II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.138/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_138/2019
Urteil vom 17. Mai 2019
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Brunner.
Verfahrensbeteiligte
A.________, Mexiko,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschluss (unentgeltliche Rechtspflege),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Abteilung, vom 19. Dezember 2018 (VB.2018.0052).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (geb. 1978) ist mexikanischer Staatsangehöriger. Am 12. Januar
2018 verfügte das Bundesamt für Polizei (fedpol) ihm gegenüber ein bis zum 12.
Januar 2028 dauerndes Einreiseverbot für das Staatsgebiet der Schweiz und des
Fürstentums Liechtenstein und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Gegen diese Verfügung ist ein Rechtsmittelverfahren vor
dem Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartement (EJPD) hängig.
Nachdem A.________ im Januar 2018 trotz des Einreiseverbots in die Schweiz
gelangt war, verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 16. Februar 2018
seine Wegweisung. Am 5. März 2018 wurde A.________ verhaftet. Am Folgetag - dem
6. März 2018 - wurde ihm die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts übergeben.
Die Verfügung blieb unangefochten.
A.b. Ebenfalls am 6. März 2018 stellte A.________ beim Staatssekretariat für
Migration (SEM) ein Asylgesuch; überdies beantragte er beim kantonalen
Migrationsamt, ihm sei zwecks Verheiratung mit der in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten deutschen Staatsangehörigen B.________ (geb. 1987) eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das SEM lehnte das Asylgesuch von A.________ mit Verfügung vom 5. April 2018 ab
und wies ihn aus der Schweiz weg. Diese Verfügung ist im Asylpunkt in
Rechtskraft erwachsen, im Wegweisungspunkt jedoch vom Bundesverwaltungsgericht
unter Hinweis auf das kantonale Verfahren betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung
aufgehoben worden (vgl. Urteil D-2189/2018 vom 5. Juni 2018).
B.
B.a. Mit Verfügung vom 23. Mai 2018 wies das kantonale Migrationsamt
A.________' Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (vgl. Bst. A
hiervor) ab. Einer Beschwerde hiergegen entzog es die aufschiebende Wirkung.
A.________ gelangte daraufhin mit Rekurs vom 13. Juni 2018 an die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürichs und beantragte die Aufhebung der
Verfügung vom 23. Mai 2018 und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
des Rechtsmittels; ihm sei zu gestatten, den Rekursentscheid in der Schweiz
abzuwarten. Noch bevor die Rekursinstanz über diese Begehren entscheiden
konnte, wurde A.________ am 4. Juli 2018 ausgeschafft. Am 9. August 2018
verlangte er einen unverzüglichen Entscheid über die aufschiebende Wirkung und
sein Begehren, den Entscheid in der Schweiz abwarten zu dürfen. Zudem sei "das
Migrationsamt mittels vorsorglicher Massnahme anzuweisen, auf Kosten des
Staates [seine] sofortige Wiedereinreise [...] zu organisieren und beim SEM die
Aussetzung des Einreiseverbots zu beantragen".
B.b. Mit Verfügung vom 17. August 2018 trat die Sicherheitsdirektion auf die
Gesuche um aufschiebende Wirkung und Gewährung eines prozeduralen Aufenthalts
nicht ein und wies das Gesuch, die Wiedereinreise auf Kosten des Staats zu
organisieren, ab, soweit sie darauf eintrat. Zudem sistierte sie das Verfahren
bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das vom fedpol angeordnete
Einreiseverbot.
Diese Verfügung der Sicherheitsdirektion focht A.________ beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Inhaltlich beantragte er in seiner
Beschwerde die Aufhebung der Verfügung und die Anweisung an die
Sicherheitsdirektion, das Verfahren fortzusetzen; zudem sei das Migrationsamt
anzuweisen, auf Kosten des Staats seine sofortige Wiedereinreise zu
organisieren und beim SEM die Aussetzung des Einreiseverbots zu beantragen;
schliesslich sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der
Beschwerde war in der Sache kein Erfolg beschieden; überdies verweigerte das
Verwaltungsgericht mit Hinweis auf die Aussichtslosigkeit der
Beschwerdebegehren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urteil vom
19. Dezember 2018).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (eventuell
Verfassungsbeschwerde) vom 31. Januar 2019 gelangt A.________ an das
Bundesgericht. Er ficht das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. Dezember
2018 nur insoweit an, als ihm darin die unentgeltliche Rechtspflege verweigert
wird. In diesem Sinne stellt er den Antrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Prozessual ersucht er auch für das
bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung;
zudem beantragt er die Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands in der Person
seines Rechtsvertreters.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die
Sicherheitsdirektion verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist das Urteil einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs.
1 lit. d BGG), mit welchem diese eine Beschwerde (Art. 89 Abs. 1 BGG) gegen
eine prozessleitende Verfügung einer unteren kantonalen Instanz betreffend
Sistierung, Wiederherstellung der (erstinstanzlich entzogenen) aufschiebenden
Wirkung und vorsorglicher Massnahmen (prozeduraler Aufenthalt in der Schweiz,
Art. 17 AIG [SR 142.20; bis zum 31. Dezember 2018: AuG]) abgewiesen hat. Das
angefochtene Urteil ist damit als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG zu
qualifizieren (Urteile 2C_442/2016 vom 18. Juli 2016; 2C_472/2016 vom 3. Juni
2016 E. 1; 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 1.1; 2C_581/2014 vom 12. August
2014 E. 1.1).
Auch insoweit steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nur unter der Voraussetzung offen, dass einer Beschwerde gegen den in der Sache
noch nicht ergangenen materiellen Entscheid nicht der Ausnahmekatalog von Art.
83 BGG entgegenstünde (vgl. THOMAS HÄBERLI, BSK BGG, 3. Aufl. 2018, N. 9 zu
Art. 83 BGG; Urteil 2C_1130/2013 vom 23. Januar 2015 E. 1.2.2). Nach Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
namentlich unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts
betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht
einen Anspruch einräumen. In diesem Zusammenhang ist der Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens in Erinnerung zu rufen, der nicht über die vom
Migrationsamt ursprünglich erlassene Verfügung hinausreichen kann (vgl. Urteil
2C_809/2017 vom 23. April 2019 E. 1.2) : In Frage steht allein die Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Verheiratung mit einer in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten deutschen Staatsangehörigen (vgl. Bst. A hiervor). Der
Beschwerdeführer hat keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass die
Eheschliessung in der Schweiz stattfindet. Ein Anspruch auf Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat besteht im Grundsatz
nur gestützt auf Art. 12 EMRK bzw. Art. 14 BV (Urteil 2C_386/2018 vom 15. Juni
2018 E. 3.3). Der Beschwerdeführer beruft sich jedoch nicht in
rechtsgenüglicher Weise (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) auf diesen Anspruch. Auch
dass dem Sohn des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK ein Recht
auf Einreise seines Vaters zur Eheschliessung mit seiner Mutter zustünde, wird
nicht hinreichend substanziiert (Art. 106 Abs. 2 BGG). Damit ist ein Anspruch
auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nicht dargetan. Auf die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nicht einzutreten
(Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
1.2. Damit fragt sich, ob die Eingabe des Beschwerdeführers als subsidiäre
Verfassungsbeschwerde entgegen genommen werden kann (Art. 113 ff. BGG).
Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst und der damit
verbundenen fehlenden Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen (Art.
115 lit. b BGG) kann die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im
kantonalen Verfahren mit diesem Rechtsmittel gerügt werden, geht es doch um ein
eigenständiges Parteirecht (BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 313; zur Weiterführung
dieser so genannten "Star-Praxis" unter der Herrschaft des
Bundesgerichtsgesetzes vgl. BGE 138 IV 78 E. 1.3 S. 80; spezifisch zum
Ausländerrecht BGE 137 II 305 E. 2 S. 308; Urteil 2C_978/2015 vom 3. November
2015 E. 2.4). Die Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV wird insoweit hinreichend
substanziiert (Art. 116 sowie Art. 117 i.V.m. 106 Abs. 2 BGG; vgl. zu den
Rügeanforderungen bzgl. verweigerter unentgeltlicher Rechtspflege im kantonalen
Verfahren Urteil 2C_747/2013 vom 12. März 2013 E. 2.3). Auf die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde des hierzu legitimierten (Art. 115 lit. a BGG)
Beschwerdeführers ist damit einzutreten.
2.
Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten Begehren,
bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Keine Aussichtslosigkeit liegt vor, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder die Gewinnaussichten nur wenig
geringer sind als die Verlustgefahren.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil sie dies - zumindest vorläufig - nichts kostet.
Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund
einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die
Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142
III 138 E. 5.1 S. 139 f.; 139 III 475 E. 2.2 S. 476 f.; 138 III 217 E. 2.2.4 S.
218 mit Hinweisen; Urteile 2C_1130/2018 vom 1. Februar 2019 E. 2.1; 2C_128+129/
2017 vom 10. Februar 2017 E. 4.1, mit zahlreichen Hinweisen).
3.
Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege in ihrem Verfahren damit, die Begehren des Beschwerdeführers seien
offenkundig aussichtslos. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Auffassung,
dass der vorinstanzlichen Beschwerde ausreichende Prozessaussichten hätten
zugestanden werden müssen; damit habe er Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege gehabt und die Verweigerung derselben verstosse gegen Art. 29 Abs.
3 BV. Ob diese Rüge zutrifft, ist nachfolgend gesondert für die in Frage
stehenden vorinstanzlichen Anträge zu prüfen.
3.1. In Frage steht zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht von der
Aussichtslosigkeit des gegen die Sistierungsverfügung der Sicherheitsdirektion
gerichteten Antrags ausgegangen ist, die Sicherheitsdirektion sei anzuweisen,
das Verfahren fortzuführen.
Für die Sistierung des Verfahrens vor der Sicherheitsdirektion ist kantonales
Verfahrensrecht zur Anwendung gekommen (vgl. § 71 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG; LS
175.2]). Vor der Vorinstanz gerügt worden ist entsprechend eine falsche
Anwendung kantonalen Rechts; die Beurteilung der Erfolgsaussichten des damit
verbundenen Antrags (um Weiterführung des Verfahrens vor der
Sicherheitsdirektion) war insoweit eng verknüpft mit der Anwendung dieses
kantonalen Rechts durch die Sicherheitsdirektion. Nichts anderes gilt im
Verfahren vor Bundesgericht. Soweit aber für die Prüfung der Erfolgsaussichten
eines Antrags indirekt eine Überprüfung der Auslegung kantonalen Rechts durch
eine kantonale Instanz erforderlich ist, hat sich das Bundesgericht
Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. zur Kognition des Bundesgerichts bei der
Überprüfung der Rüge einer falschen Anwendung kantonalen Rechts in einer
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Urteil 2C_608/2017 vom 24.
August 2018 E. 7).
Mit Blick auf den konkreten Fall trifft nun zwar zu, dass das Vorliegen einer
Einreisesperre der Geltendmachung und allfälligen Anerkennung eines
Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Grundsatz nicht
entgegensteht (vgl. Urteile 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2; 2C_36/
2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4). Insoweit wäre der Sistierungsbeschluss der
Sicherheitsdirektion tatsächlich ohne Zweck gewesen, wenn rechtskräftig über
das auf Art. 67 Abs. 4 AIG gestützte Einreiseverbot und den zugrunde liegenden
Sachverhalt entschieden gewesen wäre. Im hier zu beurteilenden Fall war jedoch
bezüglich des erstinstanzlich verfügten Einreiseverbots ein
Rechtsmittelverfahren hängig. In einer solchen Konstellation rechtfertigt es
sich, vor dem Entscheid über die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung,
der seinerseits eine Prognose über die Aussichten auf einen späteren
rechtmässigen Aufenthalt der antragstellenden Person voraussetzt (vgl. Urteil
2C_887/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 2.1), den Ausgang des Verfahrens über das
Einreiseverbot abzuwarten. Dies gilt umso mehr, als im Rahmen von Art. 67 Abs.
4 AIG zentrale öffentliche Interessen (Wahrung der inneren oder der äusseren
Sicherheit der Schweiz) in Frage stehen, denen im Rahmen einer allfälligen
Interessenabwägung im Bewilligungsverfahren erhebliches Gewicht zukäme.
Insgesamt ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Antrag des
Beschwerdeführers, die Sistierungsverfügung der Sicherheitsdirektion
aufzuheben, als aussichtslos taxiert hat.
3.2. Zu prüfen sind weiter die Erfolgsaussichten des vor der Vorinstanz
gestellten Antrags, das Migrationsamt sei anzuweisen, auf Kosten des Staats die
sofortige Wiedereinreise des Beschwerdeführers zu organisieren und beim SEM die
Aussetzung des Einreiseverbots zu beantragen. Der Beschwerdeführer bringt in
diesem Zusammenhang vor, er sei unter Anwendung widerrechtlicher
Zwangsmassnahmen nach Mexiko verbracht worden; ohne diese Zwangsmassnahmen
hätte seine Ausreise nicht durchgesetzt werden können. Der Staat könne sich
gegenüber einem Ausländer, den er willkürlich und rechtswidrig ausgeschafft
habe, nicht auf den Standpunkt stellen, die Voraussetzungen für die
Wiedereinreise seien nicht erfüllt. Überdies habe das Migrationsamt in der
Verfügung vom 23. Mai 2018 gar keine Wegweisung angeordnet, sondern lediglich
das Bewilligungsgesuch abgewiesen. Wenn er mit der Wiedereinreise die Behebung
der mit rechtswidrigen Zwangsmassnahmen durchgesetzten Ausschaffung verlange,
könne dies nicht offensichtlich aussichtslos sein. Überdies sei bei der Prüfung
seines Anspruchs auf prozeduralen Aufenthalt seinen Interessen an der
Aufrechterhaltung des Familienlebens mit seiner schwangeren Partnerin nicht
hinreichend Rechnung getragen worden.
Auch diese Rügen verfangen nicht. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das SEM
nicht kompetent ist, ein Einreiseverbot auszusetzen, das vom fedpol verfügt
worden ist. Ein entsprechendes Gesuch wäre vielmehr an das fedpol zu richten
(vgl. Art. 67 Abs. 5 AIG). Schon aus diesem Grund durfte die Vorinstanz von der
Aussichtslosigkeit des oben genannten Begehrens ausgehen, zumal damit ein
Aussetzungsantrag an das SEM verlangt wurde. Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführer nicht rechtmässig in die Schweiz eingereist ist, weil schon
zum Zeitpunkt seiner Einreise ein Einreiseverbot gegen ihn bestand (vgl. Art. 5
Abs. 1 AIG). Schon deshalb kann er sich nicht auf Art. 17 AIG berufen (BGE 139
I 37 E. 3.2.1 S. 41 f.). Dass die Ausschaffungshaft und die dadurch ermöglichte
Ausschaffung rechtswidrig gewesen seien, braucht daher für die Zwecke des
vorliegenden Verfahrens ebenso wenig vertieft zu werden, wie die nach Art. 17
Abs. 2 AIG vorzunehmende Abwägung zwischen privaten und öffentlichen
Interessen; so oder anders bleibt es dabei, dass die Vorinstanz das Begehren
des Beschwerdeführers zu Recht als aussichtslos taxiert hat.
3.3. Nicht weiter einzugehen ist mangels hinreichender Substanziierung
schliesslich auf die in der Beschwerdeschrift (bloss angedeutete) Rüge, die
Vorinstanz habe Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, indem sie sich trotz entsprechender
Beschwerdeanträge nicht dazu geäussert habe, ob die Sicherheitsdirektion auf
seinen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Feststellung der
Aufenthaltsberechtigung hätte eintreten müssen. Zu bemerken ist diesbezüglich
einzig, dass sich der Beschwerdeschrift an das Verwaltungsgericht kein Antrag
um Feststellung der Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers entnehmen
lässt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe vor dem Verwaltungsgericht
an einem solchen Feststellungsbegehren festgehalten, ist aktenwidrig.
3.4. Zusammengefasst hat die Vorinstanz die Anträge des Beschwerdeführers
zutreffend als aussichtslos taxiert. Die Abweisung des Antrags um
unentgeltliche Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren ist unter dem
Gesichtspunkt von Art. 29 Abs. 3 BV nicht zu beanstanden.
4.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die
Beschwerde an das Bundesgericht erweist sich als aussichtslos, weshalb dem hier
gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und amtliche Verbeiständung
nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Bei der Bemessung der
Gerichtskosten ist jedoch der speziellen Situation des Beschwerdeführers
Rechnung zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Mai 2019
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Brunner