II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 711/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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9C_711/2017
Urteil vom 4. Juli 2018
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Glanzmann,
Gerichtsschreiberin Dormann.
Verfahrensbeteiligte
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR),
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich,
vertreten durch Lukasz Grebski,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Sutter,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 16. August 2017 (BV.2016.00024).
Sachverhalt:
A.
A.a. Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau &
Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November
2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im
Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen
Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss
des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR erstmals teilweise
allgemeinverbindlich erklärt.
A.b. Die A.________ AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister
bezweckte sie u.a. den Betrieb eines Kies- und Betonwerkes sowie die Ausführung
von Aushubarbeiten. Sie führt ferner Autotransporte (Sachen) für Dritte und für
eigene Rechnung aus. Am 24. Februar 2009 teilte die Stiftung FAR der A.________
AG mit, sie sei namentlich gestützt auf die Betriebskontrolle vom 19. März 2008
zum Schluss gekommen, dass sie als Arbeitgeberin mit der Abteilung "Aushub und
Transporte" dem GAV FAR unterstehe. In der Folge konnte keine Einigkeit über
die (teilweise) Unterstellung gefunden werden. Mit Erklärungen vom 9. Dezember
2014 und 3. Dezember 2015 verzichtete die A.________ AG gegenüber der Stiftung
FAR bis zum 31. März 2016 auf die Einrede der Verjährung, soweit diese nicht
schon eingetreten war.
B.
Mit Klage vom 31. März 2016 liess die Stiftung FAR beantragen, die A.________
AG sei zu verpflichten, ihr Beiträge von 5,3 % der noch zu beziffernden
AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Oktober 2009 bis 31. Dezember 2012 resp. 5 %
der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2013 bis 31.
Dezember 2015 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den
persönlichen Anwendungsbereich des Bundesratsbeschlusses über die
Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem
auf das jeweilige Abrechnungsjahr folgenden 1. Januar zu bezahlen. Es sei ihr
Gelegenheit zu geben, diese Begehren nach Abschluss des Beweisverfahrens innert
angemessener Frist definitiv zu beziffern. Eventualiter sei die A.________ AG
zu verpflichten, ihr insgesamt Fr. 157'902.50 (nebst Zins) zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid
vom 16. August 2017 ab.
C.
Die Stiftung FAR lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 16. August 2017 sei die Sache
zur Durchführung des Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an das kantonale
Gericht zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht lässt sich vernehmen, ohne eine Antrag zu stellen. Die
A.________ AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 über die
Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (AVE GAV FAR [BBl 2003 4039]) wurde
durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007, 6.
Dezember 2012, 10. November 2015, 14. Juni 2016 und 7. August 2018 verlängert
resp. angepasst (BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 2015 8307; 2016
5033; 2017 5823).
Laut Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR (in der ursprünglichen Fassung) gelten
die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für die Arbeitgeber
resp. Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten insbesondere der
Bereiche Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe; ausgenommen sind
(laut den seit 1. Januar 2013 resp. 1. Januar 2018 geltenden Versionen von Art.
2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR) stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der
Baustelle resp. bewilligte Deponien gemäss Art. 35 der Verordnung vom 4.
Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen
(Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600) sowie das in ihnen beschäftigte Personal.
Die Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem betrieblichen Geltungsbereich
gemäss Art. 2 Abs. 1 GAV FAR.
1.2. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den
ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig
gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen
werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche
unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und
desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche
Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare
Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile
des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen.
Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem
Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als
wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE
134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen).
Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil
innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine
eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen
Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im
Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht
werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der
Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern
auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in
Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen
Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu
können (SVR 2017 BVG Nr. 45 S. 201, 9C_454/2016 E. 5.2 mit Hinweisen).
2.
Das kantonale Gericht hat seine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der
Klage samt vorfrageweiser Prüfung, ob die Arbeitgeberin (teilweise) vom
betrieblichen Geltungsbereich gemäss AVE GAV FAR erfasst wird, bejaht und ist
auf die Klage nach Art. 73 BVG eingetreten. Es hat erwogen, für die Jahre 2004
bis 2007 habe die Stiftung FAR den Sachverhalt mit den Mitteln, die der GAV FAR
biete, abgeklärt. Eingeklagt habe sie indessen Beiträge ab Oktober 2009, was
wohl auf die Verjährungsproblematik hinsichtlich der auf einen früheren
Zeitraum entfallenden Beitragsforderungen zurückzuführen sei. Die
Betriebskontrolle vom 19. März 2008 (Bericht vom 28. April 2008) stelle keine
taugliche Grundlage für die Beurteilung der eingeklagten Forderung dar: Sie
habe den Zeitraum 2004 bis 2007 betroffen und es sei durchaus möglich, dass
sich die Verhältnisse innerhalb der Arbeitgeberin seither erheblich verändert
hätten. In Bezug auf den relevanten Zeitraum (ab Oktober 2009) habe die
Stiftung FAR ihre Mitwirkungspflicht in krasser Weise verletzt, indem sie ihrer
Abklärungspflicht in keiner Weise nachgekommen sei. Daher habe die Abnahme der
von ihr offerierten Beweise zu unterbleiben. Aufgrund der vorhandenen Aktenlage
sei nicht bewiesen, dass die Arbeitgeberin unter den GAV FAR falle. Folglich
hat sie die Klage abgewiesen.
Die Stiftung FAR rügt im Wesentlichen eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes (Art. 73 Abs. 2 BVG) und des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
3.
3.1.
3.1.1. Das berufsvorsorgerechtliche Verfahren nach Art. 73 BVG - das hier
i.V.m. Art. 89a Abs. 6 Ziff. 19 ZGB zur Anwendung gekommen ist (vgl. SVR 2017
BVG Nr. 46 S. 207, 9C_392/2016 E. 3.1) - ist einfach, rasch und in der Regel
kostenlos; das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 73
Abs. 2 BVG). Der Untersuchungsgrundsatz betrifft den rechtserheblichen
Sachverhalt und verpflichtet das Gericht gegebenenfalls zur Erhebung der
notwendigen Beweise. Er wird zurückgedrängt durch die Mitwirkungspflicht der
Parteien, namentlich wenn diese - wie hier - anwaltlich vertreten sind. Dazu
gehört in erster Linie die Substanziierungspflicht, welche besagt, dass die
wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften
enthalten sein müssen (BGE 139 V 176 E. 5.1 S. 185; 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97;
SVR 2015 BVG Nr. 50 S. 215, 9C_473/2014 E. 3.1).
3.1.2. Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör
dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der
in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das
Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 135 I 187 E. 2.2
S. 190; 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweis). Dem Mitwirkungsrecht entspricht die
Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei
entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig
angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht
erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige
Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242 mit Hinweisen; SVR 2016
BVG Nr. 6 S. 21, 9C_634/2014 E. 6.1.1; vgl. auch BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f.
zur antizipierten Beweiswürdigung).
3.2. Im Klageverfahren machte die Stiftung FAR u.a. geltend, dass es sich bei
der Beschwerdegegnerin um einen "echten Mischbetrieb" handle mit einem
selbstständigen Betriebsteil (Aushub, Aushubtransport, Abbruch,
Abbruchtransport und Deponie), der vom Geltungsbereich gemäss AVE GAV FAR
erfasst werde. Zum Beweis reichte sie (nebst weiteren Unterlagen) einen
Handelsregisterauszug und Auszüge aus der Homepage der A.________ AG ein; zudem
beantragte sie die Edition diverser Unterlagen von der Arbeitgeberin, die
Durchführung von Parteibefragungen und Zeugeneinvernahmen sowie die Einholung
eines Gutachtens. Das kantonale Gericht moniert (e) keine ungenügende
Substanziierung der Klage (vgl. E. 3.1.1).
3.3.
3.3.1. Die Vorinstanz hat die umfangreiche vorprozessuale Korrespondenz vom 25.
Juli 2006 bis zum 24. November 2015 zwischen der Stiftung FAR (resp. der
Paritätischen Berufskommission Bauhauptgewerbe) und der A.________ AG
dargelegt. Dabei hat sie - verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) -
festgestellt, die Arbeitgeberin habe nicht von allem Anfang an mit der Stiftung
FAR kooperiert. Für die Durchführung der Betriebskontrolle vom 19. März 2008
habe zuerst ein Verfahren bei der kantonalen Volkswirschaftsdirektion
eingeleitet werden müssen. Am 3. Dezember 2014 habe die Stiftung FAR von der
Arbeitgeberin eine Verjährungsverzichtserklärung erbeten und am Folgetag
aktuelle Zahlen (ab 2008) zur Umsatzverteilung verlangt. Nachdem das Formular
Umsatzverteilung nicht ausgefüllt worden sei, habe sie am 14. Januar 2015 eine
neue Betriebskontrolle angekündigt. Dieser habe sich die Arbeitgeberin mit
Schreiben vom 25. März 2015 widersetzt, weil sie zuerst den (inzwischen
abgeklärten) Sachverhalt der Jahre 2004 bis 2007 rechtlich beurteilt haben
wollte. Am 24. November 2015 habe die Stiftung FAR die Arbeitgeberin u.a.
darauf hingewiesen, dass sie weder deren Tätigkeiten noch die AHV-pflichtigen
Lohnsummen der Mitarbeitenden seit 2008 habe überprüfen können.
3.3.2. Die umstrittene (materielle) Unterstellungsfrage hat das kantonale
Gericht verneint, weil es die "vorhandene Aktenlage" - ohne diese weiter zu
würdigen - für die gegenteilige Annahme als unzureichend erachtet hat.
Offensichtlich ist es aber von der grundsätzlichen Notwendigkeit und
Möglichkeit weiterer Abklärungen resp. Beweiserhebungen ausgegangen.
Es hat der Stiftung FAR vorgeworfen, sich nicht mit der Begründung der
Arbeitgeberin, weshalb diese eine erneute Betriebskontrolle verweigert hatte,
auseinandergesetzt zu haben. Auch habe sie ihr nicht dargelegt, warum sie nicht
die Beiträge 2004 bis 2007, sondern jene ab Oktober 2009 einklagen würde. Bei
fortgesetzter Verweigerung der Kooperation hätten zur Durchsetzung der
Auskunfts- und Einsichtsrechte (vgl. dazu die allgemeinverbindlichen
Bestimmungen von Art. 23 GAV FAR) Klagen oder Sanktionsmöglichkeiten gemäss
Art. 25 GAV FAR (ebenfalls allgemeinverbindlich) zur Verfügung gestanden.
Sodann hat es auf SVR 2012 BVG Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 4.2.1 und die
fehlende Liquidität der zivilrechtlichen Vorfrage verwiesen. Die Stiftung FAR
habe den Sachverhalt ab Oktober 2009 nicht einmal ansatzweise untersucht,
sondern die sie treffende Abklärungspflicht an das Berufsvorsorgegericht
delegieren wollen. Daraus hat die Vorinstanz auf eine Verletzung der
Mitwirkungspflicht geschlossen und deswegen gerichtliche Beweiserhebungen
versagt.
3.4. In SVR 2012 BVG Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 4.2.1 verzichtete das
Bundesgericht - wegen fehlender Liquidität und unter Hinweis auf die der II.
sozialrechtlichen Abteilung obliegende Zurückhaltung - auf die Prüfung der
zivilrechtlichen (Vor-) Frage nach der rechtsgenüglichen internen
Willensbildung der Stiftung FAR in Bezug auf die Ergreifung des Rechtsmittels.
Der Untersuchungsgrundsatz im Verfahren nach Art. 73 BVG wird dadurch nicht
aufgehoben oder relativiert. Das kantonale Gericht hat denn auch die (Vor-)
Frage, ob der Betrieb resp. ein Betriebsteil der Beschwerdegegnerin vom
Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR erfasst wird, zu Recht
beantwortet (vgl. dazu Urteile 9C_123/2010 vom 3. Mai 2010 E. 2.1; 9C_211/2008
vom 7. Mai 2008 E. 4. 5 und 4.6; je mit Hinweisen), und es stellt seine eigene
Abklärungspflicht in diesem Zusammenhang auch nicht grundsätzlich in Abrede.
Die Vorinstanz räumt selber ein, dass die Stiftung FAR nicht eine "strikte
Abklärungspflicht" treffe. Soweit sie auf die "Instrumente" des GAV FAR
verweist, verkennt sie, dass die Kontrollrechte gemäss Art. 23 GAV FAR nur
gegenüber den Vertragsunterworfenen gelten und nicht bereits bei der Klärung
der umstrittenen Unterstellung zum Tragen kommen, wie die Parteien
übereinstimmend und zu Recht geltend machen. Ohnehin verfügt die Stiftung FAR
für die Ausübung ihrer Kontrollrechte gemäss Art. 23 GAV FAR (wie auch der
Sanktionsrechte nach Art. 25 GAV FAR) nicht über hoheitliche Befugnisse (vgl.
BGE 134 I 166 E. 2.1 S. 170 mit Hinweisen). Weder aus einer Gesetzesbestimmung
noch aus dem GAV FAR ergibt sich, dass die Stiftung FAR eine Abklärungspflicht
im Sinne des Untersuchungsgrundsatzes trifft; solches geht auch nicht aus der
im angefochtenen Entscheid zitierten E. 4.4.2 des Urteils 9C_392/2016 vom 17.
Oktober 2016 (SVR 2017 BVG Nr. 46 S. 207) hervor. Sodann kann unter dem Titel
der Mitwirkungspflicht im Klageverfahren nach Art. 73 BVG nicht verlangt
werden, dass die Stiftung FAR vorgängig allfällige Informations- resp.
Kontrollrechte (zivil-) gerichtlich durchsetzt, wie die Vorinstanz anzunehmen
scheint.
Angesichts der vorinstanzlichen Feststellungen (E. 3.3.1) kann auch
hinsichtlich des Sachverhalts ab Oktober 2009 nicht von einer Untätigkeit der
Stiftung FAR gesprochen werden. Sie gelangte wiederholt an die
Beschwerdegegnerin; dabei kommunizierte sie ihren Standpunkt seit dem 24.
Februar 2009 - Unterstellung und (grundsätzliche) Beitragspflicht für einen
Betriebsteil, auch über das Jahresende 2007 hinaus - stets eindeutig. Zudem
verfügt (e) die anwaltlich vertretene Arbeitgeberin nicht nur über die
diesbezüglichen Informationen und Unterlagen, sie wusste auch spätestens seit
Abgabe der Erklärung vom 9. Dezember 2014 um die Verjährungsproblematik. Der
Stiftung FAR kann im Zusammenhang mit ihrem vorprozessualen Vorgehen weder
treuwidriges Verhalten (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) noch eine Verletzung der
Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden.
3.5. Nach dem Gesagten stellt der vorinstanzliche Verzicht auf Beweiserhebungen
in Bezug auf die umstrittene (Teil-) Unterstellung der Arbeitgeberin eine
Verletzung der Untersuchungsmaxime und des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör dar. Die Beschwerde ist begründet.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. August 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Juli 2018
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Die Gerichtsschreiberin: Dormann
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