II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.358/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_358/2019
Urteil vom 18. November 2019
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Nabold.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann,
gegen
Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Eigerstrasse 73, 3011
Bern,
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern.
Gegenstand
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung infolge
Straffälligkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung,
vom 11. März 2019 (100.2018.245U).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (geboren 1979), nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 14.
Juli 2009 in die Schweiz ein und ersuchte hier zweimal erfolglos um Asyl. Da er
Vater zweier Töchter ist (geboren 2010 und 2013), die aus der Beziehung mit
einer Schweizer Bürgerin stammen, wurde ihm am 23. Januar 2013 eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt. A.________ und die Kindsmutter heirateten am
24. Mai 2013, trennten sich aber im Dezember 2013 und am 18. Mai 2016 wurde die
Ehe geschieden.
A.b. Am 26. April 2016 verurteilte das Tribunal correctionnel d'arrondissement
de Lausanne A.________ wegen Widerhandlungen gegen die
Betäubungsmittelgesetzgebung (teilweise mengenmässig qualifiziert begangen) zu
einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten.
B.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2017 verweigerte das Amt für Migration und
Personenstand des Kantons Bern die weitere Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von A.________ und wies diesen aus der Schweiz weg. Die
dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos
(Beschwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion vom 27. Juni 2018,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. März 2019).
C.
A.________ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten vom 11. April 2019, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zugleich beantragt er
unentgeltliche Rechtspflege. Die Polizei- und Militärdirektion sowie das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Das Amt für Migration und Personenstand
verzichtet auf Anmerkungen.
Mit Verfügung vom 15. April 2019 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde
antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich in vertretbarer Weise auf einen Anspruch auf
Bewilligungsverlängerung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 8
EMRK. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist damit
zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 a contrario BGG), zumal auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 42 Abs. 1 und 2, Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 BGG).
2.
Die Beschwerde ist in Bezug auf Art. 50 AIG bzw. Art. 8 EMRK offensichtlich
unbegründet:
2.1. Ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG wird zu
Recht nicht geltend gemacht, da die Ehegemeinschaft mit der Schweizer Bürgerin
weniger als drei Jahre dauerte. In Betracht fällt einzig ein grundsätzlicher
Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG wegen der Beziehung
des Beschwerdeführers zu seinen Töchtern mit Schweizer Bürgerrecht. Das
Andauern der elterlichen Beziehung zu hier gefestigt anwesenheitsberechtigten
Kindern kann in diesem Rahmen einen wichtigen Grund zum Verbleib im Land
bilden; es ist dabei jeweils die Gesamtsituation zu würdigen und das
Gesetzesrecht möglichst verfassungs- (Art. 13 Abs. 1 BV) und konventionskonform
anzuwenden (BGE 143 I 21 E. 4.1 S. 24 f. mit Hinweis). Bei der Beurteilung, ob
eine schutzwürdige Eltern-Kind-Beziehung besteht, muss auf die Rechtsprechung
zu Art. 8 EMRK abgestellt werden, können doch die wichtigen persönlichen Gründe
im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG nicht einschränkender verstanden werden
als ein aus diesen Garantien fliessender Anspruch auf Erteilung oder
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ob das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Rechtsgut betroffen ist und welche Interessen in Anwendung von Art.
8 Ziff. 2 EMRK gegeneinander abzuwägen sind, ist jeweils im Einzelfall zu
bestimmen. Das private Interesse eines ausländischen Elternteils am Verbleib im
Land vermag das öffentliche Interesse an einer einschränkenden
Migrationspolitik regelmässig dann zu überwiegen, wenn zwischen dem
ausländischen Elternteil und seinem im Inland lebenden Kind eine enge Beziehung
(1) in affektiver wie (2) wirtschaftlicher Hinsicht besteht, (3) sich der um
die Bewilligung nachsuchende Elternteil in der Schweiz tadellos verhalten hat
und (4) die Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in
welchen er ausreisen müsste, praktisch nicht mehr aufrecht erhalten werden
könnte (BGE 144 I 91 E. 5.2 S. 99; 143 I 21 E. 5.2 S. 27; 140 I 145 E. 3.2 S.
147 f.; 139 I 315 E. 2.2 S. 319).
2.2. Ob vorliegend in affektiver wie wirtschaftlicher Hinsicht eine enge
Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Töchtern besteht, ist
unerheblich, da angesichts seiner Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten
zu 30 Monaten Freiheitsstrafe und seinen mehreren weiteren Verurteilungen (s.
angefochtenes Urteil E. 3.1.3) kein tadelloses Verhalten vorliegt. Zwar hat das
Bundesgericht dieses Kriterium in gewissen Situationen abgeschwächt, jedoch nur
bei untergeordneten Verstössen gegen die öffentliche Ordnung (Hinweise im
Urteil 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5.1 und 5.2). Bei einer
Freiheitsstrafe von 30 Monaten wegen Betäubungsmitteldelikten kann jedoch von
untergeordneten Verstössen keine Rede sein (vgl. zit. Urteil 2C_904/2018 E.
5.3; Urteile 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2; 2C_281/2018 vom 4. Juni
2018 E. 3.5).
3.
Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) bleibt zu
prüfen, ob der Nichtverlängerung Art. 62 Abs. 2 AIG entgegen steht.
3.1. Am 1. Oktober 2016 sind die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung
(Art. 66a ff. StGB) in Kraft getreten (AS 2016 2329). Gleichzeitig wurde ein
neuer Abs. 2 von Art. 62 AIG aufgenommen, welcher lautet: "Unzulässig ist ein
Widerruf, der nur ("uniquement", "per il solo motivo") damit begründet wird,
dass ein Delikt begangen wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe
oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat."
Damit soll vermieden werden, dass der unter dem früheren Recht bestehende
Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und ausländerrechtlichem
Bewilligungswiderruf wieder eingeführt wird. Der ausländerrechtliche Widerruf
ist unzulässig, wenn er allein gestützt auf ein Delikt erfolgt, für welches ein
Strafgericht bereits eine Strafe verhängt und keine Landesverweisung
ausgesprochen hat. Sobald jedoch über das Delikt hinausreichende Aspekte in die
Beurteilung einfliessen, etwa solche, die zum Zeitpunkt des Urteils nicht
bekannt waren, erst später eintraten oder rein ausländerrechtliche Gründe
betreffen, steht es den Ausländerbehörden weiterhin zu, die Bewilligung dieser
Person gestützt auf ausländerrechtliche Überlegungen zu widerrufen (BBl 2013
6046). Aufgrund von Art. 33 Abs. 3 AIG muss diese Einschränkung auch gelten für
die Verweigerung der Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen, auf die
grundsätzlich ein Anspruch besteht (MARC BUSSLINGER/PETER UEBERSAX,
Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung,
Plädoyer 2016, S. 106).
3.2. Intertemporalrechtlich sind die neuen Bestimmungen über die
Landesverweisung aufgrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots nur
anwendbar, wenn das auslösende Delikt nach diesem Datum begangen wurde (Urteile
6B_1043/2017 vom 14. August 2018 E. 3.1.2 und 3.2.1; 2C_573/2018 vom 1. Februar
2019 E. 3.1). Das Strafgericht darf jedoch bei der Prüfung eines Härtefalls
(Art. 66a Abs. 2 StGB) auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StG begangene
Straftaten berücksichtigen; gestützt darauf darf nicht eine Landesverweisung
ausgesprochen, aber die Integration und Rückfallgefahr bzw. die
Verhältnismässigkeit der Landesverweisung generell beurteilt werden (Urteile
6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3; 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E.
3.1 und 3.3; 6B_1043/2017 vom 14. August 2018 E. 3.2.2; 6B_506/2017 vom 14.
Februar 2018 E. 2.5.1). Ebenso dürfen vor dem 1. Oktober 2016 begangene Delikte
zwar nicht Anlass zu einer nicht-obligatorischen Landesverweisung (Art. 66a bis
StGB) geben, wohl aber mitberücksichtigt werden bei der Prüfung, ob eine solche
verhältnismässig ist (vgl. Urteile 6B_607/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 1.4.3;
6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 1.3 und 2.2.1).
3.3. Stehen ausschliesslich Delikte zur Diskussion, die vor dem 1. Oktober 2016
begangen wurden, ist von vornherein eine strafrechtliche Landesverweisung nicht
möglich. Das Strafgericht kann daher gar nicht in die Lage kommen, gemäss Art.
66a Abs. 2 StGB von einer Landesverweisung abzusehen; revArt. 62 Abs. 2 AIG ist
in einer solchen Konstellation nicht anwendbar und die Migrationsbehörden
bleiben zuständig zum Widerruf bzw. der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung (Urteile 2C_108/2018 vom 28. September 2018 E. 3.3;
2C_778/2017 vom 12. Juni 2018 E. 6.2; 2C_140/2017 vom 12. Januar 2018 E. 6.2;
2C_986/2016 vom 4. April 2017 E. 2.1).
3.4. Vorliegend stützt die Vorinstanz die Nichtverlängerung hauptsächlich auf
das Urteil vom 26. April 2016 bzw. die damit beurteilten Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz. Darauf konnten somit aus intertemporalrechtlichen
Gründen die Art. 66a ff. StGB und revArt. 62 Abs. 2 AIG nicht anwendbar sein.
Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen wurde der Beschwerdeführer zudem mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 22. Mai 2018
verurteilt zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen à Fr. 70.-- wegen
Tätlichkeiten zum Nachteil seiner beiden Töchter (wiederholt begangen ca.
anfangs 2018 bis 21. April 2018) und Drohung gegenüber seiner älteren Tochter
(begangen am 21. April 2018). Diese Taten wurden somit nach Inkrafttreten der
neuen Bestimmungen über die Landesverweisung begangen. Drohung (Art. 180 Abs. 1
StGB) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, ist mithin ein
Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB) und kann zu einer nicht obligatorischen
Landesverweisung (Art. 66a bis StGB) führen. Der Strafbefehl äussert sich nicht
zu einer allfälligen Landesverweisung. Die Staatsanwaltschaft hat damit aber
ausschliesslich über die im Jahre 2018 begangenen Taten entschieden, nicht über
die früheren Straftaten. In Bezug auf die Delikte und Verurteilungen, auf
welche sich die Nichtverlängerung stützt (namentlich die Verurteilung vom 26.
April 2016 sowie weitere Verurteilungen wegen Taten, die vor dem 1. Oktober
2016 begangen wurden) hat der Strafbefehl nicht von einer Landesverweisung
abgesehen (abgesehen davon, könnte eine solche nicht durch Strafbefehl
angeordnet werden, vgl. Art. 352 Abs. 2 StPO e contrario); vielmehr kam eine
solche aus übergangsrechtlichen Gründen von vornherein gar nicht in Frage. Wenn
bereits mit Blick auf diese vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikte die
Voraussetzungen für den Widerruf erfüllt sind, steht revArt. 62 Abs. 2 AlG dem
ausländerrechtlichen Widerruf nicht entgegen (MARC BUSSLINGER/PETER UEBERSAX,
Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung,
Plädoyer 2016, S. 106). Denn der Widerruf erfolgt in dieser Konstellation nicht
"nur" ("uniquement", "per il solo motivo") wegen eines Deliktes, für welche das
Strafgericht eine Strafe verhängt, aber von einer Landesverweisung abgesehen
hat, wie dies der klare Wortlaut von revArt. 62 Abs. 2 AIG verlangt, sondern im
Gegenteil in erster Linie wegen Delikten, für welche die Art. 66a ff. StGB
nicht anwendbar sind.
3.5. Das Bundesgericht hat allerdings im Urteil 2C_1154/2018 vom 18. November
2019 revArt. 63 Abs. 3 AIG angewendet in einer Konstellation, in welcher
einerseits eine Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe erfolgt war wegen
Delikten, die vor dem 1. Oktober 2016 begangen worden waren, und andererseits
eine Verurteilung zu zwei Jahren Freiheitsstrafe (unter Absehen von der
Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB) unter anderem für Delikte,
die nach diesem Datum begangen worden waren. Das Bundesgericht erwog, das
Strafgericht habe bei seiner Annahme eines Härtefalls das gesamte deliktische
Verhalten in Betracht gezogen mit Einschluss der vor dem 1. Oktober 2016
begangenen Delikte. Würden die Migrationsbehörden gestützt auf diejenigen
Tatsachen, welche das Strafgericht bei der Annahme eines Härtefalls gewürdigt
hatte, die Bewilligung widerrufen, würde damit der Dualismus wieder eingeführt,
den der Gesetzgeber vermeiden wollte.
3.6. Der vorliegende Fall unterscheidet sich in mehrfacher Beziehung von jenem
Urteil: Dort war das zweite Urteil ergangen teilweise wegen Delikten die vor
dem 1. Oktober 2016 begangen worden waren, teilweise aber auch wegen später
begangener Delikte, auf welche die Art. 66a ff. StGB anwendbar waren, so dass
eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen hatte (vgl. vorne E. 3.2). Effektiv hatte
denn das Strafgericht bei seinem Entscheid, von der Landesverweisung abzusehen,
das gesamte deliktische Verhalten berücksichtigt mit Einschluss der vor dem 1.
Oktober 2016 begangenen Delikte. Schliesslich hatte das Kantonsgericht, welches
den Widerruf bestätigt hatte, erwogen, das Strafgericht habe zu Unrecht von
einer Landesverweisung abgesehen; eine solche Kritik der Verwaltungsjustiz an
den Entscheiden der Strafjustiz widerspricht jedoch der Konzeption von revArt.
62 Abs. 2 bzw. 63 Abs. 3 AIG.
Im vorliegenden Fall besteht jedoch eine klare Trennung zwischen den früheren
Urteilen, welche Anlass für die Nichtverlängerung der Bewilligung bildeten, und
dem Strafbefehl vom 22. Mai 2018, welcher ausschliesslich Delikte betraf,
welche nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurden. Diesem Strafbefehl lässt sich
- anders als dem Strafurteil im Fall 2C_1154/2018 - nicht entnehmen, dass die
Staatsanwaltschaft bei ihrem Entscheid, keine Anklage mit Antrag auf
Landesverweisung zu erheben, die früheren Delikte mit berücksichtigt hätte. Es
ist davon auszugehen, dass angesichts des (im Verhältnis zur maximalen
Strafdrohung von drei Jahren Freiheitsstrafe) sehr geringfügigen Strafmasses
(Geldstrafe von 5 Tagessätzen) eine Landesverweisung wegen der Drohung von
vornherein nicht in Betracht gezogen wurde. Die Staatsanwaltschaft hat dabei
aber ausschliesslich über die Tat vom 21. April 2018 befunden, nicht über die
früheren Straftaten. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht die
Nichtverlängerung nicht auf den Strafbefehl vom 22. Mai 2018 gestützt, sondern
auf die zahlreichen früheren Verurteilungen. Wenn bereits diese - noch nicht
unter Art. 66a ff. fallenden - Verurteilungen für den Widerruf ausreichen,
kommt revArt. 62 Abs. 2 AIG nicht zum Tragen (vorne E. 3.4). Schliesslich hat
das Verwaltungsgericht - anders als das Kantonsgericht im Urteil 2C_1154/2018 -
nicht darauf abgestellt, im Strafverfahren sei zu Unrecht von der
Landesverweisung abgesehen worden. Es verhält sich also nicht so, dass
verschiedene Behörden (Straf- und Migrationsbehörden) den gleichen Sachverhalt
unterschiedlich beurteilt hätten: Die Staatsanwaltschaft hat bei seinem
Entscheid gegen eine strafrechtlichen Landesverweisung die früheren Delikte
nicht in seine Beurteilung miteinbezogen, während die im Jahre 2018 begangenen
Taten nicht Anlass für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung durch die
Migrationsbehörden gaben. In der vorliegenden Konstellation kommt daher revArt.
62 Abs. 2 AIG nicht zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass
trotz der schwerwiegenden Delinquenz die Nichtverlängerung der Bewilligung
ausgeschlossen wäre, bloss weil der Beschwerdeführer nach dem 1. Oktober 2016
ein weiteres geringfügiges Delikt begangen hat, für welches eine
Landesverweisung von vornherein nicht in Betracht fiel, während der
Nichtverlängerung nichts entgegen stünde, wenn der Beschwerdeführer nach diesem
Datum nicht mehr delinquiert hätte. Eine solche Konsequenz wäre ein krasser
Wertungswiderspruch, der sich dem Gesetz nicht entnehmen lässt.
3.7. Steht demnach Art. 62 Abs 2 AIG einer Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen, so ist die Beschwerde abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang trägt der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des
Verfahrens (Art. 65 und 66 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. November 2019
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Nabold