II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 557/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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9C_557/2017
Urteil vom 6. Juli 2018
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Glanzmann, Moser-Szeless,
Gerichtsschreiberin N. Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Wolfer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Thurgau, Rechts- und Einsprachedienst,
St. Gallerstrasse 11, 8500 Frauenfeld,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung (Beitragspflicht),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau
vom 21. Juni 2017 (VV.2016.279/E).
Sachverhalt:
A.
A.a. Die A.________ GmbH ist seit dem 9. Juli 2008 im Handelsregister
eingetragen und der Ausgleichskasse dieses Kantons als beitragspflichtige
Arbeitgeberin angeschlossen. Die Stammanteile werden von den Gesellschaftern
B.________ (19 Stammanteile à Fr. 1'000.-) und C.________ (1 Stammanteil à Fr.
1'000.-) gehalten. Beide arbeiten zugleich für die A.________ GmbH: B.________
als Geschäftsführer und C.________ als Assistentin der Geschäftsleitung. Für
das Jahr 2011 deklarierte die A.________ GmbH für B.________ einen Lohn von Fr.
180'000.- und für C.________ einen solchen von Fr. 42'279.60.-. Zusätzlich
entrichtete die A.________ GmbH entsprechend den Beteiligungsverhältnissen
Dividenden an B.________ von Fr. 380'000.- und an C.________ von Fr. 20'000.-.
A.b. Am 24. Februar 2015 führte die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau eine
Arbeitgeberkontrolle betreffend den Jahren 2010 bis 2013 durch und stellte
fest, von der an B.________ im Jahr 2011 entrichteten Dividende von Fr.
380'000.- seien Fr. 122'400.- als beitragspflichtiger Lohn zu qualifizieren.
Mit Verfügungen vom 6. März 2015 erhob die Ausgleichskasse darauf paritätische
Beiträge von Fr. 16'167.80 (inkl. Verwaltungskosten) und Verzugszinsen von Fr.
2'573.35. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 18. August
2016 ab.
B.
Dagegen liess die A.________ GmbH Beschwerde führen, welche das
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. Juni 2017 abwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A.________
GmbH beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf eine
Umqualifizierung der im Jahr 2011 an B.________ entrichteten Dividende zu Lohn
sei zu verzichten. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben
werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann die Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105
Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.2. Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem
Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S.
254). Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; siehe auch BGE
134 III 102 E. 1.1 S. 104 f.).
2.
Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen
Teil der an B.________ ausbezahlten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen
qualifizierte.
2.1. Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom
Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 141 V 634 E. 2.1
S. 636; 122 V 178 E. 3b S. 179 f.).
2.2. Ob eine Vergütung als reiner Kapitalertrag zu qualifizieren ist, beurteilt
sich nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung. Deren rechtliche oder
wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu
werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer
Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut
Art. 7 lit. h AHVV namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um
Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht
durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum
massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft
ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber
unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE
141 V 634 E. 2.2 S. 636 mit Hinweisen).
2.3. Von der von der Gesellschaft gewählten Aufteilung zwischen Lohn und
Dividende weichen die Behörde nur ab, wenn ein offensichtliches Missverhältnis
zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und
Dividende besteht. Rechtsprechungsgemäss werden deklariertes AHV-Einkommen und
branchenübliches Gehalt einerseits, Dividendenzahlung und Aktienwert
andererseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu prüfen, ob ein solches
Missverhältnis besteht, und zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten
Dividende als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen ist (BGE 141 V 634 E.
2.2.2 S. 637).
2.3.1. Zur Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen
Arbeitsleistung und Lohn vorliegt, ist auf einen Drittvergleich abzustellen.
Dabei sind alle objektiven und subjektiven Faktoren zu berücksichtigen, die bei
der Entlöhnung beachtet werden, insbesondere die allgemeine Salärpolitik und
die Salarierung von rang- und funktionsmässig ähnlichgestellten Mitarbeitern
und ihrer Stellvertreter; speziell sind die Stellung des Salärempfängers im
Unternehmen und seine Aufgaben zu würdigen, wobei zu beachten ist, wie der
Salärempfänger seine Aufgaben erfüllt, was von seiner Ausbildung, seinen
Spezialkenntnissen, Begabungen, Erfahrungen und Beziehungen abhängt.
Mitbestimmend sind ferner Grösse, Umsatz sowie Kapital- und Gewinnverhältnisse
des Unternehmens. Ergänzend zu den innerbetrieblichen sind schliesslich die
Verhältnisse in vergleichbaren Unternehmen in die Gesamtbeurteilung
einzubeziehen (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 S. 637; 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.; SVR
2015 AHV Nr. 7 S. 25, 9C_837/2014 E. 1.3, und SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15, 9C_669/
2011 E. 2.3; Urteile 2C_1082/2012 vom 25. Oktober 2013 E. 2.3.2 und 2A.71/2004
vom 4. Februar 2005 E. 2; vgl. ferner Rz. 2011.5 der Wegleitung des Bundesamtes
für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn [WML], in der von 1.
Januar 2009 bis 31. Dezember 2016 geltenden, hier relevanten Fassung).
2.3.2. Die Angemessenheit des Vermögensertrags beurteilt sich nicht in Relation
zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der
Aktien oder sonstigen Anteile (Eigenkapital einschliesslich offener und stiller
Reserven; BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637; 134 V 297). Gemäss WML ist ein
Missverhältnis zu vermuten, wenn der Vermögensertrag 10 % oder mehr beträgt
(Rz. 2017.7 der WML). Der Erlass einer solchen Weisung ist nicht zu beanstanden
(Art. 72 Abs. 1 AHVG), sie kann jedoch nicht schematisch angewendet werden,
sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls (BGE 134 V 297 E. 2.7 S.
303).
2.4. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu
beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als
Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung
entspricht es, dass sie sich in der Regel jedoch an die bundessteuerrechtliche
Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene
Einschätzung der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um
der Einheit und der Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung Willen (
BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638).
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, die im Jahr 2011 entrichtete Dividende von total Fr.
400'000.- entspreche 29,6 % des steuerlichen Unternehmenswertes der
Beschwerdeführerin und liege deutlich über 10 %. Es bestehe somit ein
offensichtliches Missverhältnis zwischen eingesetztem Vermögen und der
ausbezahlten Dividende. Weiter erkannte das kantonale Gericht, das
branchenübliche Gehalt von B.________ habe sich insbesondere anhand der
Einkommen, welche dieser zuvor in den Jahren 2009 und 2010 mit seiner
Einzelfirma verdient habe (2009 Fr. 722'500.-, 2010 Fr. 661'300.-),
plausibilisieren lassen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerdegegnerin neben dem deklarierten Lohn von Fr. 180'000.- die
B.________ bezahlte Dividende im Umfang von Fr. 122'400.- als
beitragspflichtiges Einkommen angerechnet habe.
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, mit dem
ausbezahlten Lohn von Fr. 180'000.- sei B.________ kein offensichtlich
unangemessen tiefer Lohn vergütet worden. Sie begründet dies mit dem Verweis
auf die Lohnangaben gemäss des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten
individuellen Lohnrechners "Salarium" sowie anhand eines Lohnvergleichs mit dem
Geschäftsführer der D.________ AG.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass im Jahr 2011 eine Dividende
von 29,6 % ausbezahlt wurde und zu vermuten ist, dass diese überhöht ist. Sie
bringt aber vor, auch C.________, die Assistentin der Geschäftsleitung und
Minderheitsgesellschafterin (1 Stammanteil, 5 %), habe davon prozentual zu
ihrem Beteiligungsverhältnis profitiert. Dies spreche gegen eine überhöhte
Dividende.
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin allen Gesellschaftern im
Verhältnis zu der von ihnen gehaltenen Beteiligung eine gleich hohe Dividende
entrichtete. Zu beachten ist jedoch, dass alle Gesellschafter der
Beschwerdeführerin auch für diese arbeiten, womit nicht ausgeschlossen werden
kann, dass die an C.________ ausbezahlte Dividende eine verdeckte Lohnzahlung
beinhaltet. C.________ verdiente, bevor sie im Oktober 2010 Gesellschafterin
wurde (Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB], Tagesregister Nr.... vom...
2010), bei der im Juli 2008 gegründeten Beschwerdeführerin im Jahr 2008 Fr.
32'666.70 (aufgerechneter Jahreslohn Fr. 65'333.40), 2009 Fr. 67'968.- und 2010
Fr. 68'560.-. Alsdann zahlte ihr die Beschwerdeführerin im Jahr 2011 noch einen
Lohn von Fr. 42'279.60 und eine Dividende von Fr. 20'000.-, insgesamt somit Fr.
62'279.60 aus. Die im Jahr 2011 erfolgte Lohnreduktion zeitgleich mit dem
Eintritt von C.________ als Gesellschafterin und Ausschüttung einer Dividende
mit dem Ergebnis, dass ihr in der Summe in etwa der gleiche Betrag wie zuvor
zufloss, ist auffällig. Im Hinblick auf diese weder weiter erklärte noch
erklärbare Koinzidenz und in Anbetracht der tatsächlichen
Gesellschafterstellung von C.________ kann die Beschwerdeführerin aus dem
Umstand, dass sie dieser ebenfalls eine Dividende ausbezahlte, nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Die Vermutung einer überhöhten Dividende im Jahr 2011 wird
dadurch nicht umgestossen.
4.2.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht
verletzte, indem sie auf ein Missverhältnis zwischen Lohn und Arbeit bei
B.________ schloss. Zur Beurteilung dieser Frage steht ein ausserbetrieblicher
Drittvergleich im Vordergrund, da bei der Beschwerdeführerin neben dem
Geschäftsführer B.________ einzig seine Sekretärin C.________ angestellt ist,
die jedoch eine andere Tätigkeit ausübt.
4.2.1. Die Beschwerdeführerin verweist u.a. auf die Salärauszahlung an den
Geschäftsführer der D.________ AG und auf dessen mit B.________ vergleichbare
Aufgaben und Verantwortlichkeiten. Die Substanziierung des konkreten
Tätigkeitsprofils des Geschäftsführers der D.________ AG fehlt indessen. Aus
beider - bezüglich Erfahrung und Berufskenntnisse - weitgehend
übereinstimmenden Werdegang in der Immobilienbranche lässt sich nicht auf (mehr
oder weniger) gleichen Lohn schliessen. Der von der Beschwerdeführerin
vorgenommene Vergleich ist somit nicht aussagekräftig.
4.2.2. Weiter vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin hätten die Angaben des Lohnrechners "Salarium"
berücksichtigen müssen. Diese zeigten, dass der an B.________ ausbezahlte Lohn
über dem branchenüblichen Durchschnittslohn liege und keinesfalls unangemessen
tief sei.
Der Lohnrechner des Bundesamts für Statistik stellt wohl eine Entscheidhilfe
dar (Rz. 2011.5 der WML, gültig ab 1. Januar 2017). Er kann aber nur insoweit
massgebend sein, als er die im konkreten Einzelfall objektiven und subjektiven
Faktoren hinreichend abbildet (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 S. 637 und E. 3.2.2 S.
641). Vorliegend lassen sich mehrere Besonderheiten feststellen: Die
Beschwerdeführerin resp. B.________ arbeitet gemäss eigenen Angaben
ausschliesslich für die D.________ AG. Letzterer, Hauptgesellschafter und
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, war und ist mit Ersterer seit geraumer
Zeit geschäftlich verbunden. So amtet er dort seit dem 21. Juli 2004 als
Verwaltungsrat und war zudem vom 21. Juli 2004 bis 3. Mai 2011 Geschäftsführer
der D.________ AG (vgl. Handelsregisterauszug der D.________ AG sowie die
Tagesregister Nr.... vom... 2004 und Nr.... vom... 2011). Zeitlich parallel zum
Ausscheiden von B.________ als Geschäftsführer bei der D.________ AG nahm er
eine Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin auf. Bei dieser trägt er nach
verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (vgl. E. 1.1 vorne) die
Hauptverantwortung, bringt das Know-how, die Erfahrung und die
Branchenkenntnisse mit. Aufgrund der Unternehmensstruktur der
Beschwerdeführerin - faktisch handelt es sich um ein Ein-Mann-Unternehmen -
besteht ein besonders enger Zusammenhang zwischen der Arbeitsleistung von
B.________ und dem wirtschaftlichen Erfolg der Beschwerdeführerin. Insgesamt
betrachtet nimmt B.________ im eigenen wirtschaftlichen Geflecht als auch in
demjenigen der Beschwerdeführerin eine derart prägende Schlüsselstellung ein,
die nicht leicht mit einem Dritten zu besetzen ist. Entsprechend ist
überwiegend wahrscheinlich, dass B.________ auch nicht wie ein aussenstehender
Dritter entschädigt wird. Es verletzt daher kein Bundesrecht, dass die
Vorinstanz unter Ausserachtlassung des "Salarium-Ergebnisses" entschieden hat.
Im Übrigen ist angesichts der dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse
fraglich, ob und inwieweit B.________ aufgrund seiner ausschliesslichen
Tätigkeit für die D.________ AG im Grunde deren Angestellter und nicht
derjenige der Beschwerdeführerin ist (vgl. beispielsweise Urteil 9C_459/2011
vom 26. Januar 2012 E. 5). Dies ist hier jedoch nicht Streitthema und kann
daher offen gelassen werden.
4.2.3. Soweit die Beschwerdeführerin generell die Berechnungsmethode des
massgeblichen branchenüblichen Gehalts durch die Beschwerdegegnerin in
Konstellationen, in welchen eine Einzelfirma in eine juristische Person
überführt wird, kritisiert, ist darauf nicht weiter einzugehen: Die Vorinstanz
bestätigte diese Praxis der Ausgleichskasse nicht. Abgesehen davon bringt die
Beschwerdeführerin keine substanziierten Rügen gegen die Höhe des
aufgerechneten Einkommens von Fr. 122'400.- vor. Es sind diesbezüglich auch
keine offensichtlichen Mängel im Sinne einer Überschreitung des Ermessens
ersichtlich, weshalb darauf abzustellen ist (E. 1.2 hiervor). Gleiches hat
hinsichtlich der Verzugszinsen im Betrag von Fr. 2'573.35 zu gelten.
4.3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juli 2018
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Die Gerichtsschreiberin: Möckli
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