II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 67/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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9C_67/2017, 9C_69/2017
Urteil vom 12. April 2018
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichterin Glanzmann, Bundesrichter Parrino.
Gerichtsschreiber R. Widmer.
Verfahrensbeteiligte
9C_67/2017
A.________ AG, vertreten durch André A. Girguis und/oder Dr. Lukas Wiget,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR),
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Adrian von Kaenel und/oder Lukasz
Grebski,
Beschwerdegegnerin,
und
9C_69/2017
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR),
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Adrian von Kaenel und/oder Lukasz
Grebski,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________ AG, vertreten durch André A. Girguis und/oder Dr. Lukas Wiget,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerden gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 28. November 2016.
Sachverhalt:
A.
Die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung
FAR) ist mit dem Vollzug des zwischen dem Schweizerischen Baumeisterverband und
den Gewerkschaften Unia sowie Syna am 12. November 2002 geschlossenen
Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe
(GAV FAR) beauftragt. Gemäss Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 wurde der GAV
FAR ab 1. Juli 2003 teilweise für allgemeinverbindlich erklärt, ebenso in der
Folge die seither vereinbarten Änderungen.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 ersuchte die Stiftung FAR die A.________ AG
(bis 23. Juli 2010: C.________ AG Transporte Kies Beton) unter Hinweis auf die
Notwendigkeit einer Neubeurteilung darum, einen Selbstdeklarations-Fragebogen
auszufüllen. Dieser Aufforderung kam die A.________ AG nicht nach. Am 30. März
2011 entschied die Stiftung FAR, dass die A.________ AG sowohl unter den
räumlichen als auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des
allgemeinverbindlich erklärten (AVE) GAV FAR falle, weshalb sie für die unter
den persönlichen Geltungsbereich fallenden Mitarbeiter ab 1. Juni 2011
beitragspflichtig sei. Nachdem die Stiftung FAR zunächst auf ihre Entscheidung
zurückgekommen war und am 22. April 2013 den betrieblichen Geltungsbereich nur
bis 22. Juli 2010 bejaht hatte, hielt sie am 11. Juni 2013 unter Berufung auf
eine vom Bundesrat am 6. Dezember 2012 beschlossene Änderung des AVE GAV FAR
fest, die A.________ AG sei bis 30. Juli 2010 unterstellt, aber nicht
beitragspflichtig gewesen. Ab diesem Datum sei sie dem AVE GAV FAR für den
Betriebsteil "Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub" unterstellt und auch
beitragspflichtig. Ab 1. Januar 2014 bestehe die Unterstellung auch für diesen
Betriebsteil nicht mehr; der A.________ AG stehe es frei, den Anschluss unter
Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Dezember 2013 zu
kündigen, was diese am 20. Juni 2013 tat.
B.
Am 30. Juni 2014 reichte die Stiftung FAR beim Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich gegen die A.________ AG Klage ein. Sie beantragte, es sei
festzustellen, dass die A.________ AG vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013
mit dem Betriebsteil "Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub" dem GAV FAR
unterstellt war; ferner sei die A.________ AG zu verpflichten, ihr Fr.
50'246.10 für die Beiträge vom 1. August 2010 bis 30. September 2013, nebst
Zins zu 5 % auf den entsprechenden Beiträgen ab den jeweiligen Fälligkeiten zu
bezahlen. Schliesslich sei der Stiftung das Recht einzuräumen, die Höhe der
ausstehenden FAR-Beiträge zu ergänzen, sobald die Lohnsummen der Monate
September bis Dezember 2013 vorliegen.
In der Replik änderte die Stiftung FAR ihr Rechtsbegehren wie folgt ab:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte vom 1. August 2010 bis 31. Dezember
2013 mit dem Betriebsteil "Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub" dem AVE
GAV FAR unterstellt ist.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Arbeitnehmer
D.________ und E.________ CHF 27'968.50 für den Zeitraum vom 1. August 2010 und
31. Dezember 2013 nebst Zins zu 5 % für die folgenden Beiträge zu bezahlen:
für den Betrag von CHF 3'284.10 (Jahr 2010) ab dem 1. Januar 2011;
für den Betrag von CHF 8'226.45 (Jahr 2011) ab dem 1. Januar 2012;
für den Betrag von CHF 8'166.75 (Jahr 2012) ab dem 1. Januar 2013;
für den Betrag von CHF 8'291.20 (Jahr 2013) ab dem 1. Januar 2014;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zudem die folgenden Beiträge
zu bezahlen:
- 5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. August 2010
bis 31. Dezember 2011 aller Mitarbeiter des Bereichs "Boden-Recycling", soweit
diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV
FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2012;
- 5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2012 bis
31. Dezember 2013 aller Mitarbeiter des Bereichs "Bondenrecycling-Anlage",
soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Geltungsbereich des
AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen
Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars.
4. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens
die unten den Ziffern 1 bis 3 gestellten Begehren innert angemessener Frist
definitiv zu beziffern."
Die A.________ AG schloss auf Abweisung der klageweise und in der Replik
gestellten Rechtsbegehren.
Mit Entscheid vom 28. November 2016 hiess das Sozialversicherungsgericht die
Klage teilweise gut und verpflichtete die A.________ AG zur Bezahlung von
Beiträgen in der Höhe von Fr. 72'696.25, zuzüglich Zins zu 5 %
auf dem Betrag von Fr. 12'441.50 ab 1. Januar 2011,
auf dem Betrag von Fr. 30'604.70 ab 1. Januar 2012 und
auf dem Betrag von Fr. 29'650.05 ab 1. Januar 2013.
Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A.________
AG beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage
vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das
kantonale Gericht zurückzuweisen (Verfahren 9C_67/2017).
Die Stiftung FAR schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt
für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Am 28. Juni 2017 reicht die A.________ AG eine zusätzliche Stellungnahme ein.
D.
Die Stiftung FAR führt ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten. Sie beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit
aufzuheben, als ihre Forderungen für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31.
Dezember 2013 abgewiesen wurden, und die A.________ AG sei unter teilweiser
Aufhebung des kantonalen Entscheides zu verpflichten, ihr über den
vorinstanzlich zugesprochenen Betrag hinaus eine Summe von Fr. 26'344.90 zu
bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014. Eventuell sei die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren 9C_69/2017).
Die A.________ AG lässt sich mit dem Rechtsbegehren auf Abweisung der
Beschwerde vernehmen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In einer weiteren Eingabe hält die Stiftung FAR an ihrem Standpunkt fest,
worauf die A.________ AG eine zusätzliche Stellungnahme einreicht, worin sie
ebenfalls ihre Rechtsbegehren erneuert.
Erwägungen:
1.
Da den Beschwerden der A.________ AG und der Stiftung FAR der gleiche
Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die
Rechtsmittel sich gegen den nämlichen Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich richten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren 9C_67/
2017 und 9C_69/2017 zu vereinigen und entsprechend den Anträgen der Parteien in
einem Urteil zu erledigen (BGE 127 V 80 E. 1 S. 81, vgl. auch BGE 142 II 293 E.
1.2 S. 296).
2.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung
des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den betrieblichen Geltungsbereich
des AVE GAV FAR (Art. 2 Abs. 4 in der bis 31. Dezember 2012 gültig gewesenen
Fassung) und Art. 2 Abs. 4 lit. b (in der ab 1. Januar 2013 geltenden Fassung)
sowie den in Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR geregelten persönlichen Geltungsbereich
unter Hinweis auf den davon abweichenden Art. 3 Abs. 1 lit. e GAV FAR
zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2. Das kantonale Gericht hielt zunächst fest, dass die A.________ AG nicht
dem GAV FAR unterstehe. Die Beitragspflicht bestehe nur, wenn sie dem AVE GAV
FAR unterstanden habe, soweit sie im Recycling-Bereich tätig gewesen sei und in
der fraglichen Sparte Angestellte beschäftigt habe, die in den persönlichen
Geltungsbereich des GAV FAR gefallen sind. Vom AVE GAV FAR erfasst würden nicht
nur Betriebe des Hauptgewerbes, sondern auch dem Bauhauptgewerbe zuzuordnende
Betriebsteile von Betrieben anderer Branchen. Die A.________ AG sei nicht
hauptsächlich in der Recycling-Branche tätig. Ihre weiteren Tätigkeitsfelder
fielen nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Es stelle
sich die Frage, ob die Stiftung zu Recht davon ausging, dass der
Betriebsbereich Recycling vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4
lit. b AVE GAV FAR (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2012) erfasst wurde.
Unter Hinweis auf die Rechtsprechung zum Begriff des Betriebsteils hielt die
Vorinstanz alsdann fest, dass auch stationäres Recycling ausserhalb von
Baustellen bis Ende 2012 unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV
FAR gefallen sei. Die auf den 1. Januar 2013 in Kraft getretene Änderung von
Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR sei auf Ersuchen u.a. des Verbandes F.________
vom Bundesrat vorgenommen worden, nachdem kurz zuvor auch der
Landesmantelvertrag geändert worden war. Den Angaben der A.________ AG zufolge
handle es sich beim Recycling-Bereich um einen von den übrigen Tätigkeiten
abgrenzbaren Betriebsteil, der nach aussen als Anbieter gegenüber den Kunden in
Erscheinung tritt. Da die Unternehmen mit dem Betriebsteil "Recycling
Bauabfälle und belasteter Aushub im Recyclingwerk in G.________", mit dem sie
einen Umsatz von über Fr. 500'000.- im Jahr erzielt, als Anbieterin, die
gegenüber Kunden auftritt, aufzufassen ist und der Betriebsteil eine genügende
Selbständigkeit aufweist, sei er unter den betrieblichen Geltungsbereich von
Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR in der bis Ende 2012 gültig gewesenen Fassung
gefallen.
3.3. Die Vorinstanz hielt fest, die A.________ AG sei vom 1. August 2010 bis
31. Dezember 2012 dem AVE GAV FAR unterstellt gewesen. Des Weiteren führte sie
aus, welche Mitarbeiter im Einzelnen dem GAV unterstellt waren, ermittelte die
Lohnsumme und setzte hievon die geschuldeten Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträge, insgesamt Fr. 72'696.25, fest. In diesem Umfang hiess sie
die Klage gut.
4.
4.1. In formeller Hinsicht rügt die A.________ AG wiederholt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs; dies vor allem deshalb, weil sich die Vorinstanz nicht
mit ihren in Klageantwort und Duplik vorgetragenen Argumenten
auseinandergesetzt und die formrichtig angebotenen Beweise nicht abgenommen
habe. Die A.________ AG bestreitet sodann, dass ihr Betriebsteil "Recycling
Bauabfälle und belasteter Aushub" im Werk G.________ dem betrieblichen
Geltungsbereich des AVE GAV FAR unterstanden habe und gewisse Arbeitnehmer von
dessen persönlichen Geltungsbereich erfasst gewesen seien. Massgebend seien der
Wirtschaftszweig und damit das Konkurrenzverhältnis. Gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE
GAV FAR hätten dessen Bestimmungen u.a. für Deponie- und Recyclingbetriebe
gegolten. Erfasst worden seien aber nur Recyclingbetriebe des Bauhauptgewerbes
bzw. in Baubetrieben und Recyclinganlagen auf Baustellen. Das kantonale Gericht
habe Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR unrichtig angewendet und dadurch Bundesrecht
verletzt. Falsch sei die Unterstellung unter den betrieblichen Geltungsbereich
des AVE GAV FAR auch deshalb, weil die Beschwerdeführerin die Betriebe des
Baugewerbes gar nicht konkurrenziere. Weiter trägt sie vor, mit der Ausnahme
stationärer Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und des Personals vom AVE
GAV FAR auf den 1. Januar 2013 sei lediglich der bereits geltende Rechtszustand
ausdrücklich festgeschrieben worden. Dies zeige eine Auslegung unter
teleologischen und systematischen Gesichtspunkten. Eventualiter stellt die
Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit des Bundesratsbeschlusses zur
Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR vom 5. Juni 2003 in Frage und
erblickt wiederum eine Gehörsverletzung im Umstand, dass sich die Vorinstanz
mit diesem bereits in der Klage vorgebrachten Argument nicht befasst habe. Auch
bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs habe die Vorinstanz - nebst dem
Anspruch auf rechtliches Gehör - Bundesrecht verletzt. Schliesslich entspreche
der angefochtene Entscheid nicht Sinn und Zweck des AVE GAV FAR. Die
Arbeitnehmer, welche die Vorinstanz dem AVE GAV FAR unterstellte, übten keine
körperlich schwere Arbeit aus und seien nicht mit Bauarbeitern zu vergleichen,
für welche mit dem GAV FAR der flexible Altersrücktritt geschaffen wurde.
4.2. Die Stiftung FAR bestreitet diese Ausführungen. Sie wendet im Wesentlichen
ein, unter dem Begriff Bauhauptgewerbe seien alle Gewerbe zu verstehen, die
Tätigkeiten gemäss Art. 2 GAV FAR ausüben. Sie äussert sich zum Begriff des
Konkurrenzverhältnisses und stellt aus ihrer Sicht klar, dass entgegen der
Auffassung der A.________ AG deren Arbeitnehmer vom persönlichen
Geltungsbereich des AVE GAV FAR erfasst seien.
5.
Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob der angefochtene Entscheid insoweit
Bundesrecht verletzt, als die Vorinstanz die A.________ AG in teilweiser
Gutheissung der Klage verpflichtet hat, der Stiftung FAR Beiträge in der Höhe
von Fr. 72'696.25, zuzüglich Zins zu 5 % ab verschiedenen Fälligkeiten, zu
bezahlen.
5.1. Soweit die A.________ AG in formeller Hinsicht wiederholt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz rügt, bezieht sie sich in erster
Linie auf die Begründungsdichte des angefochtenen Entscheids, die sie als
ungenügend erachtet, indem sie behauptet, das Sozialversicherungsgericht habe
sich nicht hinreichend mit ihren Vorbringen in der Klageantwort und der Duplik
auseinandergesetzt.
5.2. Die gemäss den Ausführungen der A.________ AG im Vordergrund stehende
Begründungspflicht ist wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen
Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV. Diese soll verhindern, dass sich die
Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es den Betroffenen
ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur
möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie sich stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass
sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 124 V 180 E. 1a S.
181; SVR 2015 Nr. 30 S. 92 E. 6.3).
Diesen Anforderungen genügt der vorinstanzliche Entscheid ohne weiteres. Die
formellen Rügen sind mit Blick auf den einlässlich begründeten Entscheid
haltlos, hat sich doch das Sozialversicherungsgericht mit den rechtserheblichen
Aspekten des Rechtsstreits befasst und konnte es in antizipierter
Beweiswürdigung von der Abnahme der angebotenen Beweise absehen, da der
relevante Sachverhalt genügend geklärt war (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236).
Das kantonale Gericht hat ausführlich begründet, dass die Bestimmungen des GAV
FAR für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten unter anderem
der Bereiche "Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe" gelten (E. 4.2,
S. 13 - 17). Es hat des Weiteren zutreffend erwogen, dass die
Allgemeinverbindlicherklärung mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 in Art.
2 Abs. 4 integral diejenigen Betriebe bzw. Betriebsteile bezeichnete - unter
anderem auch die Betriebsteile "Recycling" - die im GAV FAR angeführt worden
sind. Damit liegt auf der Hand, dass sowohl Vertragspartner als auch in der
Folge der Bundesrat von bestehenden Konkurrenzverhältnissen unter diesen
aufgezählten Betrieben bzw. Betriebsteilen ausgegangen sind. Wenn die
Beschwerdeführerin, wie im kantonalen Verfahren, geltend macht, der
Bundesratsbeschluss widerspreche Art. 1 Abs. 1 AVEG, kann dies nicht mit der
blossen Behauptung eines fehlenden Konkurrenzverhältnisses dargetan werden.
6.
6.1. Die Beitragspflicht der A.________ AG in der Zeit vom 1. August 2010 bis
31. Dezember 2012 für Arbeitnehmer, die im Betriebsteil "Recycling Bauabfälle
und belasteter Aushub" tätig waren, begründete die Vorinstanz - wie dargelegt -
mit dessen Unterstellung unter den allgemeinverbindlich erklärten GAV FAR (AVE
GAV FAR), der in Art. 2 Abs. 4 in lit. b (in Kraft bis 31. Dezember 2012)
Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe erwähnt und in Art. 2 Abs. 5
den persönlichen Geltungsbereich umschreibt.
6.2.
6.2.1. Die von der A.________ AG gegen die betriebliche Unterstellung erhobenen
Einwendungen sind nicht geeignet, den vorinstanzlichen Entscheid als
bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Wie das kantonale Gericht zu Recht
festgehalten hat, ist Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR auch auf Betriebsteile
anderer Branchen, die sich mit dem Recycling befassen, anwendbar. Der Einwand
der A.________ AG, wonach sie weder im Bauhauptgewerbe tätig sei noch in
Konkurrenz zu Betrieben des Bauhauptgewerbes stehe, trifft in dieser Form nicht
zu. Wie die Stiftung FAR richtig ausführt, trägt der GAV den Titel "Der
Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe".
Dabei versteht der GAV unter dem Begriff Bauhauptgewerbe alle Gewerbe, die ihm
unterstellt sind, namentlich Betriebe und Betriebsteile, die Tätigkeiten nach
Art. 2 GAV FAR ausüben. Dazu zählten - von der Vorinstanz überzeugend dargelegt
- bis Ende 2012 auch stationäre Recyclingbetriebe ausserhalb von Baustellen
(vgl. E. 6.2.2 hienach). Ebenso verfehlt ist die Behauptung der A.________ AG,
sie stehe in keinem Konkurrenzverhältnis zu den Betrieben des Bauhauptgewerbes,
weshalb sie dem AVE GAV FAR nicht unterstehe. Der gegenteilige Schluss der
Vorinstanz (vgl. E. 5.2 in fine) ist weder offensichtlich unrichtig noch
sonstwie bundesrechtswidrig (vgl. E. 2 hievor).
6.2.2. Nach dem Wortlaut, der rechtsprechungsgemäss für die Auslegung einer
Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung in erster Linie massgebend ist (BGE 141 V
221 E. 5.2.1 S. 225, 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87), gelten nach Art. 2 Abs. 4 AVE
GAV FAR (Fassung gültig bis 31. Dezember 2012) die allgemein verbindlich
erklärten Bestimmungen für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen
Akkordanten u.a. des Bereichs Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe
(lit. b). Gründe, welche gegen die Unterstellung des Betriebsteils Recycling
der A.________ AG sprächen, lässt der Wortlaut nicht erkennen. Inwieweit
aufgrund anderer Auslegungselemente wie Entstehungsgeschichte, Zweck oder
Systematik (dazu BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen), Materialien oder
Wertung (dazu BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225, 140 V 449 E. 4.2 S. 455) zu dem in
der Beschwerde befürworteten Resultat führen könnten, erschliesst sich aus den
vorgebrachten Argumenten nicht. Weil vom Geltungsbereich des AVE GAV FAR in
Art. 4 Abs. 2 lit. b (Fassung bis Ende 2012) Recyclingbetriebe ausdrücklich
erfasst sind, kann der Meinung nicht gefolgt werden, nur Recyclingbetriebe des
Bauhauptgewerbes seien dem AVE GAV FAR unterstellt (gewesen).
Aus dem Urteil 9C_1033/2009 vom 30. April 2010 E. 2.5 kann die A.________ AG
sodann entgegen der beschwerdeweise vertretenen Meinung nichts für ihren
Standpunkt ableiten. In jenem Fall lag die Unterstellung eines
Plattenlegerunternehmens unter den AVE GAV FAR im Streit. Der Sachverhalt
unterscheidet sich vom vorliegenden Fall. Die Behauptung schliesslich, mit der
Änderung von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR auf den 1. Januar 2013 sei
lediglich der bereits geltende Rechtszustand ausdrücklich festgeschrieben
worden, wodurch die Rechtslage nicht angepasst worden sei, ist durch nichts
belegt und entsprechend den Darlegungen im angefochtenen Gerichtsentscheid
unbegründet.
6.2.3. Die A.________ AG macht geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen,
acht in der Beschwerde namentlich erwähnte Arbeitnehmer vom persönlichen
Geltungsbereich des AVE GAV FAR auszunehmen, obwohl diese nicht auf Baustellen
und in Hilfsbetrieben des Baubetriebes tätig seien. Sie begründet dies nicht
näher, sondern bringt relativ pauschal vor, der Betriebsteil "Recycling
Bauabfälle und belasteter Aushub" im Werk G.________ habe bis Ende des Jahres
2012 nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR unterstanden und
diese acht Arbeitnehmer seien vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen.
Auch der Hinweis der Beklagten, diejenigen Arbeitnehmer, die im
Landesmantelvertrag ausgenommen werden, würden nicht in den persönlichen
Geltungsbereich der AVE GAV FAR fallen, wird nicht ausreichend begründet; der
blosse Hinweis auf Rechtsschriften vor kantonaler Instanz genügt nicht. Das
Sozialversicherungsgericht hat sich mit der Frage des persönlichen
Geltungsbereichs des AVE GAV FAR in Erwägung 4.5 des angefochtenen Entscheids
einlässlich auseinandergesetzt und im Einzelnen festgehalten, welche
Arbeitnehmer vom persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR im Zeitraum vom
1. August 2010 bis 31. Dezember 2012 erfasst und welche diesem
allgemeinverbindlichen Vertragswerk nicht unterstellt waren. Auch in diesem
Punkt hat sich die Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorwerfen zu lassen.
Die Behauptung, das kantonale Gericht habe Art. 2 Abs. 4 und Abs. 5 AVE GAV FAR
nicht richtig verstanden, genügt nicht, um eine Bundesrechtsverletzung zu
begründen. Ebenso wenig lässt sich eine vom eigenen Parteistandpunkt
abweichende Auffassung eines Gerichts ohne eingehende und stichhaltige
Argumente als rechtswidrig, widersprüchlich und den verfassungsrechtlich
geschützten Gehörsanspruch verletzend qualifizieren, wie dies beschwerdeweise
versucht wird (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
6.3. Es trifft zu, dass die Allgemeinverbindlichkeit eines GAV, bei der es sich
um eine normative Regelung mit Rechtsetzungscharakter handelt (BGE 138 V 32 E.
4.1 S. 39), nachträglich im Sinne einer inzidenten Normenkontrolle in Frage
gestellt werden kann (SZS 2013 S. 287 E. 2.2; 9C_374/2012). Die A.________ AG
bringt dieses Begehren letztinstanzlich zum ersten Mal vor. Soweit sie
behauptet, die Vorinstanz hätte aufgrund ihrer Vorbringen eine solche
Überprüfung der Rechtmässigkeit vornehmen müssen, kann ihr nicht gefolgt
werden, weshalb in diesem Punkt auch keine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör vorliegt (vgl. E. 5.2 Abs. 3 hievor). Dabei liegt es an der
interessierten Partei, die einschlägigen Tatsachen zumindest zu behaupten. Dies
trifft hier nicht einmal ansatzweise zu.
6.4.
6.4.1. Soweit die A.________ AG rügt, die Vorinstanz habe sich nicht genügend
mit dem Schreiben der Stiftung FAR vom 4. Mai 2011 auseinandergesetzt, kann ihr
ebenfalls nicht beigepflichtet werden. Damals hatte die Stiftung FAR die
Auffassung vertreten, dass die Tätigkeiten der A.________ AG nicht unter den
betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fallen. Der Stiftung stand es
indessen frei, auf diesen Entscheid zurückzukommen; dies hat sie denn auch im
Rahmen einer "Wiedererwägung" am 22. April 2013 getan. Da der Stiftung FAR -
wie allen Vorsorgeeinrichtungen - im Rahmen der beruflichen Vorsorge keine
Verfügungskompetenz zukommt, war es ihr unbenommen, in einem formlosen
Schreiben ihre frühere Mitteilung abzuändern. Einer Wiedererwägung im
Rechtssinne bedurfte es dazu nicht. Die A.________ AG behauptet zwar, mit dem
Schreiben vom 30. März/4. Mai 2011 habe die Stiftung verbindlich auf
Beitragsforderungen verzichtet, und eine nachträgliche Einforderung sei
aufgrund des Vertrauensschutzes unzulässig (auch in Bezug auf das Schreiben vom
22. April 2013), begründet diese Auffassung jedoch nicht in ausreichend
qualifizierter Weise, wie dies bei der Rüge einer Grundrechtsverletzung
erforderlich ist (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG).
6.4.2. Weiter macht die A.________ AG geltend, das Schreiben der Stiftung FAR
vom 22. April 2013 sei als Schulderlass im Sinne von Art. 115 OR zu
qualifizieren. Diese Bestimmung sieht vor, dass eine Forderung durch
Übereinkunft ganz oder zum Teil auch dann formlos aufgehoben werden kann, wenn
zur Eingehung der Verbindlichkeit eine Form erforderlich oder von den
Vertragsschliessenden gewählt war. Das besagte "Schreiben" ist jedoch ein
einseitiges und kein zweiseitiges "Rechtsgeschäft".
6.5. Eine anderweitige Verletzung von Bundesrecht (E. 2 hievor) begründet die
A.________ AG nicht.
7.
7.1. Die Stiftung FAR beantragt in ihrer Beschwerde, die A.________ AG sei zu
verpflichten, zusätzlich für das Jahr 2013 Beiträge in der Höhe von Fr.
26'344.90, nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014, zu bezahlen. Sie macht
geltend, der Bundesrat sei nicht befugt gewesen mit Beschluss vom 6. Dezember
2012 stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen
beschäftigte Personal vom Anwendungsbereich des AVE GAV FAR auszunehmen. Sie
kritisiert, diese Ausnahme sei entgegen dem Willen der Vertragsparteien
erfolgt; der Bundesrat hätte diesen das rechtliche Gehör gewähren müssen.
Ferner habe er es unterlassen, eine ausdrückliche Übergangsregelung zu
schaffen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe die Unterstellung der
A.________ AG nicht am 31. Dezember 2012 geendet. Vielmehr habe die
Unterstellung unter den GAV FAR während des ganzen Jahres 2013 angedauert.
7.2. Die Stiftung FAR stellt nicht in Abrede, dass der Bundesrat auf ihre
Einsprache zufolge Fristversäumnis nicht eingetreten ist. Wie bereits bei der
Beurteilung der Beschwerde der A.________ AG eingehend und unter Hinweis auf
die Rechtsprechung dargelegt wurde (E. 6.3 hievor), könnte der
Bundesratsbeschluss betreffend die Änderung des AVE GAV FAR als normativer
Erlass mit Rechtsetzungscharakter im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle
überprüft werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt wären. Doch
werden auch in der Beschwerde der Stiftung FAR tatbeständliche Grundlagen, die
auf eine Bundesrechtswidrigkeit des genannten Beschlusses hindeuten würden,
nicht in rechtsgenüglicher Weise in das letztinstanzliche Verfahren eingeführt
(Urteil 9C_132/2017 vom 22. November 2017 E. 5.1).
7.3. Im Urteil 9C_132/2017 vom 22. November 2017 hat das Bundesgericht im
Übrigen die Auffassung der Stiftung FAR, die in jenem Fall auch mit Bezug auf
einen stationären Recyclingbetrieb ausserhalb der Baustelle eine Weitergeltung
des AVE GAV FAR (vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014) behauptet und
namentlich das Fehlen einer Übergangsregelung als nicht rechtskonform
bezeichnet hatte, verworfen und dessen Weitergeltung für den Recyclingbetrieb
über den 31. Dezember 2012 hinaus verneint. Gründe, um von diesem Urteil
bereits nach kürzester Zeit wieder abzuweichen, fehlen, wie insbesondere auch
aus den nachstehenden Erwägungen erhellt:
Die Stiftung FAR macht zwar auch im hier zu beurteilenden Rechtsstreit geltend,
es seien Arbeitnehmer unmittelbar von der Ausnahme der A.________ AG vom AVE
GAV FAR betroffen, vermag diese pauschale Aussage aber nicht zu belegen. Sodann
ist der mit dem Wegfall der gesamtarbeitsvertraglichen Regelung angeblich
verbundene Verlust von durchschnittlich Fr. 300'000.- je Arbeitnehmer nicht
nachvollziehbar. Unter diesen Umständen lässt sich die Einräumung einer
Übergangsfrist gestützt auf Treu und Glauben nicht begründen. Es fehlen eine
Substanziierung und Spezifizierung, und ein Beleg für den geltend gemachten
Verlust ist nicht eingereicht worden.
7.4. Das Fehlen einer Übergangsregelung und die damit angeblich einhergehende
Verfassungsverletzung (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; Verletzung von Treu und
Glauben) werden in der Beschwerde sehr ausführlich behandelt und unter
verschiedenen Aspekten beleuchtet. Die Stiftung FAR verkennt jedoch, dass die
Rechtsprechung das Fehlen einer Übergangsregelung nur zurückhaltend als
verfassungswidrig beurteilt und namentlich bei relativ geringfügigen
Leistungseinbussen auch eine übergangslose Inkraftsetzung der neuen Regelung
nicht beanstandet (BGE 134 I 23 E. 7.6.1 S. 40 f. mit Hinweisen). Im Übrigen
ist die Beschwerde in diesem Punkt pauschal und allgemein (betreffend
Arbeitnehmer und behaupteten Verlust) gehalten. Sie genügt den qualifizierten
Anforderungen, wie sie nach Art. 106 Abs. 2 BGG für die Geltendmachung der
Verletzung von Grundrechten erfüllt sein müssen (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232),
nicht.
7.5. Soweit sich die Stiftung FAR auf eine individualrechtliche Nachwirkung
nach Ablauf der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV beruft und sich für ihren
Standpunkt auf BGE 130 III 19 E. 3.1.2.2 S. 23 stützt, kann ihr ebenfalls keine
Folge gegeben werden. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil, bestätigt in SVR
2011 BVG Nr. 14 S. 51 E. 4.2.2 (9C_297/2010) und im zitierten Urteil 9C_132/
2017 vom 22. November 2017, anerkannt, dass Bestimmungen von
Gesamtarbeitsverträgen als Inhalt des Einzelarbeitsvertrages weiter gelten. Da
im vorliegenden Fall jedoch ein Arbeitgeber am Recht steht, der nicht Mitglied
einer Vertragspartei (Schweizerischer Baumeisterverband) ist und den Inhalt des
GAV nicht mitbeeinflussen konnte, kann ihm auch kein Wille, den GAV FAR über
dessen Beendigung hinaus weiter gelten zu lassen, unterstellt werden. Dies gilt
umso mehr, als die A.________ AG nicht freiwillig, sondern allein Kraft
Rechtsetzung dem AVE GAV FAR unterstellt wurde. Entscheidend ist schliesslich,
dass die Bestimmungen des GAV FAR nicht das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer berühren, sondern dieser Gesamtarbeitsvertrag das
Anschlussverhältnis zwischen Arbeitgeber und Stiftung begründet. Bei diesem
handelt es sich um einen Innominatvertrag aus dem Anwendungsbereich der
beruflichen Vorsorge (vgl. BGE 120 V 299 E. 4a S. 304; zitiertes Urteil 9C_132/
2017 vom 22. November 2017 E. 5.3), der vom Arbeitnehmer nicht als
arbeitsrechtliche Grundlage herangezogen werden kann.
8.
Die Parteien unterliegen mit ihren jeweiligen Beschwerdeanträgen. Indessen hat
die A.________ AG Beschwerde gegen die ihr vorinstanzlich auferlegte
Verpflichtung, der Stiftung Beiträge von Fr. 72'696.25 zu bezahlen, geführt,
während die Stiftung FAR beantragt hat, die A.________ AG sei zu verhalten, ihr
zusätzlich Beiträge von Fr. 26'344.90 zu entrichten. Damit erscheint es
gerechtfertigt, die Gerichtskosten im Verhältnis der gestellten Rechtsbegehren
zu 70 % (Fr. 3500.-) der A.________ AG und zu 30 % (Fr. 1500.-) der Stiftung
FAR aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 9C_67/2017 und 9C_69/2017 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden in der Höhe von Fr. 3500.- der
A.________ AG und in der Höhe von Fr. 1500.- der Stiftung FAR auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. April 2018
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Der Gerichtsschreiber: Widmer
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