II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.136/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_136/2019
Urteil vom 14. Januar 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________ AG in Liquidation,
2. B.________ AG in Liquidation,
3. C.________,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwälte Robin Moser und/oder Stéphanie Hagmann,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Liquidation und Konkurs /
Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2018
(B-1172/2018).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG (mittlerweile A.________ AG in Liquidation; nachfolgend
A.________) ist eine Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. mit Sitz in
Wil. Sie wurde am 25. August 2005 in das Handelsregister eingetragen. Gemäss
Handelsregistereintrag bezweckt A.________ insbesondere die Beratung in
Vermögens- und Finanzangelegenheiten, die Betreuung von Vermögen, die
Finanzierung für eigene oder fremde Rechnung sowie das Eingehen von Garantien
und Bürgschaften für Tochtergesellschaften und Dritte. Alleinaktionär von
A.________ ist C.________. Er wurde am 28. April 2010 als Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift und am 24. Februar 2014 als Mitglied des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift in das Handelsregister eingetragen. A.________ hat keine
Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA als Bank.
A.________ hielt Beteiligungen im Umfang von 49.8 % an der D.________ GmbH mit
Sitz in Deutschland. Gelder der Kunden von A.________ wurden in wesentlichem
Umfang durch die D.________ GmbH verwaltet. D.________ GmbH hielt ab dem 2.
April 2016 sämtliche Aktien an E.________ mit Sitz in St. Gallen. Nach
Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten der FINMA wurde A.________ als
Gesellschafterin bei der D.________ GmbH ausgeschlossen und wurden ihre Anteile
eingezogen. Sämtliche Gesellschaftsanteile, soweit sie nicht von der D.________
GmbH selbst gehalten werden, wurden von F.________ übernommen.
Die B.________ AG (mittlerweile B.________ AG in Liquidation; nachfolgend
B.________) ist eine Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. mit Sitz in
Sarnen. Sie wurde am 11. Juli 2006 in das Handelsregister eingetragen. Seit
ihrer Eintragung ist C.________ als einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit
Einzelunterschrift aufgeführt. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt
B.________ vorab die Beratung in Vermögens- und Finanzangelegenheiten sowie die
Betreuung von Vermögen. B.________ hat weder eine Bewilligung der FINMA noch
ist sie einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen.
Mit Vertrag vom 31. Mai 2016 verkaufte C.________ mindestens 50 % der
B.________-Aktien an die E.________, als deren einziges zeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied er ebenfalls amtet.
Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 stellte die FINMA fest, dass A.________ und
B.________ gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegen genommen und dadurch aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen
[BankG; SR 952.0]) schwer verletzt hätten (Dispositivziffer 1). Die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung nach BankG würden nicht
vorliegen, weswegen nachträglich keine Bewilligung nach BankG erteilt werden
könne (Dispositivziffer 2). Die FINMA stellte fest, dass C.________ aufgrund
seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt habe (Dispositivziffer 3). Des Weiteren ordnete
die FINMA die Auflösung der Gesellschaften sowie deren Liquidation auf dem Weg
des Konkurses an, legte als Zeitpunkt der Konkurseröffnung den 19. Februar
2018, 8 Uhr, und als Publikationsdatum den 27. Februar 2018 fest
(Dispositivziffern 4 und 9). Gleichzeitig setzte die FINMA eine
Konkursliquidatorin ein, auferlegte die Kosten der Liquidation den betroffenen
Gesellschaften und stellte die Geschäftstätigkeit der A.________ und der
B.________ auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein, wobei ihnen und ihren
Organen insbesondere verboten wurde, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen
entgegenzunehmen (Dispositivziffern 5, 6 und 8). Die FINMA entzog den
bisherigen Organen der Gesellschaften die Vertretungsbefugnis und wies die
zuständigen Handelsregisterämter an, die entsprechenden Einträge am 27. Februar
2018 vorzunehmen (Dispositivziffern 7 und 10). Gegenüber C.________ erliess die
FINMA eine Unterlassungsanweisung hinsichtlich jeglicher finanzmarktrechtlicher
bewilligungspflichtiger Tätigkeit unter Verweis auf die gesetzliche
Strafandrohung von Art. 48 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) sowie deren
Veröffentlichung nach Eintritt der Rechtskraft auf ihrer Webseite für die Dauer
von fünf Jahren (Dispositivziffern 11-13). Die mit superprovisorischen
Verfügungen vom 22. Dezember 2016 und 1. Juni 2017 angeordnete Sperrung
sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf die A.________ und die
B.________ lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt sind, wurde
aufrechterhalten und die Konkursliquidatorin ermächtigt, über die gesperrten
Vermögenswerte zu verfügen (Dispositivziffern 14). Dispositivziffern 4 bis 10,
14 und 15 wurden für sofort vollstreckbar erklärt und einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, wobei Verwertungshandlungen bis
zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im
In- und Ausland beschränkt wurden (Dispositivziffern 15). Schliesslich
auferlegte die Vorinstanz der A.________, der B.________ und C.________
solidarisch die bisher angefallenen Kosten des mit superprovisorischen
Verfügungen vom 22. Dezember 2016 und 1. Juni 2017 eingesetzten
Untersuchungsbeauftragten von Fr. 56'507.10 (inkl. MwSt) sowie die
Verfahrenskosten von Fr. 46'000.-- (Dispositivziffern 16 und 17).
B.
Mit Eingabe vom 26. Februar 2018 erhoben A.________ und B.________ sowie
C.________ Beschwerde gegen die Verfügung vom 15. Februar 2018 und beantragten
als Hauptantrag deren vollständige Aufhebung, eventualiter die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die FINMA. Mit Urteil
vom 17. Dezember 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden in
einem einzigen Urteil ab.
C.
Mit Beschwerde vom 1. Februar 2019 beantragen A.________, handelnd durch
C.________, B.________, handelnd durch C.________ sowie C.________, das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2018 und die Verfügung der FINMA
vom 15. Februar 2018 seien aufzuheben. Eventualiter sei das angefochtene Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der FINMA vom 15. Februar 2018
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die FINMA zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA beantragt die
Abweisung der Beschwerde soweit Eintreten. Mit Verfügung vom 26. Februar 2019
ist der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführer haben frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des
Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG).
1.2. Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und
sind mit ihren Anträgen unterlegen, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung des angefochtenen Urteils haben (Art. 89 Abs. 1 BGG). Angesichts
dessen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 insbesondere bestreiten,
überhaupt eine bewilligungspflichtige finanzmarktrechtliche Tätigkeit ausgeübt
zu haben (zu einer Konstellation hingegen, in welcher eine unbestrittenermassen
als geldwäschereirechtlich zu qualifizierende Tätigkeit in Missachtung von Art.
2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober
1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung
[GwG; SR 955.0] bewilligungslos ausgeübt und keine nachträgliche Bewilligung
beantragt wurde, siehe Urteil 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2, E. 3.1), und
ihre Liquidation noch nicht unabwendbar geworden ist (siehe dazu Urteile 2A.573
/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.2; 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 1.3.2), ist
ihr Interesse an der Beschwerdeführung auch noch praktisch und aktuell. Die aus
der Organstellung bzw. Organvertretung (Art. 55 ZGB; BGE 121 III 176 E. 4d S.
182; HUGUENIN, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl.
2014, S. 310) fliessende Befugnis des Beschwerdeführers 3, mit direkter Wirkung
für die juristischen Personen, die Beschwerdeführerinnen 1 und 2, Beschwerde zu
führen, wird praxisgemäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung
eines Liquidators und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 131 II 306 E.
1.2.1 S. 311; Urteile 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.1; 2A.573/2003
vom 30. Juli 2004 E. 2.1). Auf die Beschwerde ist in dem Umfang einzutreten,
als sie sich gegen das angefochtene Urteil der Vorinstanz richtet. Nicht
eingetreten werden kann auf den Antrag, die Verfügung der FINMA vom 15. Februar
2018, welche durch das angefochtene Urteil ersetzt worden und inhaltlich als
mitangefochten gilt (Devolutiveffekt, BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144), sei
aufzuheben.
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des
Sachverhalts und damit auch die Beweiswürdigung gerügt werden, wenn die
Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist (Art. 9
BV) oder auf einer Rechtsverletzung beruht und die Behebung des Mangels für den
Verfahrensausgang entscheidend sein kann (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Die
Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar
oder aktenwidrig ist oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft, das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich
verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges oder
entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf
Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen
hat (BGE 140 I 114 E. 3.3.4 S. 123; 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62 mit weiteren
Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer rügen, sie hätten keine Publikumseinlagen
entgegengenommen. Die Vorinstanz habe den diesbezüglichen Sachverhalt
offensichtlich unrichtig festgestellt sowie Art. 1 Abs. 2 BankG und Art. 5 Abs.
3 lit. c der Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen
(BankV; SR 952.02) falsch angewandt. Selbst wenn aber ein Verstoss gegen
Aufsichtsrecht vorliegen würde, wäre die Liquidation mangels Vorliegen einer
begründeten Besorgnis einer Überschuldung auf dem Weg des Konkurses unzulässig
und unverhältnismässig. Was die Sanktion des Beschwerdeführers 3 angehe, sei
die angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung während fünf Jahren in
unrichtiger Anwendung von Art. 34 FINMAG sowie des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erfolgt.
2.1. Gemäss dem am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Art. 1a BankG (AS 2018
5268, 5285) gilt als Bank, wer hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist und (a)
gewerbsmässig Publikumseinlagen von mehr als 100 Millionen Franken
entgegennimmt oder sich öffentlich dafür empfiehlt, (b) gewerbsmässig
Publikumseinlagen bis zu 100 Millionen Franken entgegennimmt oder sich
öffentlich dafür empfiehlt und diese Publikumseinlagen anlegt oder verzinst
oder (c) sich in erheblichem Umfang bei mehreren nicht massgebend an ihm
beteiligten Banken refinanziert, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte
Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen er keine wirtschaftliche Einheit
bildet, auf irgendeine Art zu finanzieren. Ob die in der Botschaft (Botschaft
vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum
Finanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl 2015 9055) vertretene Auffassung, wonach
diese Definition mit derjenigen von a Art. 2 der Verordnung vom 30. April 2014
über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV; SR 952.02; in der
ursprünglichen, am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen Fassung [AS 2014 1269])
und des unverändert gebliebenen Art. 3a BankG übereinstimme und mit der
Einführung von Art. 1a BankG die bis anhin geltende Definition einer
unterstellungspflichtigen Bank beibehalten werde, zutrifft, kann vorliegend
deswegen offen bleiben, weil nach intertemporalrechtlichen Grundsätzen auf
diejenige Rechtslage abzustellen ist, welche bei Verwirklichung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestands in Kraft war (zum Finanzmarktrecht
ausdrücklich Urteile 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 3.1; 2C_29/2016 vom 3.
November 2016 E. 3.2).
Massgeblich für das vorliegende Beschwerdeverfahren bleiben somit der
(unveränderte) Art. 1 BankG in der Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März
1994, in Kraft seit 1. Februar 1995 (AS 1995 246, 252) und der ebenfalls
unveränderte Art. 5 BankV (in der am 1. Januar 2015 in Kraft gesetzten Fassung
[AS 2014 1269, 1270 f.]), welcher die bis zu seiner Inkraftsetzung geltende
Definition von Publikumseinlagen kodifizierte (Erläuterungsbericht vom 15.
April 2014 des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD] zur Totalrevision der
Bankenverordnung, S. 4).
2.2. Das BankG definierte den Begriff der Bank nicht. Gemäss Art. 1 Abs. 2
BankG unterstanden dem Gesetz und benötigten somit eine Bewilligung nach Art. 3
Abs. 1 BankG die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und
Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, während natürliche und juristische
Personen, die nicht diesem Gesetz unterstanden, keine Publikumseinlagen
gewerbsmässig entgegennehmen durften (Art. 1 Abs. 2 BankG). Als Banken galten
nach a Art. 2 Abs. 1 BankV Unternehmen, die hauptsächlich im Finanzbereich
tätig waren und insbesondere (a) gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen
oder sich öffentlich dafür empfohlen, oder (b) sich in erheblichem Umfang bei
mehreren nicht massgebend an ihnen beteiligten Banken refinanzierten, um damit
auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit
denen sie keine wirtschaftliche Einheit bildeten, auf irgendeine Art zu
finanzieren. Nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen galt
und gilt die Auflage von Anleihensobligationen (Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG).
Art. 1 Abs. 3 und Abs. 5 BankG sowie Art. 3 BankV und Art. 5 Abs. 2 und Abs. 3
BankV nahmen und nehmen bestimmte Institute bzw. bestimmte Einlagen vom
Bankenbegriff bzw. vom Einlagebegriff wieder aus.
2.3. Das Bundesgericht hat sich wiederholt mit dem Begriff der Entgegennahme
von Publikumseinlagen befasst. Nach seiner Rechtsprechung besteht, in
Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre (RASHID BAHAR/ERIC STUPP, Basler
Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 60 zu Art. 1 BankG; BEAT KLEINER/
RENATE SCHWOB/ STEFAN KRAMER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und
Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 [V]
und der Vollziehungsverordnung [VV] vom 30. August 1961 [VV] - mit Hinweisen
auf das Bankenrecht der Europäischen Union, auf das Allgemeine
Dienstleistungsabkommen [GATS] und mit Erläuterungen zu den Massnahmen gegen
die Geldwäscherei, 2015 [Lieferung 1-23], N. 30 zu Art. 1 BankG), die
Entgegennahme von Publikumseinlagen darin, dass das Unternehmen Verpflichtungen
gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der
entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48 f.; 132 II 382 E.
6.3.1 S. 391; Urteile 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 3.3; 2C_345/2015 vom 24.
November 2015 E. 6.3; 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1,
nicht publ. in BGE 137 II 284; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.1; 2C_929
/2010 vom 13. April 2011 E. 2.1; 2A.218/1999, 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000 E.
3b/bb). Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten gegenüber Kunden als
Einlagen, sofern sie nicht auf Grund einer zulässigen rechtsatzmässigen
Regelung von diesem Begriff ausgenommen worden sind (Art. 1 Abs. 2 Satz 2
BankG; Art. 5 Abs. 2 und Abs. 3 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48 f.; 132 II
382 E. 6.3.1 S. 391; Urteile 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.3; 2C_671/
2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.1; 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011
E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 284; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 2.1;
2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.1; BAHAR/ STUPP, a.a.O., N. 61 zu Art. 1
BankG).
2.4.
2.4.1. Die Vorinstanz hat erwogen, aufgrund der Akten stehe folgender
Sachverhalt fest: Die Beschwerdeführerin 1 habe im Zeitraum zwischen 2006 bis
2016 gestützt auf Verwaltungs- und Treuhandverträge für ratierlichen
Kapitalaufbau sowie Verwaltungs- und Treuhandverträge für eine flexible Anlage
mit fester Laufzeit Gelder von Kunden entgegen genommen und einen Zins
versprochen, der auf den jeweiligen Verträgen ausdrücklich vermerkt sei (z.B.
2.15 % p.a.). Abhängig von der vereinbarten Dauer und Art des Vertrags sei den
Anlegern die Rückzahlung der Gelder einschliesslich der vereinbarten Rendite
auf einen bestimmten Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden. Vor allem habe sich
die Beschwerdeführerin 1 ausdrücklich zur "Rückzahlung der Anlagesumme" mit
einer Frist von längstens 30 Tagen verpflichtet. Aktenkundig sei weiter, dass
die Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführerin 2 und an die D.________ GmbH
sowie an weitere, im Einflussbereich des Beschwerdeführers 3 liegende
Gesellschaften Gelder überwiesen habe und dass Barauszahlungen getätigt worden
seien. Nach den Feststellungen des Untersuchungsbeauftragten habe die
Beschwerdeführerin 1 die von den Anlegern auf ihre Konti einbezahlten Gelder
einerseits für die Finanzierung des Geschäftsaufwandes und private Ausgaben des
Beschwerdeführers 3 verwendet. Andererseits seien Kundengelder zwischen
mehreren Gesellschaften oder Anlagevehikeln, die vom Beschwerdeführer 3 direkt
oder indirekt beherrscht würden, verschoben sowie Barauszahlungen getätigt
worden. Soweit aus den noch vorhandenen Unterlagen ersichtlich, habe die
Beschwerdeführerin 2 Darlehen (an Gesellschaften von dem Beschwerdeführer 3
nahestehenden Personen und an seine Stieftochter via Kontenplan) gewährt und
das eigene, aus der Ausgabe von Inhaber-PS stammende Kapital angelegt. Ihr
Finanzanlagevermögen sei fast ausschliesslich in zwei Fonds angelegt gewesen,
in welche zeitweise auch die Beschwerdeführerin 1 investierte und bei denen der
Beschwerdeführer 3 als Fondsmanager tätig gewesen sei.
2.4.2. Der sich in den Akten befindenden Verfügung der FINMA vom 15. Februar
2018, zu welcher den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör gewährt worden ist
und die zur Ergänzung des Sachverhalts von Amtes wegen beigezogen werden kann
(Art. 105 Abs. 2 BGG; Art. 107 Abs. 2 BGG; BGE 131 II 470 E. 2 S. 476; BERNHARD
CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 107 BGG), lässt
sich des Weiteren in sachverhaltsmässiger Hinsicht entnehmen, dass die
Beschwerdeführerin 1 im Rahmen von drei unterschiedlichen vertraglichen
Ausgestaltungen Gelder von Anlegern entgegennahm:
- Vermögensverwaltungsverträge : Vertraglich war vorgesehen, dass der Kunde als
Auftraggeber der Beschwerdeführerin 1 gestützt auf eine umfassende Vollmacht
einen vereinbarten Geldbetrag zur Verwaltung auf ein Bankkonto einer Bank in
Deutschland überwies.
- Bei den Verwaltungs- und Treuhandverträgen für ratierlichen Kapitalaufbau
zahlte der Anleger einen monatlichen Betrag in EUR auf das Bankkonto der
D.________ GmbH bei einer Bank in Deutschland ein, wobei eine prognostizierte
Rente für eine bestimmte Dauer (z.B. fünf Jahre) vertraglich vereinbart wurde.
- Bei den Verwaltungs- und Treuhandverträgen für eine flexible Anlage mit
fester Laufzeit überwiesen die Anleger an die Beschwerdeführerin 1 (einmalig)
einen Betrag in EUR, für den ein bestimmter Satz einer Renditeprognose während
einer bestimmten Dauer festgelegt wurde.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Verwaltungs- und Treuhandverträge
für flexible Anlage mit fester Laufzeit und für ratierlichen Kapitalaufbau
stellten, abhängig von der vereinbarten Dauer und Art des Vertrages, den
Anlegern die Rückzahlung der Einlagen inklusive Renditen auf einen bestimmten
Zeitpunkt in Aussicht. Sämtliche Verträge wurden gemäss den der FINMA
vorliegenden Unterlagen zwischen 2006 und August 2016 abgeschlossen und vom
Beschwerdeführer 3 für die Beschwerdeführerin 1 unterzeichnet (angefochtenes
Urteil, E. 4.3 S. 20).
2.4.3. Die Beschwerdeführerin 1 legte zumindest einen Teil der Gelder aus den
flexiblen Anlagen mit fester Laufzeit und aus den Vermögensverwaltungsverträgen
in Partizipationsscheine der Beschwerdeführerin 2 an (angefochtenes Urteil, E.
4.3.3 S. 21, E. 3.5.5 S. 14 f., E. 3.3 S. 10), wofür sie Gelder von Anlegern
auf das Konto der Beschwerdeführerin 2 überwies und diese Anleger nach
Parteiangaben als Gegenleistung Partizipationsscheine in ihr Depot gelegt
erhielten (angefochtenes Urteil, E. 3.3 S. 10; FINMA-Verfügung, Rz. 15, 17, 22;
siehe auch die Bilanz der Beschwerdeführerin 2 per 31. Dezember 2016,
"Durchlaufkonto Rückzahlungen Partizipationsscheine").
Für die Betreuung der Gelder, insbesondere der Kontrolle der Laufzeit und
Rücküberweisung, sei hauptsächlich der Beschwerdeführer 3 verantwortlich
gewesen (angefochtenes Urteil, E. 3.3 S. 11; E. 4.3 S. 20 f.; FINMA-Verfügung,
Rz. 17, 36). Im Falle der Kündigung des Vertrages durch die Kunden oder bei
Ablauf der Vertragsdauer wurden die entsprechenden Partizipationsscheine
entweder von der Beschwerdeführerin 2 zurückgekauft oder an einen anderen
Kunden übertragen bzw. verkauft (FINMA-Verfügung, Rz. 17, unter Verweis auf den
auf Parteiangaben beruhenden und in diesem Punkt unbestritten gebliebenen
[Stellungnahme der Beschwerdeführerin 2 vom 4. September 2017, S. 10]
Ergänzungsbericht des Untersuchungsbeauftragten vom 9. August 2017, Rz. 36;
siehe auch Stellungnahme Beschwerdeführerin 2 vom 28. Juni 2017 betreffend
superprovisorische Verfügung der FINMA vom 1. Juni 2017, S. 2 f.). Insofern die
Vorinstanz im angefochtenen Urteil, E. 3.4 S. 11, in tatsächlicher Hinsicht
darauf schloss, aufgrund der Akten sei nicht nachvollziehbar, dass bei der
Vertragskündigung durch Kunden der Beschwerdeführerin 1 oder bei Ablauf der
Vertragsdauer Inhaber-Partizipationsscheine entweder von der Beschwerdeführerin
2 zurückgekauft oder an andere Kunden übertragen bzw. verkauft worden seien,
ist dieser Schluss aktenwidrig und steht in Widerspruch zu der an anderer
Stelle festgehaltenen Sachverhaltsfeststellung, wonach die Beschwerdeführerin 2
"in Bezug auf ihr Eigenkapital von der Beschwerdeführerin 1 abhängig" sei
(angefochtenes Urteil, E. 4.3 S. 21; vgl. dazu ausführlich die FINMA-Verfügung,
Rz. 38, unter Verweis auf die FINMA-Verfügung, Rz. 17, 24, worin auf den
zitierten Ergänzungsbericht des Untersuchungsbeauftragten vom 9. August 2017,
Rz. 36, Bezug genommen wird), weshalb darauf aufgrund offensichtlicher
Unrichtigkeit nicht abgestellt werden kann (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.4.4. Nachdem der Beschwerdeführer 3 im Jahr 2014 als Verwaltungsrat tätig
wurde, habe er sich entschieden, die Kundenbeziehungen der Beschwerdeführerin 1
auf die D.________ GmbH zu übertragen, was er aber nur für die Guthaben, nicht
hingegen für die Vertragsbeziehungen vollzogen habe. Ab Sommer 2016 habe die
Beschwerdeführerin 1 die Vermögensverwaltungsratsmandate stetig abgebaut bzw.
an eine andere Gesellschaft übertragen und sei mittlerweile nur noch in der
Beratung tätig (angefochtenes Urteil, E. 4.3 S. 21 ["Herunterfahren der
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2"; ausführlich
FINMA-Verfügung, Rz. 16. Rückzahlungen an Kunden habe es insbesondere im Jahr
2015 von der Beschwerdeführerin 1 direkt oder via Überweisung von der
D.________ GmbH gegeben (angefochtenes Urteil, E. 3.6 S. 17, E. 3.5.4 S. 13 f.;
ausführlich FINMA-Verfügung, Rz. 16, 24).
2.5. In seiner Rechtsprechung (vgl. für eine Übersicht Urteil 2C_122/2018 vom
2. April 2019 E. 4.1) stellte das Bundesgericht, falls die Qualifikation als
Einlage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG strittig war, darauf ab, ob unter
Würdigung der gesamten Umstände eine eigentliche Verpflichtung zur Rückzahlung
der geleisteten Einlage eingegangen worden war, mit welcher die betreffende
Person selbst zur Rückzahlungsschuldnerin wurde. Die Bewilligungspflicht als
Bank (Art. 3 lit. a FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG) soll nicht
dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die
dahinterstehenden Personen für sich alleine nicht alle Voraussetzungen für die
Bewilligungspflicht erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche
ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (Art. 4 FINMAG)
rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen
finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise,
wenn zwischen den einzelnen Personen und/ oder Gesellschaften enge
wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und
personelle Verbindungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine
Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der
Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere
dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw.
aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen
zwischen den Beteiligten, faktisch gleichem Geschäftssitz, wirtschaftlich
unbegründeter, verschachtelter Beteiligungsverhältnissen, zwischengeschalteten
Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder
stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im
aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (BGE 136 II 43 S. 49 f.; 135 II 356
E. 3.2 S. 361; Urteile 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 4.1; 2C_1068/2017,
2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.3). Vorliegend ist die
Beschwerdeführerin 1, für welche der Beschwerdeführer 3 ab 2010 als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bzw. ab 2014 als Verwaltungsrat mit
Einzelunterschrift handeln konnte, in eigenem Namen gewerbsmässig
Rückzahlungsverbindlichkeiten eingegangen. Durch seine Stellung als
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat konnte der Beschwerdeführer 3
sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin 2 im Falle der Kündigung der
Verträge durch die Kunden oder bei Ablauf der Vertragsdauer die
Partizipationsscheine der Beschwerdeführerin 2, in welche die Kundengelder
zumindest zum Teil investiert worden waren (oben, E. 2.4.2), zurückkaufte oder
an einen anderen Kunden übertrug bzw. verkaufte. Die Beschwerdeführer 1, 2 und
3 sind somit nach aussen als Gruppe aufgetreten und haben arbeitsteilig
gemeinsam eine Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn - die gewerbsmässige
Entgegennahme von Publikumsgeldern - entfaltet, weshalb es, in Anwendung der
wirtschaftlichen Betrachtungsweise, nicht darauf ankommt, dass formaljuristisch
betrachtet, nur die Beschwerdeführerin 1 in eigenem Namen eine rechtliche
Rückzahlungsverbindlichkeit gegenüber den Kunden eingegangen ist.
2.6. Was die Beschwerdeführer gegen die Qualifikation der gewerbsmässigen
Entgegennahme der Publikumsgelder in ihrer Beschwerdeschrift vortragen, vermag
nicht zu überzeugen. Unerheblich für diese Qualifikation ist, ob aufgrund eines
angeblichen Hackerangriffs zahlreiche Dokumente fehlen, geht doch der
vorliegend rechtserhebliche Sachverhalt aus den noch vorhandenen Unterlagen
hervor. Dasselbe gilt für das Argument, der Beschwerdeführerin 2 könne
angesichts dieses Hackerangriffs nicht zum Vorwurf gemacht werden, kein
Register bzw. Listen mit den Inhabern der Partizipationsscheine geführt zu
haben. Ob der Beschwerdeführer 3 auch Kundengelder für die Finanzierung
privater Ausgaben verwendet hat, ist für die aufsichtsrechtliche Qualifikation
vorliegend ebenfalls unerheblich. An dieser Qualifikation vermag auch nichts zu
ändern, dass die Beschwerdeführerin 1 für die Anlage der Kundengelder über eine
Vollmacht verfügte und die Gelder in deren Namen und auf deren Rechnung
verwaltete; die Beschwerdeführerin 1 ging ihre rechtlich massgebliche
Rückzahlungsverpflichtung (oben, E. 2.4.2) gegenüber den Kunden in eigenem
Namen ein und stellte deren Einhaltung über die wirtschaftliche Verflechtung
mit der Beschwerdeführerin 2 und dem Beschwerdeführer 3 auch sicher
(angefochtenes Urteil, E. 3.5.2 S. 12 f.; FINMA-Verfügung, Rz. 14).
Unerheblich ist auch, ob es sich beim vertraglich vereinbarten Zins (vgl. oben,
E. 2.4.2) nur um eine Renditeprognose handelte, oder ob das Geld zunächst auf
ein Konto der Beschwerdeführerin 1 zu überweisen war. Als unbegründet erweist
sich schliesslich auch die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 5 Abs. 3 lit. c BankV
verletzt. Die abgeschlossenen Verträge mit den Kunden dienten gemäss der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung der Vermögensverwaltung der
entgegengenommen Publikumseinlagen und nicht der Abwicklung eines
Kundengeschäfts; inwiefern diese Gelder für höchstens sieben Tage (vgl. zur
Praxis zu Art. 5 Abs. 3 lit. c BankV in der ursprünglichen, am 1. Januar 2015
in Kraft getretenen Fassung [AS 2014 1269], ANDREAS BOHRER/ CHRISTIAN REHM/ERIC
HUGGENBERGER/DIRK SPIEGEL/JEAN-BAPTISTE EMERY, Finanzmarktrecht - Entwicklungen
2016, njus.ch 2017, S. 44) zwecks Abwicklung eines Kundengeschäfts überwiesen
worden wären, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Für eine Rüge, die
Vorinstanz hätte in diesem Punkt den wirklichen Willen der Parteien
unzutreffend festgestellt, hätten die Beschwerdeführer eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung (siehe Urteil 4A_152/2018 vom 29. Juni 2018 E. 3.1)
geltend machen müssen (E. 1.4); eine solche Rüge geht jedoch nicht ansatzweise
aus der Beschwerdeschrift hervor.
Die Beschwerde erweist sich hinsichtlich der bewilligungslos ausgeübten
gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen als unbegründet, weshalb
nachfolgend von einer schweren Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen
(Art. 3 Abs. 1 BankG betreffend die Bewilligungspflicht von Banken) auszugehen
ist.
3.
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass als Rechtsfolge einer
allfälligen bewilligungslos ausgeübten Tätigkeit als Bank die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu liquidieren sind (Art. 37 Abs. 3 FINMAG in
Verbindung mit Art. 37 Abs. 2 FINMAG und Art. 23quinquies BankG). Sie rügen
jedoch, für eine Liquidation auf dem Wege des Konkurses würde es an der
Voraussetzung der begründeten Besorgnis einer Überschuldung fehlen und zudem
würde sich eine solche als unverhältnismässig erweisen.
3.1. Für die Durchführung der aufsichtsrechtlichen Liquidation wird in erster
Linie, soweit vorhanden, auf die anwendbaren spezialgesetzlichen
(gesellschaftsrechtlichen und aufsichtsrechtlichen) Regeln und nur subsidiär
auf das SchKG abgestellt (Urteil 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 2.4; URS
ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/
FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 257, S. 258; ANDRÉ
TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des
Finanzmarktenforcements, Diss. St. Gallen 2010, S. 69 f.). Für als
Aktiengesellschaften organisierte Banken gilt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, dass sie grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln
über die freiwillige Auflösung (Art. 739 ff. OR) liquidiert, im Falle der
Überschuldung oder dauernder Zahlungsunfähigkeit jedoch in Anwendung der
aufsichtsrechtlichen Regelung von Art. 33 ff. BankG (Bankenkonkurs) zu
liquidieren sind; das allgemeine SchuldBetreibungs- und Konkursrecht kommt in
diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131
II 306 E. 4.1.2 S. 321; 132 II 382 E. 7.2 S. 397; siehe auch ZULAUF/WYSS/
TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, a.a.O., S. 258, S. 341 ff.).
3.2. Die auch für unbewilligt tätig gewordenen Banken zur Anwendung gelangende
Vorschrift von Art. 33 BankG (Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 FINMAG; BAUER/HARI/
JEANNERET, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art.
33 BankG) knüpft inhaltlich an die auf bewilligte Banken zugeschnittene
Vorschrift von Art. 25 BankG an.
Die FINMA wird demnach tätig, wenn die betreffende Gesellschaft überschuldet
ist, ernsthafte Liquiditätsprobleme hat oder die Eigenmittelvorschriften nicht
mehr einhält (Urteil 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; BAUER/HARI/JEANNERET,
a.a.O., N. 16 zu Art. 33 BankG); die FINMA kann diesfalls Schutzmassnahmen nach
Art. 26 BankG anordnen (Art. 25 Abs. 1 lit. a BankG), ein Sanierungsverfahren
nach den Art. 28-32 BankG einleiten (Art. 25 Abs. 1 lit. b BankG) oder die
Konkursliquidation nach den Art. 33-37g BankG (Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG)
verfügen. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Zusammenhang, dass die FINMA
gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die Auflösung, Versetzung in den
Liquidationszustand und die Durchführung der Liquidation auf dem Konkursweg
(anstelle einer Auflösung nach den anwendbaren gesellschaftsrechtlichen
Vorschriften; ausführlich oben, E. 3.1) infolge unbewilligt ausgeübter
(gewerbsmässiger) Entgegennahme von Publikumseinlagen ausgesprochen hat. Die
Bestimmungen über das Sanierungsverfahren sind nicht auf die Konstellation der
Liquidation eines unbewilligt tätigen Instituts zugeschnitten, weshalb sie,
vorbehältlich eines öffentlichen Interesses, praxisgemäss auch keine Anwendung
finden (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; 132 II 382 E. 7.2 S. 397; 131 II 306 E.
4.1.3 S. 321; Urteil 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.2; [mittlerweile] Art.
2 Abs. 2 der Verordnung vom 30. August 2012 der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht über die Insolvenz von Banken und Effektenhändlern
[Bankeninsolvenzverordnung-FINMA; SR 952.05]; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/
EYMANN/ AMMANN, a.a.O., S. 342). Ein Sanierungsplan könnte zudem nur genehmigt
werden, wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen
Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht
bewilligungsfähigen, illegal tätigen Institut zum Vornherein nicht möglich (BGE
131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN,
a.a.O., S. 342).
3.3. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Vorschriften über den
Bankenkonkurs von Art. 33 ff. BankG vorliegend im Zusammenhang mit der
Liquidation eines unbewilligten Instituts sinngemäss zur Anwendung gelangen,
ist im Lichte der ständigen bundesgerichtlichen Praxis davon auszugehen, dass
eine Überschuldung vorliegt, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 322 f.), wobei im
Rahmen der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen Überschuldung nicht
erforderlich ist; das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Umstände, die
auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung schliessen
lassen, genügt hierfür (Urteile 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3; 2C_101/
2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist
auszugehen, wenn das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen
Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, bzw. die bestehende Liquidität die fällig
gewordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht mehr deckt (Urteile
2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3; 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E.
4.1.1, unter Verweis auf den EBK-Bankeninsolvenzbericht vom Januar 2008, S. 12;
BGE 104 IV 77 E. 3d S. 83). Wann der kritische Punkt zur begründeten Besorgnis
einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme erreicht ist, lässt
sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA als Fachbehörde diesbezüglich ein
nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zukommt. Dieser
Ermessensspielraum geht jedoch mit erhöhten Anforderungen an die
Begründungspflicht einher: Die FINMA muss ihren Entscheid im Einzelfall
rechtsgenügend (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG) begründen; die blosse abstrakte
Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteile 2C_858/2017 vom 15. März
2018 E. 3.3; 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1).
3.4. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die finanziellen
Verhältnisse der Beschwerdeführerin 1 würden nach den von der
Untersuchungsbeauftragten eingeholten Kontounterlagen feststehen. Demnach
verfüge die Beschwerdeführerin 1 per Mitte März 2017 über liquide Mittel von
ca. Fr. 155'000.--; diesen würden Verbindlichkeiten von Fr. 360'000.--
gegenüber stehen. Die Gesellschaft sei illiquid. Die kurzfristigen
Verbindlichkeiten könnten durch die liquiden Mittel nicht gedeckt werden. Da
aufgrund der Einlagen überdies (zusätzliche) Rückzahlungsverpflichtungen
gegenüber Kunden bestehen könnten, sei die begründete Besorgnis einer
Überschuldung gegeben.
In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 stehe aufgrund der Bilanz 2016 fest, dass
sie über ein Umlaufvermögen von rund Fr. 272'000.-- verfüge. Das Anlagevermögen
sei mit rund Fr. 4.5 Mio ausgewiesen, wovon Fr. 3.9 Mio. Finanzanlagen seien.
Das Fremdkapital betrage rund Fr. 3.4 Mio. und das Eigenkapital betrage Fr.
1.39 Mio. Selbst in der Annahme, dass das bilanzierte Anlagevermögen werthaltig
sei, liege - wie die Revisionsstelle festgehalten habe - ein Fall von Art. 725
Abs. 1 OR vor. Die flüssigen Mittel (rund Fr. 0.27 Mio.) würden die
kurzfristigen Forderungen (rund Fr. 2.35 Mio.) überdies nicht decken, weshalb
ernsthafte Liquiditätsprobleme vorliegen würden. Aus diesen Gründen sei die
Anordnung der Liquidation auf dem Weg des Konkurses nicht zu beanstanden.
3.5.
3.5.1. Wenn auch im Rahmen der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen
Überschuldung für die Liquidation auf dem Weg des Konkurses nicht erforderlich
ist, müssen dafür vernünftige, nachvollziehbarer Umstände vorliegen, die auf
eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung schliessen lassen.
Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Aktiven nicht mehr das gesamte
Fremdkapital decken (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER/ROLF SETHE,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, S. 463). Nicht aus der
Bilanz ersichtlich ist hingegen die so genannte Zahlungsunfähigkeit
(Illiquidität), welche vorliegt, wenn die Gesellschaft nicht die notwendigen
Mittel hat, um die aktuell fälligen Forderungen zu begleichen (MEIER-HAYOZ/
FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., S. 463).
3.5.2. Wie die Beschwerdeführer zutreffend rügen, haben sie im vorinstanzlichen
Verfahren mit Eingabe vom 20. Juli 2018 an das Bundesverwaltungsgericht das
Gläubigerzirkular vom 16. Juli 2018 im Konkurs der Beschwerdeführerin 1 in das
Verfahren eingebracht und geltend gemacht, angesichts der darin enthaltenen
Angaben zu den Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 1 würden sich die
Feststellungen der FINMA, dass bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine
Überschuldung vorliege oder zumindest eine begründete Besorgnis dafür bestehe,
als offensichtlich falsch erweisen. Aus dem Gläubigerzirkular geht hervor, dass
die Beschwerdeführerin 1 zu diesem Zeitpunkt über liquide Mittel von rund Fr.
113'000.-- sowie Forderungen in Millionenhöhe gegenüber Gruppengesellschaften
und potentielle Forderungen gegenüber ihren ehemaligen Organen verfügte. Die
Einbringlichkeit dieser Forderungen sei noch Gegenstand von Abklärungen. In
Bezug auf eine Forderung könne jedoch schon eine konkrete Aussage gemacht
werden: Im Konkurs der Beschwerdeführerin 2 habe die Beschwerdeführerin 1 eine
Forderung von rund Fr. 2.15 Mio. eingegeben, welche aufgrund der bislang
bekannten Vermögenslage der Beschwerdeführerin 2 als werthaltig anzusehen sei.
Für die Durchführung des Konkursverfahrens würden somit genügend liquide Mittel
zur Verfügung stehen. Der Umfang der angemeldeten Forderungen der Gläubiger der
Beschwerdeführerin 1 würde sich auf Fr. 872'822.30 belaufen.
3.5.3. Angesichts dieser in das vorinstanzliche Verfahren eingebrachten und von
der Vorinstanz zu berücksichtigenden Unterlagen (Art. 32 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR
172.021]) bestanden im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils gemäss den Akten
keine vernünftigen und nachvollziehbaren Umstände für eine begründete Besorgnis
einer Überschuldung der Beschwerdeführerin 1. Die Vorinstanz hatte das
Gläubigerzirkular im Konkurs der Beschwerdeführerin 1 vom 16. Juli 2018, wie
die Beschwerdeführer zu Recht rügen, im vorinstanzlichen Verfahren
unberücksichtigt gelassen und einzig gestützt auf nicht mehr aktuelle Zahlen
erwogen, die Beschwerdeführerin 1 würde per Mitte März 2017 über liquide Mittel
von ca. Fr. 155'000.-- verfügen, welchen Verbindlichkeiten von Fr. 360'000.--
gegenüber stehen würden (oben, E. 3.4). Gemäss dem im vorinstanzlichen
Verfahren zu berücksichtigenden Gläubigerzirkular vom 16. Juli 2018 verfügte
die Beschwerdeführerin 1 zu jenem Zeitpunkt jedoch über liquide Mittel im
Betrag von Fr. 113'000.-- und zumindest eine werthaltige Forderung im Umfang
von Fr. 2.15 Mio. gegenüber der Beschwerdeführerin 2; der Umfang der
angemeldeten Forderungen der Gläubiger der Beschwerdeführerin 1 belief sich in
jenem Zeitpunkt auf Fr. 872'822.30 (oben, E. 3.5.2). Die Voraussetzung der
begründeten Besorgnis einer Überschuldung für die Liquidation auf dem
Konkursweg (vgl. zur Definition oben, E. 3.5.1) der Beschwerdeführerin 1 lag
somit nicht vor.
Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die Liquidation der
Beschwerdeführerin 1 auf dem Weg des Konkurses alternativ auf die Voraussetzung
der Illiquidität abgestützt (oben, E. 3.4). Dass es sich bei den
Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin 1 in der Höhe von EUR 321'817.17 bzw.
Fr. 347'562.54 (offene Forderungen von Anlegern) durchwegs um kurzfristige
Verbindlichkeiten handeln soll (vgl. zur Definition der Illiquidität oben, E.
3.5.1), wie die Vorinstanz festhielt, lässt sich jedoch weder auf die Verfügung
der FINMA vom 15. Februar 2018, N. 26, noch auf den darin zitierten
Untersuchungsbericht des Untersuchungsbeauftragten vom 20. März 2017 stützen.
Zwar sahen die Vermögensverwaltungsverträge für die flexible Anlage mit fester
Laufzeit eine "Auszahlung" 30 Tage nach Fälligkeit auf Ende eines Quartals vor
(oben, E. 2.4.2; Verfügung der FINMA vom 15. Februar 2018 S. 7 Fn. 44). Daraus
geht jedoch weder hervor, dass sämtliche bilanzierten Rückforderungen von
Kundenguthaben dieser "Auszahlungsfrist" unterstehen würden noch, dass die
entsprechenden Verbindlichkeiten vertragsgemäss geltend gemacht wurden und
fällig wären. Die FINMA hatte die Konkurseröffnung gegenüber der
Beschwerdeführerin 1 bemerkenswerterweise denn auch nicht aus Gründen
ernsthafter Liquiditätsprobleme (Illiquidität) angeordnet. Die vorinstanzlichen
Erwägungen über die Kurzfristigkeit der bilanzierten Rückforderungen von
Kundenguthaben erweisen sich als willkürlich. Angesichts dessen, dass die
Voraussetzungen für eine Liquidation der Beschwerdeführerin 1 auf dem
Konkursweg im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils nicht vorlagen,
ist die Beschwerde in diesem Punkt begründet und ist das angefochtene Urteil
hinsichtlich der angeordneten Liquidation der Beschwerdeführerin 1 auf dem Weg
des Konkurses aufzuheben sowie die Sache zu neuem Entscheid über die Art der
Liquidation (vgl. dazu oben, E. 3.1) der Beschwerdeführerin 1 an die FINMA
zurückzuweisen.
3.5.4. Die Beschwerdeführerin 2 wies in ihrer Bilanz 2016 Aktiva von Fr.
4'868'911.23 und ein Fremdkapital von Fr. 3'471'995.52 aus. Basierend auf
diesen Zahlen liegen keine nachvollziehbaren Gründe für eine begründete
Besorgnis einer Überschuldung der Beschwerdeführerin 2 vor (zur Definition der
Überschuldung vgl. oben, E. 3.5.1). Des Weiteren wird im Gläubigerzirkular im
Konkurs der Beschwerdeführerin 1 vom 16. Juli 2018, angesichts der in diesem
Zeitpunkt bekannten Vermögenslage der Beschwerdeführerin 2, von einer
Werthaltigkeit selbst einer Rückforderung von Kundenguthaben im Umfang von Fr.
2.15 Mio. ausgegangen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil (E. 5.5
S. 26) denn auch nicht auf die für die Konkursliquidation vorausgesetzte
begründete Besorgnis einer Überschuldung gestützt. Die von der Vorinstanz
geltend gemachten ernsthaften Liquiditätsprobleme (angefochtenes Urteil, E. 5.5
S. 26) erweisen sich jedoch, wie die Beschwerdeführer zutreffend rügen,
ebenfalls als inexistent. Gemäss der Bilanz 2016, auf welche auch die
Vorinstanz abgestellt hat, verfügte die Beschwerdeführerin 2 zu diesem
Zeitpunkt über flüssige Mittel im Betrag von Fr. 269'328.02. Diesen flüssigen
Mitteln standen kurzfristige Verbindlichkeiten im Betrag von Fr. 81'469.12
gegenüber. Dass die Beschwerdeführerin 2 die gemäss Gläubigerzirkular im
Konkurs der Beschwerdeführerin 1 vom 16. Juli 2018 gegen sie geltend gemachte
Forderung von Fr. 2.15 Mio. kurzfristig zu erfüllen hätte, wovon die Vorinstanz
ohne nähere Begründung ausgeht, lässt sich nicht auf die Akten stützen. Von
ernsthaften Liquiditätsproblemen (vgl. zur Definition oben, E. 3.5.1) der
Beschwerdeführerin 2 kann gestützt auf die im Recht liegenden Akten keine Rede
sein. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet. Das
angefochtene Urteil ist hinsichtlich der angeordneten Liquidation der
Beschwerdeführerin 2 auf dem Weg des Konkurses aufzuheben und die Sache ist zu
neuem Entscheid über die Art der Liquidation (vgl. dazu oben, E. 3.1) der
Beschwerdeführerin 2 an die FINMA zurückzuweisen.
4.
Als unbegründeterweist sich hingegen die Beschwerde des Beschwerdeführers 3,
soweit sie sich gegen die angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung
richtet.
4.1. Der Beschwerdeführer 3 hat massgeblich zur bewilligungslos ausgeübten
bewilligungspflichtigen Tätigkeit der gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumseinlagen beigetragen (oben, E. 2.5). Mit dem Verbot der
bewilligungslosen Ausübung jeglicher bewilligungspflichtiger
finanzmarktrechtlicher Tätigkeit bzw. der Werbung für eine solche wird ihm
lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es
handelt sich dabei im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern
um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung (BGE 135 II 356 E. 5.1 S. 365).
4.2. Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt
der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder
gedruckter Form veröffentlichen, falls eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt.
Diese verwaltungsrechtliche Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus
und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eineeinmalige, punktuelle und
untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht
(Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011
E. 5.2.1). Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer
Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann (Art. 34
Abs. 1 FINMAG), verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und des Opportunitätsprinzips; Verletzungen
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen marginaler Bedeutung sollten nicht mit
spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (Urteil
2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 5.3.2; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, Basler Kommentar
zum FINMAG | FinfraG, 3. Aufl. 2019, N. 21 zu Art. 32 FINMAG; Sanktionenbericht
Zimmerli, S. 32). Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die
Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz)
einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und
der Versicherten andererseits (Individualschutz) - müssen die Sanktion
rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem
wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen
Verletzung überwiegen (Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/
2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
4.3. Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer 3, welcher ab 2010 sowohl
für die Beschwerdeführerin 1 wie auch die Beschwerdeführerin 2
einzelzeichnungsberechtigt war, massgeblich an der bewilligungslos ausgeübten
bewilligungspflichtigen Tätigkeit der gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumsgeldern mitgewirkt hatte (oben, E. 2.5), begründet nach der
Rechtsprechung ein Verstoss einer gewissen Schwere gegen aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (HSU/ BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 14b zu Art. 34 FINMAG). Die
Umstände des Einzelfalles wie bloss untergeordnete Implikation oder besondere
Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung
finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird ("tätige Reue") sind in Anwendung
des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung, ob
die Verletzung des Aufsichtsrechts schwer wiegt, zu berücksichtigen (Urteile
2C_30/2011, 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2; HSU/BAHAR/FLÜHMANN,
a.a.O., N. 14b zu Art. 34 FINMAG). Der Umstand, dass das betriebene
Geschäftsmodell angeblich von einem Rechtsanwalt aufgesetzt worden war, findet
im vorinstanzlichen Sachverhalt keine Stütze und vermag den Beschwerdeführer 3,
welcher im massgeblichen Zeitraum ab dem Jahr 2010 hauptsächlich für die
Betreuung der Gelder, insbesondere der Kontrolle der Laufzeit und die
Rücküberweisungen verantwortlich gewesen ist (oben, E. 2.4.2), nicht zu
entlasten. Dasselbe gilt für den Umstand, dass der Beschwerdeführer 3 angeblich
ab dem Jahr 2014 "den Geschäftsbetrieb herunterzufahren" begann. Die
Berücksichtigung besonderer Umstände kann des Weiteren nicht dahingehend
verstanden werden, dass die Publikation einer Unterlassungsanweisung eine
eigentliche Gefährdung von Polizeigütern voraussetzen würde: Die
bankengesetzliche Bewilligungspflicht nach Art. 3 Abs. 1 BankG begegnet einer
abstrakten Gefahr, welche von jeder unbewilligten, aber bewilligungspflichtigen
finanzmarktrechtlichen Tätigkeit ausgeht (URS BERTSCHINGER, Das
Finanzmarktaufsichtsrecht vom vierten Quartal 2017 bis ins Vierte Quartal 2018,
SZW 2018 S. 720 f.). Aus diesem Grund fällt der Umstand, dass allenfalls nicht
mit einer Schädigung der Kunden zu rechnen ist, die aufsichtsrechtlich
relevanten Publikumseinlagen weniger als EUR 2.5 Mio. betragen haben sollen und
angeblich keine Wiederholungsgefahr bestehe, nicht massgeblich ins Gewicht. Die
weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu den wegen eines
Hackerangriffs fehlenden Unterlagen und zu fehlenden vollmachtlosen Handlungen
sind für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht relevant (oben, E. 2.6).
Der Beschwerdeführer 3 hat massgeblich und über Jahre in einer Schlüsselrolle
an der bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit der
gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen mitgewirkt (oben, E. 2.5),
weshalb die angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung für den Zeitraum
von fünf Jahren nicht zu beanstanden ist. Dem Eventualantrag auf Reduktion auf
ein Jahr kann nicht stattgegeben werden.
4.4. Die weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift zur angeblichen
Unverhältnismässigkeit der angeordneten Publikation - keine Schädigung der
Kunden - wurden bereits bei der Beurteilung darüber, ob die Verletzung des
Aufsichtsrechts schwer wiegt (siehe dazu oben, E. 4.2), berücksichtigt. Es
erübrigt sich, nochmals darauf einzugehen. Zur nicht weiter substanziierten
Rüge des schweren Eingriffs in die Grund- und Persönlichkeitsrechte des
Beschwerdeführers 3 durch die Publikation der Unterlassungsanweisung ist
anzumerken, dass dieser Eingriff in einem Bundesgesetz (Art. 34 FINMAG)
vorgesehen ist. Diese in einem Bundesgesetz enthaltene Einschränkung ist,
sofern die Voraussetzungen für die Einschränkung nach Art. 34 FINMAG erfüllt
sind, durch das Bundesgericht grundsätzlich anzuwenden (Art. 190 BV; zum
Anwendungsgebot vgl. BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130); die Zulässigkeit einer im
Lichte von Art. 34 FINMAG rechtmässigen Publikationsanordnung wird in aller
Regel nicht zusätzlich auf seine Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht
überprüft (siehe PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
2008, S. 54). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird. Das angefochtene Urteil wird insoweit aufgehoben, als
damit die Anordnung der Liquidation der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf dem
Weg des Konkurses bestätigt wurde. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu
neuem Entscheid an die FINMA zurückgewiesen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern 1-3
und der FINMA je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG), wobei die
Beschwerdeführer 1-3 den auf sie entfallenden Anteil zu gleichen Teilen und
unter solidarischer Haftung zu tragen haben (Art. 66 Abs. 5 BGG) und der auf
die FINMA entfallende Anteil auf die Gerichtskasse genommen wird (Art. 66 Abs.
4 BGG). Die FINMA hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche
Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1
BGG). Der FINMA steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die
Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 67, Art. 68
Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.
Dezember 2018 wird insoweit aufgehoben, als damit die Anordnung der Liquidation
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf dem Weg des Konkurses bestätigt wurde.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die FINMA
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden im Umfang von Fr. 5'000.-- den
Beschwerdeführern zu gleichen Teilen (je Fr. 1'666.67) und unter solidarischer
Haftung auferlegt.
3.
Die FINMA hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'000.-- auszurichten.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht und
der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt,
Wirtschaftsdelikte, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall