche Urteil
nötig gewordenen Beweisverfahren mitzuwirken und - soweit er dies als
rechtlicher Laie nicht allein tun kann - dabei durch seinen Rechtsbeistand
unterstützt zu werden ("Waffengleichheit").
3.2.5. Das Verwaltungsgericht wird prüfen müssen, ob seine Vorinstanzen die
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abweisen durften,
ohne Bundesrecht zu verletzen. Für das vom Bundesgericht angeordnete
Beweisverfahren in Bezug auf Art. 8 EMRK ist dem Beschwerdeführer - hierauf
beschränkt - die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren, da
er dieses ohne Rechtsvertreter nicht allein führen kann. Die angefochtene
Verfügung verletzt Art. 29 Abs. 3 BV, indem sie davon ausgeht, die vom
Bundesgericht geforderte Ergänzung des Sachverhalts bzw. die allenfalls damit
verbundene Interessenabwägung seien zum Vornherein aussichtslos. Hierzu ist das
Verfahren zuerst weiter zu führen.
4.
4.1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Ziffer 2 und 4 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids werden aufgehoben; dem Beschwerdeführer ist die
unentgeltliche Verbeiständung für das von der Vorinstanz nach dem
bundesgerichtlichen Urteil vom 1. Mai 2019 durchzuführende Beweisverfahren im
Hinblick auf einen allfälligen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK zu
gewähren. Der Instruktionsrichter wird dem Anwalt des Beschwerdeführers eine
neue Frist ansetzen müssen, um zur Frage der rechtmässigen Anwesenheit der
Kinder und deren Verhältnis zum Vater in affektiver wie wirtschaftlicher
Hinsicht Stellung nehmen zu können, worauf je nach Ausgang des entsprechenden
Beweisverfahrens allenfalls noch eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2
EMRK zu erfolgen haben wird.
4.2. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten geschuldet (Art.
66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG),
womit dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (Art. 64
BGG) gegenstandslos wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen
und die Ziffern 2 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Verwaltungsgerichts
des Kantons Aargau vom 28. Mai 2019 werden im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
1.2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration (SEM)
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar