II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.192/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_192/2019
Urteil vom 11. März 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Hänni,
Bundesrichter Beusch,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Dr. François M. Bianchi, Rechtsanwalt und Dr. Sandro Abegglen,
Fürsprecher.
Gegenstand
Berufsverbot,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2019
(B-488/2018).
Sachverhalt:
A.
Bank B.________ AG, Zürich, bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Betrieb
einer Bank mit internationaler Orientierung mit dem Hauptgewicht auf der
Vermögensverwaltung. Seit 2009 wird Bank B.________ AG über eine
Tochtergesellschaft (C.________) von der D.________ Company gehalten, einem
Staatsfonds aus Abu Dhabi. Nach der Übernahme im Jahr 2009 entsandten
C.________ bzw. D.________ Company mehrere Vertreter in den Verwaltungsrat der
Bank B.________ AG, darunter E.________. E.________ amtete insbesondere während
des Zeitraums zwischen Dezember 2011 bis Mai 2013 als Verwaltungsratspräsident
von Bank B.________ AG. Als CEO (Chief Executive Officer) von Bank B.________
AG fungierte während dieses Zeitraums F.________ und als stellvertretender CEO/
COO (Chief Operating Officer) G.________. Im erwähnten Zeitraum war A.________
General Counsel der Bank B.________ AG und leitete die Abteilung Legal &
Compliance weltweit. Im Januar 2012 wurde A.________ zum Managing Director
befördert und zusätzlich zur Funktion als General Counsel zum Stellvertreter
des COO Bank B.________ AG ernannt.
Am 21. und 25. März 2013 gingen bei der Bank B.________ AG über die Konten von
H.________ insgesamt USD 1.265 Mia. ein, wovon umgehend USD 1.068 Mia. wieder
abflossen. Auch nach März 2013 wurden bis November 2013 nochmals erhebliche
Transaktionen über die Konten von H.________ bei der Bank B.________ AG
abgewickelt. Einerseits erfolgte am 26. August 2013 eine Einzahlung von USD 620
Mio. und andererseits wurden bis November 2013 ca. USD 816 Mio. auf andere
Konti überwiesen. Die Konti von H.________ waren in der Zweigniederlassung
Singapur der Bank B.________ AG gebucht. Die Geschäftsbeziehung mit H.________
wurde im Dezember 2013 aus ökonomischen Gründen von der Bank B.________ AG
geschlossen. In der Schweiz hat die Bank B.________ AG betreffend die
Geschäftsbeziehungen von H.________ keine Meldung an die Meldestelle für
Geldwäscherei (MROS) erstattet.
Die Schweizerische Finanzmarktaufsicht FINMA setzte mit Verfügung vom 24. März
2016 im Zusammenhang mit Geschäftsbeziehungen und Transaktionen im Umfeld der
mutmasslichen Korruptionsaffäre rund um den malaysischen Staatsfond 1 Malaysia
Development Berhad (1 MDB) eine Untersuchungsbeauftragte bei der Bank
B.________ AG ein. Sie zeigte A.________ mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 die
Eröffnung eines Enforcementverfahrens an. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016
stellte die FINMA gegenüber der Bank B.________ AG fest, sie habe
aufsichtsrechtliche Pflichten, insbesondere Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung
der Geldwäscherei, schwer verletzt. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 verfügte
die FINMA gegenüber A.________ ein Verbot der Ausübung einer Tätigkeit in
leitender Stellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von
zwei Jahren ab Rechtskraft der Verfügung (Dispositivziffer 1) und wies
A.________ für den Fall der Widerhandlung gegen Dispositivziffer 1 auf Art. 48
des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) sowie die darin enthaltene
Sanktionsandrohung hin (Dispositivziffer 2). In Dispositivziffer 3 der
Verfügung wurden A.________ Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 30'000.--
auferlegt.
B.
A.________ gelangte gegen die Verfügung der FINMA vom 1. Dezember 2017 mit
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Beschwerde sei
gutzuheissen und die Verfügung der FINMA vom 1. Dezember 2017 vollumfänglich
aufzuheben. Mit Urteil vom 17. Januar 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerde von A.________ teilweise gut und hob die Dispositivziffern 1 und
2 der angefochtenen Verfügung der FINMA vom 1. Dezember 2017 auf. In Bezug auf
Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung der FINMA vom 1. Dezember 2017
wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Februar 2019
an das Bundesgericht beantragt die FINMA, der erste Absatz der Dispositivziffer
1 und die Dispositivziffer 3 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-488/
2018 vom 17. Januar 2019 seien aufzuheben und dem Beschwerdegegner sei die
Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von der FINMA
Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren ab Eröffnung des Urteils des
Bundesgerichts zu verbieten, unter Anrechnung der während dem Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht bereits vollzogenen Dauer des Berufsverbots von 298
Tagen. Eventualiter sei der erste Absatz der Dispositivziffer 1 und
Dispositivziffer 3 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-488/2018 vom 17.
Januar 2019 aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz schliesst unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf
Beschwerdeabweisung soweit Eintreten. Der Beschwerdegegner beantragt, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In ihrer Replik hält
die FINMA an ihren Beschwerdeanträgen fest. Die Vorinstanz und der
Beschwerdegegner verzichten auf eine Duplik bzw. auf eine Vernehmlassung zur
Replik der Beschwerdeführerin.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführerin hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG)
auf dem Gebiet des Finanzmarktrechts, mit dem die Vorinstanz die im
vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren eingereichte Beschwerde des
Beschwerdegegners gutgeheissen sowie Dispositivziffern 1 und 2 der
angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführerin vom 1. Dezember 2017 aufgehoben
hat. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig
(Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG).
1.2. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 54 Abs. 2 FINMAG in Verbindung mit
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt
(Urteile 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 1.2; 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10.
Februar 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in BGE 137 II 284). Auf ihre
Behördenbeschwerde ist deshalb einzutreten. Der Antrag der Beschwerdeführerin
auf Aufhebung des angefochtenen Urteils, mittels welcher ihre eigene Verfügung
vom 1. Dezember 2017 wieder hergestellt würde, ist zulässig.
1.3. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Nach konstanter Rechtsprechung hat das
Gericht seinen Entscheid zwar zu begründen, doch ist unter
verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 29 Abs. 1 BV) nicht erforderlich, dass es
sich mit allen noch so unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41, mit weiteren Hinweisen). Die
Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine
solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist
(Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des
Sachverhalts und damit auch die Beweiswürdigung gerügt werden, wenn die
Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist (Art. 9
BV) oder auf einer Rechtsverletzung beruht und die Behebung des Mangels für den
Verfahrensausgang entscheidend sein kann (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62).
2.
2.1. Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht in Bezug auf die
Geschäftsbeziehung mit H.________ und auf die Organisation und Struktur der
Bank im Untersuchungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 im
Wesentlichen folgendes festgestellt.
2.1.1. Verantwortlich für die Umsetzung der Geldwäscherei-Prävention war die
Geschäftsleitung, wobei sie von Compliance unterstützt wurde. Compliance
fungierte innerhalb der Bank B.________ AG als Geldwäschereifachstelle und war
für die Einhaltung der geldwäschereirechtlichen Vorschriften sowie die
entsprechende Beratung verantwortlich. Compliance war etwa zuständig für die
Überwachung der Einhaltung der Weisungen, die Evaluation von durch die
Transaktionsüberwachung ausgelösten Nachrichten, die Einhaltung der
festgelegten Regeln im Rahmen der zusätzlichen Abklärungen und die Information
der Geschäftsleitung im Zusammenhang mit Beziehungen zu politisch exponierten
Personen (PEP).
In Fällen von Unklarheiten über die Klassifikation eines Kunden als PEP hatte
der Kundenberater mit Unterstützung von Compliance die notwendigen,
zusätzlichen Abklärungen vorzunehmen und einen Antrag auf Aufnahme der
Geschäftsbeziehung bei der Geschäftsleitung zu stellen. Die Entscheidung über
die Aufnahme der Geschäftsbeziehung lag letztlich bei der Geschäftsleitung,
welche zudem jährlich über die Fortführung der Beziehung entscheiden musste.
Die laufende Überwachung von PEP-Beziehungen lag primär in der
Verantwortlichkeit des Kundenberaters, seines Linienvorgesetzten sowie von
Compliance.
Gemäss der Weisung galten als Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken
insbesondere Kunden, die ein Vermögen von mehr als Fr. 50 Mio. einbrachten. Als
Transaktionen mit erhöhten Risiken wurden unter anderem Zu- und Abflüsse von
Vermögenswerten von über Fr. 750'000.-- eingestuft. Der Kundenberater war
grundsätzlich dafür verantwortlich, die zusätzlichen Abklärungen bei
Geschäftsbeziehungen sowie Transaktionen mit erhöhten Risiken vorzunehmen und
zu dokumentieren, wobei Compliance unterstützend mitwirkte. Die Entscheidung
über die Annahme einer Geschäftsbeziehung oder Durchführung einer Transaktion
aufgrund der Plausibilitätsprüfung lag grundsätzlich beim Kundenberater, wobei
der Linienvorgesetzte und Compliance beizuziehen waren. Bei Verdacht auf
Geldwäscherei war jeder Mitarbeiter verpflichtet, umgehend Compliance zu
informieren. Eine Meldung an die Behörden konnte nur durch Compliance erstattet
werden, wobei vorgängig die Geschäftsleitung zu konsultieren war. Bestand kein
ausreichend begründeter Verdacht, aber verblieben dennoch Zweifel, hatte
Compliance der Geschäftsleitung einen Vorschlag zu unterbreiten, ob eine
freiwillige Meldung zu erstatten war.
2.1.2. H.________ wurde, als Vertreter der Ehefrau des Premierministers von
Malaysia und deren Sohn, im Januar 2012 durch den Verwaltungsratspräsidenten
E.________ beim CEO F.________ eingeführt. H.________ ist malaysischer
Staatsangehöriger und wurde von den Bankmitarbeitern als erfolgreicher
Geschäftsmann wahrgenommen, der sein Vermögen (geschätzt USD 135 Mio.) selber
erwirtschaftet hatte, Geschäfte in Malaysia vermitteln konnte und über ein
Netzwerk, unter anderem zu königlichen Familien im Mittleren Osten, verfügte.
Ende November eröffnete H.________ je ein Konto für vier British Virgin Islands
(BVI) -Gesellschaften: I.________ Corp., J.________ Ltd., K.________ Ltd. und
L.________ Services. Die Geschäftsbeziehungen zu H.________ wurden von der Bank
als Beziehung zu einem "High-Risk Kunden" gemäss interner Weisung
klassifiziert. Ferner standen die Geschäftsbeziehungen der Bank B.________ AG
mit H.________ in engem Zusammenhang mit M.________ und N.________, weiteren
Kunden der Bank, die ebenfalls vom damaligen Verwaltungsratspräsidenten
E.________ als Kunden eingeführt wurden. Betreut wurden die
Geschäftsbeziehungen mit den drei Kunden durch dieselbe Kundenberaterin. Dieser
wurde erklärt, dass die Kunden H.________, M.________ und N.________ in die
geschäftlichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit einem Joint Venture zwischen 1
MDB und der Aktionärin von Bank B.________ AG, D.________ Company, involviert
seien. Die Kunden würden eine Gruppe bilden und seien dem
Verwaltungsratspräsidenten gut bekannt.
2.1.3. Am 21. und 25. März 2013 gingen auf den Konti I.________ Corp. und
J.________ Ltd. von H.________ bei der Bank B.________ AG insgesamt USD 1.265
Mia. ein. Dieses Geld ging von den drei Offshore-Fonds O.________, P.________
und Q.________ ein, wurde anschliessend zwischen I.________ Corp., J.________
Ltd. und K.________ Ltd. intern umverteilt und von dort an Dritte weiter
transferiert: Am 21. März 2013 und 25. März 2013 wurden insgesamt USD 681 Mio.
an das Konto "R.________" bei der Bank S.________. in Kuala Lumpur, Malaysia,
transferiert. Ebenfalls am 25. März 2013 wurden USD 378 Mio. an die
Offshore-Gesellschaft T.________ Ltd. überwiesen. Zudem wurden USD 9.2 Mio. an
eine Kunstgalerie in New York transferiert.
2.1.4. Diese sogenannten "März-Transaktionen" wurden von H.________ am 18. März
2013 per E-Mail an die Kundenberaterin und den CEO der Bank B.________ AG sowie
diversen Mitarbeitern bei der Bank U.________ angekündigt. H.________ teilte
mit, dass die Bank U.________ ihn bei der Kapitalbeschaffung für Investitionen
und Darlehen unterstützen würde. Zu diesem Zweck würden seine vier
Sitzgesellschaften I.________ Corp., J.________ Ltd., K.________ Ltd. und
L.________ Services mit drei Offshore-Fonds (O.________, P.________ und
Q.________) private Darlehensvereinbarungen eingehen. Die Aufteilung und der
Umfang der unter den Darlehensvereinbarungen zu erhaltenden Gelder wurden in
der Folge mehrmals angepasst. Hinsichtlich der Herkunft der Mittel lagen Bank
B.________ AG im Wesentlichen die verschiedenen Darlehensvereinbarungen
zwischen den vier Sitzgesellschaften und den drei Offshore-Fonds vor.
Betreffend die Überweisungen auf das Konto "R.________" verfügte die Bank
B.________ AG über das sogenannte V.________ vom 18. März 2013 zwischen
I.________ Corp. als Darlehensgeberin und W.________, eine Tochtergesellschaft
des 1 MDB, als Darlehensnehmerin; gemäss dieser Vereinbarung waren der
Darlehensnehmerin W.________ die Investitionsentscheidungen frei überlassen.
Zur Begründung der Überweisung über USD 9.2 Mio. für den Kauf von drei
Kunstobjekten an eine Kunstgalerie in New York lag Bank B.________ AG zunächst
nur die entsprechende Rechnung vor. Die geplante Überweisung über USD 378 Mio.
an T.________ Ltd. begründete H.________ mit einer Investition in ein
Bauprojekt in New York, zu deren Plausibilisierung er Bank B.________ AG einen
Darlehensvertrag zwischen J.________ Ltd. und T.________ Ltd. sowie die
Finanzzahlen und die Schätzung einer US-Beratungsfirma zum Bauprojekt
einreichte.
2.1.5. Compliance Singapur stellte in Bezug auf die geplanten Transaktionen von
H.________ von Anbeginn kritische Fragen und brachte starke Vorbehalte dagegen
vor. Der Niederlassungsleiter Singapur und der Beschwerdegegner diskutierten am
21. März 2013 die geplanten Transaktionen telefonisch. Sie waren sich darin
einig, dass noch diverse wichtige Fragen offen seien und wichtige Dokumente
ausstehen würden, so in Bezug auf die Herkunft der Gelder und auf die Frage,
weshalb die Transaktionen überhaupt über die Bank B.________ AG laufen mussten
und nicht direkt von der Bank U.________ aus vorgenommen werden konnten. Wenig
später hielt der Niederlassungsleiter Singapur gegenüber dem Beschwerdegegner
(mit Kopie an die Geschäftsleitung sowie an die Kundenberaterin) in einer
E-Mail im Wesentlichen dieselben Fragen und Bedenken namens der
Zweigniederlassung Singapur fest. Am selben Tag äusserte der
Niederlassungsleiter Singapur gegenüber dem Beschwerdegegner seine Vorbehalte
gegen die Transaktion noch weitaus deutlicher: Die ganze Transaktion " (würde)
zum Himmel nach Geldwäscherei stinken" und für lediglich Fr. 120'000.--
Gebühren sollte die Bank B.________ AG diese Transaktion nicht durchführen. Der
Beschwerdegegner pflichtete der Einschätzung des Niederlassungsleiters Singapur
am Telefon bei.
Im Verlaufe der Abklärungen über den Hintergrund der Transaktionen übersandte
die Bank U.________ Prospekte und die Weblinks der drei Offshore-Fonds und
erwähnte, es würde sich um ordentlich regulierte Fonds handeln. Zusätzliche
Internetabklärungen der Bank B.________ AG zu den Offshore-Fonds blieben
ergebnislos. Zur Überweisung über USD 9.2 Mio. für den Kauf von drei
Kunstobjekten an eine Kunstgalerie in New York tätigten Compliance Zürich und
Singapur weitere Internetabklärungen und erhielten von der Galerie eine
Bestätigung des Kaufs. Das Bauprojekt, für welches die geplante Überweisung
über USD 378 Mio. bestimmt war, wurde Bank B.________ AG durch ihren damaligen
Verwaltungsratspräsident E.________ bestätigt, der angab, ihm seien auch die
involvierten Gesellschaften bekannt, da C.________ mit diesen zusammenarbeiten
würde.
2.1.6. Nach Rücksprache des Niederlassungsleiters Singapur mit dem
Beschwerdegegner und dem COO G.________ wurde entschieden, keine Meldung zu
machen.
2.1.7. Der Beschwerdegegner entwarf daraufhin zusätzlich einen Fragekatalog an
H.________. Die Erklärungen, welche H.________ abgab, waren wenig
aussagekräftig und blieben grösstenteils unbelegt. Nach Rücksprache mit dem
Beschwerdegegner stellte der Niederlassungsleiter Singapur nochmals weitere
Fragen an H.________ zur Herkunft und Verwendung der Mittel. Zudem wurde
adressiert, dass der Hintergrund der geplanten Überweisung von insgesamt USD 50
Mio. an zwei Beratungsfirmen ebenfalls unklar sei. Auffällig sei diesbezüglich
auch, dass die beiden Beratungsverträge praktisch deckungsgleich seien und für
die beiden unterschiedlichen Firmen von derselben Person unterzeichnet wären.
Diese Zahlungen wurden nicht ausgeführt. CEO F.________ telefonierte zudem
erneut mit M.________, um sich die geplanten Transaktionen auf den Konti von
H.________ erklären zu lassen. Im Verfahren gegen Bank B.________ AG blieb
offen, warum F.________ diesbezüglich wiederholt mit M.________ sprach und
warum dieser präzise über die Transaktionen auf den Konti von H.________
Auskunft geben konnte, obwohl er gar keine formelle Rolle oder Vollmacht in
diesem Zusammenhang hatte. CEO F.________ hatte jedoch anlässlich des
Telefonats vom 21. März 2013 dem Beschwerdegegner und dem Niederlassungsleiter
Singapur mitgeteilt, dass es zwei "H".________ geben würde, wobei M.________
die E-Mail-Adresse...@... verwende. Der Beschwerdegegner sagte dazu aus, dass
er im März 2013 hätte wissen müssen oder können, dass M.________ das
E-Mail-Konto... @... benutzt habe, er jedoch die Bedeutung der Aussagen des CEO
nicht erkannt oder verarbeitet habe.
Telefonaufzeichnungen belegen weiter, dass der Beschwerdegegner und der
Niederlassungsleiter Singapur am 25. März 2013 betreffend die Verwendung der
Mittel weiterhin erhebliche Zweifel an den noch pendenten Transaktionen hatten
und diese unter anderem als "dubios" bezeichneten. In der Folge fanden am 25.
März 2013 sowohl in Zürich als auch in Singapur erneute Abklärungen statt. CEO
F.________ telefonierte im Beisein des Beschwerdegegners und weiteren wichtigen
Funktionsträgern von Bank B.________ AG mit dem damaligen
Verwaltungsratspräsidenten E.________, um sich über die unzureichenden
Dokumentation der Transaktion zu beklagen. Er bezeichnete die Transaktionen
(abgesehen von der W.________-Transaktion), als absolut lächerlich bzw. als
"Witz". Er wies daraufhin, dass wenn eine andere der involvierten Banken nur
beiläufig die Dokumentation anschauen würde, die Transaktionen gemeldet würden
und sie dann ein grosses Problem hätten. Beispielhaft erwähnte CEO F.________
die beiden Beratungsverträge mit zwei unterschiedlichen Firmen, welche blosse
Kopien voneinander seien, und meinte, in diesem Zusammenhang müsse man
professioneller vorgehen.
2.1.8. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zu den "März-Transaktionen" in
sachverhaltsmässiger Hinsicht zum Ergebnis, aus verschiedenen
Telefonaufzeichnungen ergebe sich, dass der damalige CEO F.________ nach
Wahrnehmung der Angestellten zumindest zeitweise Druck ausübte, dass die
Transaktionen rasch genehmigt würden. Gemäss verschiedenen Aussagen gegenüber
der Untersuchungsbeauftragten wurde solcher Druck auch von Seiten des damaligen
Verwaltungsratspräsidenten E.________ der Bank B.________ AG ausgeübt. Der
Beschwerdegegner war intensiv in die Abklärungen eingebunden. Er koordinierte
auch die Zusammenarbeit mit dem Niederlassungsleiter Singapur, mit welchem er
in diesen Tagen regelmässig telefonischen Kontakt hatte. Gegenüber der
Untersuchungsbeauftragten erklärte der Beschwerdegegner auch, dass er die
Drehscheibe gewesen sei und geschaut habe, dass die Bank B.________ AG die
notwendigen Informationen erhalten würde sowie die entsprechenden
Compliance-Prozesse in Zürich und in Singapur umgesetzt würden. Der damalige
CEO F.________ sagte gegenüber der FINMA aus, dass die Transaktionen von einem
Kernteam, vorwiegend bestehend aus Personen von Legal & Compliance, abgeklärt
worden seien. Die Hauptaufgaben seien auf den Beschwerdegegner als General
Counsel, die Global Head Compliance, den Niederlassungsleiter Singapur sowie
den COO G.________, an welchen die Niederlassung Singapur damals rapportierte,
verteilt gewesen. Das Business-Team, unter anderem die Kundenberaterin, sei
ebenfalls massgeblich involviert gewesen.
2.1.9. Nach März 2013 wurden bis November 2013 nochmals erhebliche
Transaktionen über die Konten von H.________ bei der Bank B.________ AG
abgewickelt. Einerseits erfolgte am 26. August 2013 eine Überweisung von USD
620 Mio. von "R.________" an I.________ Corp.. Andererseits wurden folgende
Beträge von den Sitzgesellschaften I.________ Corp., J.________ Ltd.,
K.________ Ltd. und L.________ Services überwiesen: am 30. August 2013 ca. USD
396 Mio. an die drei bereits erwähnten Offshore-Fonds zwischen Juni 2013 und
September 2013 insgesamt ca. USD 138 Mio. an das Auktionshaus X.________ und
USD 117 Mio. an die Offshore-Gesellschaft "Y.________ Ltd.", im Juli 2013 USD
22.5 Mio. an die Offshore-Gesellschaft "Z.________ Ltd." sowie Anfang November
2013 USD 140.5 Mio. an T.________ Ltd.. Gemäss Angaben von H.________ sei die
Überweisung vom 26. August 2013 von Konto "R.________" in Höhe von USD 620 Mio.
eine vorzeitige Rückzahlung des im März 2013 überwiesenen Kapitals unter dem
V.________ durch W.________. Ein Teil des Betrags (USD 382 Mio.) werde zur
Rückzahlung an die drei erwähnten Offshore-Fonds verwendet, der übrige Teil
werde investiert. Zur Begründung der Überweisung an das Auktionshaus X.________
wurden der Bank entsprechende Rechnungen für den Kauf von Kunstwerken vorgelegt
und die Bank tätigte vereinzelte weitere Abklärungen betreffend die
Durchführung dieser Kunstkäufe. Die Überweisungen an Offshore-Gesellschaft
Y.________ Ltd. bzw. Z.________ Ltd. begründete H.________ damit, dass er
jeweils wirtschaftlich berechtigt sei und belegte das in Bezug auf
Offshore-Gesellschaft Y.________ Ltd. mit einer "Declaration of Ownership".
Gemäss seinen Angaben sollte über die beiden Gesellschaften in Rohstoffe (Gold,
Silber, Edelmetalle) bzw. im Luxussektor investiert werden. Die neuerliche
Überweisung an T.________ Ltd. wurde mit demselben Bauprojekt in New York
begründet wie im März 2013.
Zur Plausibilisierung reichte H.________ erneut einen Darlehensvertrag zwischen
J.________ Ltd. und T.________ Ltd. ein. Die Bank tätigte zudem weitere
Abklärungen hinsichtlich der Existenz des genannten Bauprojekts und der
damalige Verwaltungsratspräsident E.________ bestätigte erneut per E-Mail das
Projekt. In Bezug auf die Involvierung des Beschwerdegegners an den weiteren
Transaktionen nach März 2013 ist in sachverhaltlicher Hinsicht noch das
Folgende festzuhalten: Im Zusammenhang mit Konto "R.________" erklärte der
Beschwerdegegner am 27. August 2013 gegenüber der Global Head Compliance der
Bank B.________ AG: "Aber bitte Ergebnis mit mir vorbesprechen. Wir haben vor 6
Monaten A gesagt, jetzt muss man auch B sagen - irgendwie." Diese antwortete:
"Machen wir, irgendwie...". Als Compliance Zürich gleichentags eine
Einschätzung von Compliance Singapur einforderte, erklärte der Beschwerdegegner
gegenüber dem Niederlassungsleiter Singapur: "FYI (head office is watching you)
". Compliance Singapur sendete daraufhin am 28. August 2013 eine Liste mit
kritischen Fragen zur Transaktion an die zuständige Kundenberaterin. Diese
wendete sich daraufhin umgehend an den Beschwerdegegner mit der Bitte, die
Compliance-Fragen an H.________ zu minimieren, da man ja wisse, dass "der Kunde
speziell" sei. Am Folgetag insistierte der Niederlassungsleiter Singapur jedoch
darauf, dass kritische Fragen gestellt werden müssten. Am 30. August 2013
bestätigte der Beschwerdegegner nach Rücksprache mit den involvierten Parteien,
dass die Zahlung von insgesamt ca. 396 Mio. an die drei erwähnten
Offshore-Fonds ausgeführt werden könne. Der Kunde müsse die zusätzlich von
Compliance Singapur und Zürich angeforderten Dokumente nachliefern. Im
Zusammenhang mit den weiteren Transaktionen nach März 2013 stellte Compliance
Singapur am 3. Juni 2013 erneut kritische Fragen hinsichtlich der geplanten
Überweisungen an das Auktionshaus X.________ und an Offshore-Gesellschaft
Y.________ Ltd.. Der Beschwerdegegner kommentierte diese Fragen gegenüber dem
Niederlassungsleiter Singapur wie folgt: "In your Court (wie EDLE sagen würde).
Und es braucht wohl etwas management attention Deinerseits....". In der Folge
gab Compliance Singapur die Zahlungen frei. Als Compliance Singapur am 22.
August 2013 anfragte, ob sie eine unabhängige Risikoeinschätzung über
H.________ einholen könnte, wurde dies vom Beschwerdegegner mit den Worten
"Nein, über A1.________ [Niederlassungsleiter Singapur] ausreden" abgewiesen.
Als ihn die Global Head Compliance der Bank B.________ AG am nächsten Tag
informierte, dass nun kein solcher Report eingeholt wird, kommentierte er dies
mit: "Geht ja!".
2.1.10. Am 4. September 2013 kontaktierte Compliance Singapur erneut die
Kundenberaterin in Zürich und wies auf verschiedene offene Fragen hin, u.a.
hinsichtlich der erneuten Überweisungen an das Auktionshaus X.________ und
Offshore-Gesellschaft Y.________ Ltd.. Die Kundenberaterin wies darauf hin,
dass die Antworten des Kunden ihres Erachtens ausreichend seien. Der
Beschwerdegegner war über diesen Austausch informiert. Nachdem zumindest ein
Teil der Fragen für Compliance Singapur zufriedenstellend geklärt werden
konnte, kommentierte dies der Beschwerdegegner mit: "Geht ja auf einmal!?".
2.1.11. Im April 2013 fand eine reguläre "onsite inspection" der
Finanzmarktaufsichtsbehörde in Singapur ("Monetary Authority of Singapore",
nachfolgend: MAS) in der dortigen Niederlassung statt. Die MAS stellte bereits
im Mai 2013 Fragen betreffend die Kundenbeziehungen mit H.________. Der
Beschwerdegegner wurde darüber informiert und reagierte damit, dass sie da "ein
Auge drauf behalten" müssten. Er fragte zudem den Niederlassungsleiter
Singapur, wie sie die Fragen der MAS "am besten abfedern" könnten. Mitte August
2013 lagen anschliessend erste Ergebnisse der Inspektion vor, worüber der
Beschwerdegegner informiert wurde. Die MAS kritisierte darin die KYC für die
Geschäftsbeziehungen mit H.________ als unzureichend.
2.2. In rechtlicher Hinsicht gelangte die Vorinstanz zusammenfassend
(angefochtenes Urteil, E. 4.7) zum Ergebnis, Bank B.________ AG hätte sich
gegen die Transaktion stellen müssen und wäre zu einer Meldung an die MROS
verpflichtet gewesen. Spätestens nach dem bereits erwähnten Telefonat vom 25.
März 2013 (oben, E. 2.1.7), anlässlich welchem die Problematik der
Geschäftsbeziehung mit H.________ angesprochen wurde, hätte objektiv von einem
begründeten Verdacht gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom
10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der
Terrorismusfinanzierung (GwG; SR 955.0; in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom
3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action
financière, in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) ausgegangen
werden müssen. In der Folge hätte der Beschwerdegegner aufgrund seiner Position
als General Counsel und Leiter der Abteilung Legal & Compliance gegenüber der
Geschäftsleitung oder dem CEO F.________ unmissverständlich eine Meldung an
MROS zumindest vorschlagen müssen. In dieser Unterlassung des Beschwerdegegners
könne ein individuelles Fehlverhalten erblickt werden, welches kausal und
schuldhaft die schwere Verletzung von Art. 9 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 GwG (in der
Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten
Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft getreten am 1. Februar
2009 [AS 2009 361]) durch die Bank B.________ AG mitbewirkt habe. Damit sei in
Bezug auf den Beschwerdegegner der von Art. 33 FINMAG vorausgesetzte Tatbestand
erfüllt.
Zur Sanktion des Berufsverbots erwog die Vorinstanz, bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit dieser Anordnung müsse insbesondere der Grad des
Verschuldens an der Mitbewirkung der schweren Meldepflichtverletzung von Bank
B.________ AG berücksichtigt werden. Der Beschwerdegegner sei zu keinem
Zeitpunkt Mitglied der Geschäftsleitung gewesen, habe keine Entscheidbefugnis
in Bezug auf die Meldung an MROS gehabt und sei den Entscheidungsträgern
hierarchisch untergeordnet gewesen. Die wesentlichen Verdachtsmomente seien
auch den Entscheidungsträgern bekannt gewesen. Diese direkte Involvierung der
Geschäftsleitung der Bank B.________ AG in die Geschäftsbeziehung mit
H.________ würde die Verantwortlichkeit bzw. das Verschulden des
Beschwerdegegners vermindern. Der Beschwerdegegner sei für die
Aufsichtsrechtsverletzung der Bank B.________ AG nicht massgeblich, sondern nur
mitverantwortlich gewesen. Er habe mit Blick auf die Geschäftsbeziehung mit
H.________, abgesehen von einer Meldung an MROS bzw. einem entsprechenden
Vorschlag an die Geschäftsleitung, getan, was von ihm als General Counsel zu
erwarten gewesen sei, insbesondere habe er weitere Abklärungen zur
Plausibilisierung getroffen.
Dem Beschwerdegegner sei in Bezug auf die nicht erfolgte Meldung an die Behörde
nach Art. 9 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom
3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action
financière, in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) nur ein, im
Vergleich zu den eigentlichen Entscheidträgern, als leicht zu qualifizierendes
Mitverschulden vorzuwerfen. Insgesamt erscheine das Aufrechterhalten des
formellen Berufsverbots weder in präventiver Hinsicht noch als repressive
Sanktion gerechtfertigt. Somit sei ein Berufsverbot aufgrund der im
vorliegenden Einzelfall mangels Schädigungspotential fehlenden Gefährdung von
Anlegerinteressen und angesichts des leichten Mitverschuldens des
Beschwerdegegners nicht zumutbar, weshalb das Berufsverbot gemäss
Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung der FINMA vom 1. Dezember 2017
aufzuheben sei. Damit entfalle auch die Strafandrohung für den Fall einer
Widerhandlung gegen Dispositivziffer 2, weshalb diese auch aufzuheben sei.
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht,
namentlich Art. 33 FINMAG sowie Art. 5 Abs. 2, Art. 9 und Art. 36 Abs. 3 BV.
Aus Sicht der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz im Rahmen ihrer
Interessenabwägung die Voraussetzungen von Art. 33 FINMAG verkannt und diese
Bestimmung daher qualifiziert falsch angewandt, indem sie die berührten
Interessen fehlerhaft ermittelt (Ermittlungsdefizit), die Interessen
unzutreffend beurteilt (Fehlbeurteilung) und die Interessen unzureichend
optimiert (Abwägungsmissverhältnis) habe. Die Vorinstanz habe Art. 33 FINMAG im
Zusammenhang mit der Interessenabwägung dermassen falsch angewandt, dass sie
dadurch auch das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt habe. Diese Rügen sind
nachfolgend zu prüfen (vgl. zur Bedeutung der Rügepflicht im
bundesgerichtlichen Verfahren oben, E. 1.3).
3.
3.1. Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den
Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder
eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen (Art. 3 lit. a
FINMAG). Einer Bewilligung der FINMA zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit bedarf
die Bank (Art. 3 Abs. 1 erster Halbsatz BankG), weshalb die bankenrechtliche
Aufsicht grundsätzlich über die Bank ausgeübt wird (Institutsaufsicht). In
Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG) kann
die FINMA den verantwortlichen Personen, die durch ihr individuelles
Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf
Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten
untersagen (Art. 33 FINMAG; BGE 142 II 243 E. 2.2 S. 246). Die Eröffnung des
personellen Anwendungsbereichs der Norm von Art. 33 FINMAG setzt nicht voraus,
dass die mit einer Sanktion zu belegende Person in einer bestimmten Beziehung
zu einer oder einem Beaufsichtigten steht, weshalb das finanzmarktrechtliche
Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann
(BGE 142 II 243 E. 2.2 S. 247; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in:
Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz |
Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 13b zu Art. 33 FINMAG).
Dessen ungeachtet richtet sich die Sanktion ihrer Natur nach nicht an die
Allgemeinheit, sondern soll als wirtschaftspolizeiliche Massnahme
sicherstellen, dass ein spezifischer Berufsstand in einem besonderen
Rechtsverhältnis - Organpersonen oder Personen in leitender Stellung bei einer
oder einem Beaufsichtigten - nur durch Personen besetzt ist, die ihren Beruf
korrekt ausüben (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 253).
3.2. In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a
FINMAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten
kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender
Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG; BGE
142 II 243 E. 2.2 S. 246). Die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des
Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252; Urteil
des EGMR vom 19. Februar 2015 Hartburg-Müller gegen Österreich [Nr. 47195/06],
§§ 45, 48 ["... that provision aims at protecting the profession's honour and
reputation and at maintaining the trust the public places in the legal
profession" bzw. "although this is a severe sanction it affects first and
foremost a lawyer's civil right to continue exercising his or her profession
[...]. [...] its aim is to restore the confidence of the public by showing that
in cases of serious misconduct the Bar Association will prohibit the lawyer
concerned from practising [...]") setzt einerseits eine schwere Verletzung von
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des
Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person zudem individuell
zurechenbar sein (Urteile 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.3; 2C_929/
2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13d zu Art. 33
FINMAG). In einer arbeitsteiligen Organisation bedeutet individuelle
Zurechenbarkeit, dass sich die schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen im Verantwortungsbereich einer bestimmten Person ereignet haben
muss (JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ FRANCA CONTRATTO, The Swiss Financial Market
Supervisory Authority, 2009, S. 141), wobei für eine aufsichtsrechtliche
Massnahme kumulativ oder alternativ drei Vorwürfe rechtsgenügend zutreffen
müssen: (1) eine aktive Aufsichtsrechtsverletzung, (2) eine Kenntnis der
Aufsichtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten dagegen oder (3) eine
pflichtwidrige Unkenntnis der Aufsichtsrechtsverletzung (URS ZULAUF/DAVID WYSS/
KATHRIN TANNER/MICHAEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMANN,
Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 266). Die Sanktion des Berufsverbots,
die natürliche Personen an einer (weiteren oder künftigen) Ausübung einer
leitenden Funktion oder einer Organfunktion bei einer juristischen Person,
welcher die Einhaltung des Aufsichtsrechts obliegt, hindern soll, soll nicht
mit dem Hinweis auf die interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden können
(Organisationsversagen; vgl. zum Zusammenhang zwischen Art. 8 GwG und Art. 102
des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]
RALPH WYSS, GwG Kommentar | AMLA Commentary, 3. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 8 GwG;
ROBERT ROTH, Une responsabilité sans culpabilité? L'entreprise, la "faute
d'organisation" et le droit pénal, ST 7/03 S. 20 ff.).
3.3. Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen muss zudem
schuldhaft bewirkt worden sein (Art. 33 FINMAG; BGE 142 II 243 E. 2.2 S. 246).
An die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens sind daher, in Übereinstimmung
mit der wirtschaftspolizeilichen Natur des Berufsverbots im Sinne von Art. 33
FINMAG, keine hohen Anforderungen zu stellen. Namentlich hat ein
Compliance-Officer sich stets pflichtgemäss zu verhalten, die nach den
Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und folglich für jede
Pflichtverletzung einzustehen (oben, E. 3.2). Fahrlässigkeit ist ausreichend.
4.
4.1. Finanzintermediären kommt für die Meldepflicht gemäss Art. 9 in Verbindung
mit Art. 6 GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur
Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft
getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) eine Garantenstellung zu (BGE 136 IV
188 E. 6.2.2 S. 196 f.; JÜRG-BEAT ACKERMANN/STEPHANIE ZEHNDER, Kommentar
Kriminelles Vermögen | Kriminelle Organisation | Band II: Einziehung |
Kriminelle Organisation | Finanzierung des Terrorismus | Geldwäscherei, 2018,
S. 1345 f.). In Übereinstimmung mit dem Ziel, aufsichtsrechtliche Vorschriften
nicht durch eine mangelhafte interne Organisation aushebeln zu können, hat der
Gesetzgeber im Bereich der Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung und der
Geldwäscherei in Art. 8 GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober
2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière,
in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) die Anforderung
aufgestellt, dass sich Finanzintermediäre angemessen zu organisieren haben: Die
Finanzintermediäre treffen in ihrem Bereich die Massnahmen, die zur
Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung notwendig sind,
und sorgen namentlich für genügende Ausbildung des Personals und für
Kontrollen.
4.2. Die organisatorischen Anforderungen an den Finanzintermediär wurden in der
in zeitlicher Hinsicht vorliegend anwendbaren Verordnung vom 8. Dezember 2010
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Verhinderung von Geldwäscherei
und Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung-FINMA, a GwV-FINMA [AS
2010 6295 ff.]) näher konkretisiert.
4.3. Als organisatorische Anforderung hat ein Finanzintermediär insbesondere
eine Analyse der Risiken seiner Geschäftsbeziehungen vorzunehmen (Art. 6 Abs. 1
GwG [Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2008 zur
Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft
seit 1. Februar 2009 [AS 2009 363]]; Art. 13a GwV-FINMA; Art. 21a GwV-FINMA) :
seine Geschäftstätigkeit kann mit strafrechtlichen (Art. 37 GwG in Verbindung
mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht
[VStrR; SR 313.0] und Art. 50 FINMAG); Art. 305bis bzw. Art. 305ter StGB [in
Verbindung mit Art. 29 StGB; ACKERMANN/ ZEHNDER, a.a.O., S. 1346]; Art. 102
StGB; siehe BGE 142 IV 333 E. 4.1 S. 336 f. und dazu KATIA VILLARD, Blanchiment
d'argent: la banque face au risque pénal, RSDA 2018 S. 117 ff.; BGE 136 IV 188
E. 6 S. 190 ff.), aufsichtsrechtlichen (Sanktionen wegen Verletzung von Art. 9
GwG [in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der
revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft getreten am
1. Februar 2009 [AS 2009 361]) und zivilrechtlichen Risiken (Art. 41 OR; BGE
134 III 529 E. 4.4 S. 533) einhergehen (vgl. die Übersicht bei OTHMAR STRASSER,
Die Verantwortlichkeit in Banken für Meldungen bei Geldwäschereiverdacht, in:
Expert Focus 8/19 S. 607 f.; NIKODEMUS VON GLEICHENSTEIN, Strafrechtliche
Bankhaftung, Anforderungen an organisatorische Vorkehren der Banken zur
Verhinderung von strafrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 102 StGB, Diss.
Bern 2011, S. 118; DORIS HUTZLER, Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle
Organisation, Band II: Einziehung | Kriminelle Organisation | Finanzierung des
Terrorismus | Geldwäscherei, 2018, N. 13 ff. zu Art. 6 GwG).
4.4. Zwecks Prävention von Organisationsversagen haben Gesetz- und
Verordnungsgeber auch die Zuständigkeit für von aus geldwäschereirechtlicher
Sicht wesentlichen Entscheidungen geregelt. Die Aufnahme von
Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken (Art. 12 ff. a GwV-FINMA) bedarf der
Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle oder der Geschäftsleitung
(Art. 17a GwV-FINMA). Der Finanzintermediär hat des Weiteren eine oder mehrere
qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die
Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der a
GwV-FINMA unterstützt, ohne ihnen die Verantwortung dafür abzunehmen (Art. 22a
GwV-FINMA; vgl. dazu die Ausführungen im Erläuterungsbericht der FINMA vom 8.
Juni 2010 zur a GwV-FINMA, S. 30 f.). Der Verwaltungsrat oder das oberste
Geschäftsführungsorgan verabschiedet auch die internen Weisungen zur Bekämpfung
der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, welche ein Finanzintermediär
zu erlassen hat (Art. 24 Abs. 1a GwV-FINMA). Zu regeln ist in den internen
Weisungen insbesondere, wer intern für die Meldung an die Meldestelle für
Geldwäscherei zuständig ist (Art. 24 Abs. 2 lit. g a GwV-FINMA; zu Art. 25a
GwV-FINMA [SR 955.033.0] siehe STRASSER, a.a.O., S. 608 ff.).
4.5. Mit der Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
und des Opportunitätsprinzips. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen aufsichtsrechtlichen
Massnahmen sanktioniert werden können (Urteil 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.
5.3.2; Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, II. Teilbericht der vom Bundesrat
eingesetzten Expertenkommission [Expertenkommission Zimmerli] vom August 2004,
S. 32; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 33 FINMAG, unter Verweis auf
N. 21 zu Art. 32 FINMAG). Die Umstände des Einzelfalles wie bloss
untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass
es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten
kommen wird ("tätige Reue", fehlende Wiederholungsgefahr), sind in Anwendung
des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung, ob
die Verletzung des Aufsichtsrechts schwer wiegt, zu berücksichtigen (Urteile
2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 5.3.2; 2C_30/2011, 2C_543/2011 vom 12. Januar
2012 E. 5.2.2).
5.
5.1. Die Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung
durch die Vorinstanz das Bundesgericht grundsätzlich frei überprüft. Die
sachverhaltsmässigen Grundlagen, welche der schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu Grunde liegen, sind für das Bundesgericht
vorbehältlich offensichtlicher Unrichtigkeit oder Rechtsfehlerhaftigkeit (vgl.
dazu oben, E. 1.4) verbindlich. Nach konstanter Rechtsprechung hat das Gericht
seinen Entscheid zwar zu begründen, doch ist unter verfassungsrechtlichen
Vorgaben (Art. 29 Abs. 1 BV) nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so
unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 141 III 28
E. 3.2.4 S. 41, mit weiteren Hinweisen).
5.2. Gemäss den unbestritten gebliebenen vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen zum Inhalt der internen Weisungen der Bank
B.________ AG war gemäss diesen internen Weisungen bei Verdacht auf
Geldwäscherei jeder Mitarbeiter verpflichtet, umgehend Compliance zu
informieren. Eine Meldung an die Behörden konnte nur durch Compliance erstattet
werden, wobei vorgängig die Geschäftsleitung zu konsultieren war. Bestand kein
ausreichend begründeter Verdacht, aber verblieben dennoch Zweifel, hatte
Compliance der Geschäftsleitung einen Vorschlag zu unterbreiten, ob eine
freiwillige Meldung erstattet werden sollte (angefochtenes Urteil, E. 2.1, S.
9). Gemäss den in diesem Punkt unbestritten gebliebenen
Sachverhaltsfeststellungen wurden die Konti von H.________ zwar in Singapur
gebucht, jedoch von einer Kundenberaterin in Zürich betreut (angefochtenes
Urteil, E. 3.2 S. 18), weshalb die Vorinstanz entgegen den Vorbringen des
Beschwerdegegners ohne Weiteres von einer Eröffnung des räumlichen
Geltungsbereichs des GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober
2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière,
in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) ausgehen konnte (Urteil
2A.91/2005 vom 9. Februar 2006 E. 5.2).
Angesichts dessen, dass die Geschäftsbeziehung mit H.________ aufgrund des
Betrags der Transaktionen als solche mit erhöhten Risiken einzustufen war (vgl.
Art. 13 Abs. 3a GwV-FINMA), die Herkunft der eingebrachten Vermögenswerte (Art.
14 Abs. 2 lit. b a GwV-FINMA) sowie die Hintergründe und die Plausibilität der
grösseren Zahlungseingänge (Art. 14 Abs. 2 lit. d a GwV-FINMA) nicht
zufriedenstellend geklärt werden konnten ("März-Transaktionen", oben, E. 2.1.5,
E. 2.1.7), ist die vom Beschwerdegegner vorgetragene Rüge einer fehlenden
Verletzung von Art. 9 Abs. 1 GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3.
Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action
financière, in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) mangels
Verdachtsmomente haltlos.
Die Vorinstanz stellte in sachverhaltsmässiger Hinsicht fest, dass der
Beschwerdegegner auch nach dem Telefonat vom 25. März 2013 (vgl. dazu oben, E.
2.1.7) weder eine Meldung an MROS erstattete noch Nachweise dafür vorliegen
würden, dass er der Geschäftsleitung eine solche vorgeschlagen hätte
(angefochtenes Urteil, E. 4.5.3 in fine). Dieses Verhalten des
Beschwerdegegners in seiner Eigenschaft als General Counsel und Leiter der
Abteilung Legal & Compliance von Bank B.________ AG, der nach eigenen Angaben
"Drehscheibe" der "März-Transaktionen" gewesen ist (oben, E. 2.1.8), hat die
Vorinstanz (angefochtenes Urteil, E. 4.5.3, E. 4.7) zutreffenderweise als eine
in Verletzung der aufsichtsrechtlich zentralen Meldepflicht von Art. 9 Abs. 1
GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der
revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft getreten am
1. Februar 2009 [AS 2009 361]) (siehe dazu oben, E. 4.1) begangene und damit
pflichtwidrige Unterlassung in dessen Verantwortungsbereich qualifiziert (vgl.
dazu oben, E. 3.2).
Dass die Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 GwG (in der Fassung gemäss
Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der
Groupe d'action financière, in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361])
in Fällen sich abzeichnenden Organisationsversagens (siehe dazu oben, E. 4.1)
keine Anwendung finden sollte, findet, entgegen den Vorbringen des
Beschwerdegegners, im Gesetz keine Stütze.
5.3. Unter Opportunitäts- und Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten hat die
Vorinstanz indes massgeblich berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner,
abgesehen von einer Meldung an MROS bzw. einem entsprechenden Vorschlag an die
Geschäftsleitung, getan habe, was von ihm als General Counsel zu erwarten
gewesen sei (angefochtenes Urteil, E. 5.5.1 S. 38 f.). Zudem sei er, was auch
die FINMA ausdrücklich bestätigt habe, von seinen Vorgesetzten massgeblich
unter Druck gesetzt und vom damaligen Verwaltungsratspräsidenten der Bank
B.________ AG, E.________, sogar getäuscht worden. Es könne davon ausgegangen
werden, dass der Beschwerdegegner sich künftig gesetzeskonform verhalten werde
(fehlende Wiederholungsgefahr), weshalb von ihm nur ein geringes
Schädigungspotential und insgesamt ein geringes öffentliches Interesse an einem
adäquaten Schutz vor ihm bestehe (angefochtenes Urteil, E. 5.5.2 S. 39).
Insgesamt sei dem Beschwerdegegner nur ein als leicht zu qualifizierendes
Mitverschulden an der schweren Aufsichtsverletzung vorzuwerfen.
5.4. Die Vorinstanz übersieht damit, dass für die aufsichtsrechtliche Sanktion
des Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG keine hohen Anforderungen an die
subjektive Vorwerfbarkeit einer aufsichtsrechtlichen Pflichtverletzung zu
stellen sind (oben, E. 3.2, 3.3) und Organisationsversagen (vgl. dazu oben, E.
4.1) in der Rechtsordnung regelmässig nicht einfach hingenommen wird. Das
aufsichtsrechtliche Sanktionsinstrumentarium darf dabei durch eine
unzutreffende Auslegung und Anwendung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht
vorwegs hinter dem Standard zurückbleiben, der für eine strafrechtliche Ahndung
eines verpönten Verhaltens zur Verfügung steht.
5.4.1. In strafrechtlicher Hinsicht macht sich eine individualisierbare
natürliche Person innerhalb eines arbeitsteilig organisierten
Finanzintermediärs der Geldwäscherei durch Unterlassen (siehe zur
Garantenstellung des Finanzintermediärs BGE 136 IV 188 E. 6.2.2 S. 196 f.)
strafbar, wenn sie den ihr intern obliegenden geldwäschereirechtlichen
Pflichten nicht nachkommt (BGE 136 IV 188 E. 6.3 S. 197 ff.). Die Zurechnung
der der juristischen Person obliegenden geldwäschereirechtlichen Pflichten an
die natürliche Person erfolgt dabei über Art. 29 StGB (ACKERMANN/ZEHNDER,
a.a.O., S. 1346) bzw. Art. 6 VStrR (STILIANO ORDOLLI, GwG Kommentar | AMLA
Commentary, 3. Aufl. 2019, N. 1 zu Art. 37 GwG). Für den Fall, dass die
Meldepflicht im Sinne von Art. 9 GwG (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 3.
Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action
financière, in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361]) in einem
arbeitsteilig organisierten Finanzintermediär intern einem Gremium zugeteilt
worden ist, schliesst eine Meldepflichtverletzung durch das Gremium eine
allfällige Strafbarkeit (Art. 37 GwG) der einzelnen Mitglieder dieses Gremiums
nicht zum Vornherein aus (Urteil 6B_1332/2018 vom 28. November 2019 E. 2.3.1,
unter Verweis auf BGE 122 IV 103).
Im Strafrecht wurde darüber hinaus dem Bedürfnis, in denjenigen Fällen eine
Strafbarkeitslücke zu schliessen, in welchen wegen Organisationsmängeln im
Unternehmen die konkret verantwortliche natürliche Person nicht als Täter eines
Delikts ausfindig gemacht werden kann, mit dem Erlass von Art. 102 StGB
begegnet. Der Strafgrund liegt im Rahmen der subsidiären Verantwortlichkeit in
der Erschwerung der Täterermittlung durch die Organisationsstrukturen, wobei
das Scheitern der Zurechenbarkeit der Tat zu einer natürlichen Person als
Individualtäter durch das Organisationsdefizit kausal begründet wird. Die
Konstellation ist gegeben, wenn der Täter überhaupt nicht feststellbar ist,
aber auch dann, wenn zwei oder mehrere Personen als Täter in Frage kommen, aber
nicht festgestellt werden kann, wer für die Tat effektiv verantwortlich ist
(BGE 142 IV 333 E. 4.1 S. 336; siehe dazu VILLARD, a.a.O., S. 117 ff.).
5.4.2. Gemäss dem angefochtenen Urteil (E. 5.5.1 S. 36) war der
Beschwerdegegner als General Counsel Leiter der Compliance bei der Bank
B.________ AG. Nach Auffassung der Vorinstanz hatte er organisatorisch wie auch
faktisch grosse Möglichkeiten, den Entscheid der Geschäftsleitung betreffend
einer Meldung an MROS zu beeinflussen. Entsprechend kam dem Beschwerdegegner
hinsichtlich der Einhaltung zumindest von Art. 6 und Art. 9 GwG (in der Fassung
gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten
Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft getreten am 1. Februar
2009 [AS 2009 361]) eine Garantenstellung zu (ACKERMANN/ZEHNDER, a.a.O., N. 635
zu Art. 305bis StGB). Der Beschwerdegegner unterliess pflichtwidrig, der
Geschäftsleitung eine Meldung nach Art. 9 Abs. 1 GwG (in der Fassung gemäss
Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der
Groupe d'action financière, in Kraft getreten am 1. Februar 2009 [AS 2009 361])
vorzuschlagen (oben, E. 5.2), und unterliess letzten Endes auch eine solche
Meldung (angefochtenes Urteil, E. 5.5.1 S. 36). Entsprechend ist dem
Beschwerdegegner eine Verletzung einer zentralen geldwäschereirechtlichen
Pflicht und damit grundsätzlich eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Pflichten individuell zurechenbar (siehe dazu oben, E. 3.2).
Unter Opportunitäts- und Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten (oben, E. 4.5)
ist positiv zu würdigen, dass sich der Beschwerdegegner im gegen ihn geführten
Enforcementverfahren kooperativ verhalten hat. Zu berücksichtigen ist weiter,
dass er ebenso unbestrittenermassen von seinen Vorgesetzten unter Druck gesetzt
sowie durch den vormaligen Verwaltungsratspräsidenten der Bank B.________ AG,
E.________, sogar getäuscht wurde und die Geschäftsleitung über die
möglicherweise geldwäschereirechtlichen heiklen Punkte jederzeit im Bilde war
(angefochtenes Urteil, E. 5.5.1 S. 39). Diese Organisationsmängel vermögen
jedoch die individuelle Zurechenbarkeit der Aufsichtsrechtsverletzung nicht zu
beseitigen. Von einer fehlenden Wiederholungsgefahr kann, angesichts des
Verhaltens, das der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als General Counsel
und Leiter der Abteilung Legal & Compliance von Bank B.________ AG alleine bei
den "März-Transaktionen" (oben, E. 2.1.4 ff.) an den Tag gelegt hat, auch unter
Berücksichtigung seiner übrigen Berufserfahrung keine Rede sein, wie die
Beschwerdeführerin zutreffenderweise rügt, fehlte es doch an dem für eine
solche Funktion erforderlichen entschiedenen Festhalten am
Compliance-Standpunkt. Angesichts dessen, dass die unter diesen Umständen
gebotene und zumutbare Sorgfalt (oben, E. 3.3) ein Festhalten am
Compliance-Standpunkt erfordert hätte, vermag sich der Beschwerdegegner nicht
dadurch zu exkulpieren, er sei von seinen Vorgesetzten unter Druck gesetzt
worden.
In Würdigung sämtlicher Elemente, die bei der Auslegung des Begriffs der
schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu berücksichtigen sind
(oben, E. 4.5), erweist sich das von der FINMA gegenüber dem Beschwerdegegner
ausgesprochene Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG in seiner Dauer von
zwei Jahren, unter Anrechnung der während dem Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht bereits vollzogenen Dauer des Berufsverbots von 298
Tagen, als der Schwere der individuell zurechenbaren Aufsichtsrechtsverletzung
angemessen und damit als rechtmässig, weshalb die Beschwerde der
Beschwerdeführerin gutzuheissen, der erste Absatz der Dispositivziffer 1 des
angefochtenen Urteils aufzuheben und im Sinne des Beschwerdeantrags abzuändern
ist.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner als notwendige
Verfahrenspartei auch im bundesgerichtlichen Verfahren kostenpflichtig (BGE 128
II 90 E. 2b S. 94; Urteile 2C_479/2014 vom 25. März 2015 E. 2.4; 2C_434/2013
vom 18. Oktober 2013 E. 2.4). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen
(Art. 68 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Was die Gerichts- und Parteikosten des
vorinstanzlichen Verfahrens betrifft, wird die Vorinstanz diese neu verlegen
(Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der erste Absatz der Dispositivziffer 1 und
die Dispositivziffer 3 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar
2019 werden aufgehoben. A.________ wird die Tätigkeit bei einem von der
Finanzmarktaufsicht FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren
verboten, unter Anrechnung von 298 Tagen.
2.
Die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- werden
dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall