II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 158/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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9C_158/2017
Urteil vom 11. September 2017
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichterin Glanzmann, Bundesrichter Parrino,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
Personalwohlfahrtsstiftung A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hubatka,
Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht
des Kantons Zürich (BVS),
Stampfenbachstrasse 63, 8006 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts
vom 18. Januar 2017.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die Personalwohlfahrtsstiftung A.________ (nachfolgend: PWS) entstand
durch Umwandlung aus der Personalfürsorgestiftung der B.________
(Stiftungsratsbeschluss vom..., Stiftungsurkunde vom...). Nach dem Ausscheiden
des letzten Begünstigten überwies die Gemeinnützige Gesellschaft C.________ der
PWS zum 1. Januar 2004 die Mittel des als ausgesondertes Vermögen geführten
Hilfsfonds für ehemalige Angestellte, in der Höhe von insgesamt Fr. 443'479.36
(Buchwert) bzw. Fr. 586'761.- (Verkehrswert; Bericht der D.________ AG vom 16.
Juli 2015). Dieser Betrag wurde in der Bilanz per 31. Dezember 2004 als
Bestandteil des Stiftungskapitals separat ausgewiesen. In den folgenden Jahren
wurde das Fondskapital nicht mehr ausgeschieden. Mit Beschlüssen vom 17. Mai
2010 und 22. Dezember 2011 wies der Stiftungsrat freie, dem Hilfsfonds
zuzuordnende Mittel in der Höhe von Fr. 613'900.34 rückwirkend zum 1. Januar
2010 der Arbeitgeberbeitragsreserve zu.
A.b. Mit Verfügung vom 20. Juni 2012 hob die BVG- und Stiftungsaufsicht des
Kantons Zürich (BVS) die Stiftungsratsbeschlüsse betreffend die Umbuchung von
freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 613'900.13
(richtig: Fr. 613'900.34 [Fr. 447'708.15 + Fr. 166'192.19]) auf
(Dispositiv-Ziffer 1) und forderte von der PWS die Rückbuchung dieser Summe
samt allfälligen Zinsen, was in der nächsten Jahresrechnung auszuweisen sei
(Dispositiv-Ziffer 2). Dagegen erhob die PWS Beschwerde, welche das
Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. August 2014 abwies. Mit Urteil
9C_707/2014 vom 15. April 2015 hob das Bundesgericht dieses Erkenntnis auf und
wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurück.
B.
Mit Entscheid vom 18. Januar 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde der PWS teilweise gut und gestattete die Umbuchung freier Mittel in
der Höhe von Fr. 253'280.- in die Arbeitgeberbeitragsreserve.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die PWS, der
Entscheid vom 18. Januar 2017 und die Verfügung der BVS vom 20. Juni 2012 seien
aufzuheben, eventualiter soweit, als ihr verwehrt wird, zusätzlich zu den
freien Mitteln von Fr. 253'280.- noch Fr. 58'606.- (Erträge 2004 bis 2009) aus
den freien Mitteln, im Total also Fr. 311'886.- aus den freien Mitteln in die
Arbeitgeberbeitragsreserven umzubuchen.
Die BVS ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden
kann. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV verzichtet auf
eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Aufgrund der verbindlichen Erwägungen im Urteil 9C_707/2014 vom 15. April 2015
E. 4.2.3 (in: SVR 2015 BVG Nr. 40 S. 150; Art. 61 BGG; Urteil 9C_124/2016 vom
31. Mai 2016 E. 2.1) ist die Umbuchung von freien Mitteln in der Höhe von Fr.
613'900.34 in die Arbeitgeberbeitragsreserve zum 1. Januar 2010 zulässig,
soweit diese direkt aus dem rein patronal finanzierten Hilfsfonds für ehemalige
Angestellte stammen, welchen die Stifterfirma zum 1. Januar 2004 in die
Stiftung einbrachte, oder deren Surrogaten entsprechen, was diese nachzuweisen
hat. "Die Umbuchung darf nicht aus Mitteln erfolgen, die von den Arbeitnehmern
mitfinanziert worden sind. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin - ausgehend
von einer Übertragungsbilanz resp. einem Inventar der übertragenen Aktiven -
das Schicksal der fraglichen Aktiven (oder deren Surrogate) in Bestand und Wert
nachzuzeichnen."
2.
2.1. Die zum 1. Januar 2004 von der Stifterfirma in die Beschwerdeführerin
eingebrachten Mittel des Hilfsfonds für ehemalige Angestellte, in der
Hauptsache Wertschriften, wiesen einen Buchwert von Fr. 443'479.36 auf (vgl.
Urteil 9C_707/2014 vom 15. April 2015 E. 2.2). Nach den Feststellungen der
Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind (vgl. Art. 105 Abs. 1
BGG), hatten im Zeitpunkt der Umbuchung am 1. Januar 2010 Wertschriften mit
einem Buchwert von Fr. 253'280.- unverändert Bestand. Die übrigen eingebrachten
Wertschriften waren verkauft worden oder es erfolgte eine Rückzahlung. Der
Erlös wurde investiert bzw. wieder angelegt. Vor der Reinvestition lag das Geld
teilweise auf einem allgemeinen Konto, wodurch es zu einer Vermischung mit
"anderen" Mitteln gekommen ist, die nicht rein patronal geäufnet worden sind.
Zudem wurden für den Erwerb neuer Wertschriften zusätzlich solche "anderen"
Mittel verwendet.
2.2. Daraus hat die Vorinstanz gefolgert, die Zuweisung freier Mittel in der
Höhe von Fr. 253'280.- zur Arbeitgeberbeitragsreserve sei zulässig. Das ist
unbestritten. Über diesen Betrag hinaus hat sie eine solche Umbuchung jedoch
abgelehnt, weil der Nachweis nicht erbracht sei, dass es sich dabei um
Surrogate jener Wertschriften handle, die im Jahr 2004 in die Stiftung
eingebracht wurden. Nachdem der Erlös aus dem Verkauf von Wertschriften
teilweise auf einem allgemeinen Konto gelegen habe oder für den Erwerb neuer
Wertschriften auch allgemeine Mittel verwendet worden seien, sei nicht
sichergestellt, dass nicht auch von Arbeitnehmenden geäufnete Mittel in eine
Arbeitgeberbeitragsreserve umgewandelt würden. Die bloss noch wertmässig
mögliche Ausscheidung vermöge der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu
genügen. Danach erfolge bei der Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven aus
freien Mitteln keine differenzierte Betrachtung in dem Sinne, als "nur" die
Arbeitnehmerbeiträge in den freien Mitteln verbleiben müssen (Urteil 9C_707/
2014 vom 15. April 2015 E. 4.2.3 in fine mit Hinweis auf BGE 138 V 502 E. 5 S.
504 ff.). Am Ergebnis ändere nichts, dass der Teil des Stiftungsvermögens, der
in die Arbeitgeberbeitragsreserve umgebucht werden soll, klar unter jenem Wert
liege, der den damaligen Mitteln des Hilfsfonds heute zukäme.
2.3. Die Beschwerde führende Stiftung wendet sich vorab gegen die
offensichtlich viel zu enge Auslegung des Surrogatsbegriffs, welcher den
vorinstanzlichen Erwägungen zugrunde liege. Das Bundesgericht habe mit der
Vorgabe einer Nachzeichnung der eingebrachten Wertschriften und deren Surrogate
sichergestellt, dass diese bei einem schlechtem Verlauf nicht indirekt am
besseren Verlauf der übrigen Anlagen partizipierten. So hätte theoretisch
eintreten können, dass eine eingebrachte Anlage nicht wertbeständig war und mit
grossen Verlusten hätte verkauft werden müssen, im Nachhinein aber nicht der
konkrete tiefe Verkaufserlös für eine Reinvestition eingesetzt worden wäre,
sondern der höhere Wert der Wertschrift per 1. Januar 2004 oder ein Wert, der
mit der Rendite des Gesamtbestandes der Anlagen errechnet worden wäre.
Diesfalls bestünde die Gefahr, dass Mittel, die von den Arbeitnehmern
mitfinanziert wurden, zweckentfremdet würden. Die Vermischung von - zumindest
im hier interessierenden Zeitraum wertbeständigen - liquiden Mitteln auf einem
Bankkonto sei dagegen unproblematisch, da sich der Verkaufserlös auch Monate
später wieder feststellen lasse. Im Übrigen handle es sich auch bei liquiden
Mitteln um eine Anlage. Es sei nicht davon auszugehen, dass das Bundesgericht
Im Kontext der hier massgebenden Vermögensverwaltungsvorschriften (Art. 71 Abs.
1 BVG i.V.m. Art. 89a [bis 31. Dezember 2012: Art. 89bis] Abs. 6 Ziff. 18 ZGB)
ausdrücklich eine Nachzeichnung der Aktiven und Surrogate gefordert hätte, wenn
es gänzlich unmöglich wäre, den Surrogatsbegriff zu erfüllen, weil im Rahmen
einer seriösen Anlagetätigkeit der Verkaufserlös praktisch immer einem
Bankkonto gutgeschrieben werde und eine Reinvestition des Verkaufserlöses teils
längere Zeit in Anspruch nehme.
3.
3.1. Gemäss Vorinstanz hat als Surrogat "jeweils genau das zu gelten (...), was
anstelle von etwas anderem angeschafft wurde. Dabei wird jede 'Umwandlung'
separat betrachtet, das heisst, die 'Neuanschaffung' muss direkt erfolgen, ohne
dass zwischenzeitlich eine Vermischung mit Mitteln, die (auch) von
Arbeitnehmenden stammen (könnten), stattfindet." Eine Surrogation sei nur dann
anzunehmen, "wenn ausgeschlossen ist, dass die verwendeten Mittel auch von
Arbeitnehmenden geäufnet worden sind. Dies ist beispielsweise nicht mehr der
Fall, wenn der Erlös aus verkauften Wertschriften auf einem allgemeinen
Bargeldkonto liegt, bevor er für den Kauf weiterer Wertschriften verwendet
wird." In der Folge zog das Bundesverwaltungsgericht den Schluss, dass "das
Führen einer Separatrechnung betreffend die vom Hilfsfonds eingebrachten Mittel
(...) demnach erforderlich gewesen (wäre) ".
3.2. In letzterem Punkt ist der Vorinstanz insoweit zuzustimmen, als es hier
schon aus beweisrechtlichen, aber auch ökonomischen Gründen zumindest
empfehlenswert gewesen wäre, die fraglichen eingebrachten flüssigen Mittel,
insbesondere die nachmaligen Erlöse und Rückzahlungen aus den Wertschriften und
aus deren (direkten) Surrogaten, auf ein separates Konto zu verbuchen. Denn das
Argument der Beschwerdeführerin, die Vermischung von liquiden Mitteln auf einem
Bankkonto sei unproblematisch, da sich der Erlös aus dem Verkauf von
Wertschriften aus dem Hilfsfonds oder von deren Surrogaten auch Monate später
wieder feststellen lasse, greift zu kurz: Der Verkaufserlös aus rein patronal
finanzierten Wertschriften, der nicht sofort reinvestiert, sondern vorerst
einem allgemeinen Bankkonto mit freien Mitteln gutgeschrieben wird, die auch
von Arbeitnehmern stammen (vgl. E. 2.1 vorne), entspricht auch Mitte oder Ende
Jahr nur dann demselben rein patronalen Wert, wenn der eingebuchte Betrag
während der Zeit, in der er auf dem Konto liegt, zu keinem Zeitpunkt resp.
mit keiner Kontobelastung unterschritten wird. Fällt der Kontostand jedoch
zeitweise unter den "patronalen Ursprungswert", so wird er nachträglich mit
Hilfe von "gemischten" freien Mitteln wieder wertbeständig. Wie vorne aus E.
4.2.3 des Urteils 9C_707/2014 wiedergegeben (vgl. E. 2.2), erfolgt bei der
Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven aus freien Mitteln keine differenzierte
Betrachtung in dem Sinne, als nur die Arbeitnehmerbeiträge in den freien
Mitteln verbleiben müssen. Ein gleich hoher oder höherer Kontostand in einem
späteren Zeitpunkt bedeutet daher nicht per se, dass nach wie vor ein gleich
hoher Wert vorhanden ist, der als rein patronal angehäuft gelten kann. Anders
als die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht, geht es in der
vorliegend zu beurteilenden Konstellation nicht allein um die Beständigkeit des
Wertes, sondern auch um diejenige der Mittelherkunft. Der zitierten Erwägung
lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Grenze des Surrogatbegriffs ist
demnach nicht (bereits) der Umstand, dass der Erlös aus verkauften
Wertschriften auf einem allgemeinen resp. "gemischten" Bargeldkonto zu liegen
kommt. Entscheidend ist, dass der aus dem Verkauf resultierende "patronale
Ursprungswert" während dieser Zeit masslich unangetastet bleibt, damit er seine
"patronale Qualität" zu bewahren vermag.
3.3. Einer seriösen Anlagetätigkeit steht dieses Verständnis nicht entgegen.
Dies gilt umso mehr, als die Stiftung selber auf eine separate Ausweisung
verzichtet hat (vgl. Sachverhalt lit. A.a). Aus den im vorinstanzlichen
Verfahren beigebrachten Beweismitteln zur Nachzeichnung der fraglichen Aktiven
des Hilfsfonds vom Zeitpunkt der Einbringung in die Beschwerdeführerin am 1.
Januar 2004 bis zur Vornahme der Umbuchung in die Arbeitgeberbeitragsreserve am
1. Januar 2010 ergeben sich keine Anhaltspunkte, auch nicht ansatzweise, zur
Beständigkeit der Mittelherkunft im vorgenannten Sinne. Es kommt dazu, dass
nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz der Neukauf von Wertschriften
teilweise zusätzlich mit allgemeinen Mitteln finanziert wurde. Diese
Wertschriften können von vornherein nicht Surrogate der auf den 1. Januar 2004
eingebrachten Mitteln des Hilfsfonds sein.
Gleiches gilt hinsichtlich der Erträge auf den Aktiven des Hilfsfonds und deren
Surrogaten. Diesbezüglich wird zwar in der Beilage "Entwicklung Anlagevermögen
2004-2009 (ehemaliger Hilfsfond für Angestellte) " zum Bericht der D.________
AG vom 9. November 2015 ein Ertrag von Fr. 58'606.- auf den Wertschriften,
welche zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2009 im Bestand waren,
ausgewiesen. Indessen geht daraus nicht hervor und es wird auch nicht geltend
gemacht, diese Gelder seien auf ein separates Konto ausbezahlt oder sogleich in
Anlagen investiert worden, welche als Surrogate der Aktiven des Hilfsfonds zu
betrachten wären. Ebenso wenig lässt sich der Bestand der Mittelherkunft
nachzeichnen. Somit ist nicht nur das Hauptbegehren, sondern auch der
eventualiter gestellte Antrag, es sei zusätzlich zu den Fr. 253'280.- (Buchwert
der 2004 eingebrachten Wertschriften des Hilfsfonds, welche Ende 2009
unverändert Bestand hatten; E. 2 vorne) der Ertrag von Fr. 58'606.- der
Arbeitgeberbeitragsreserve zuzuweisen, unbegründet.
4.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66
Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und der
Oberaufsichtskommission BVG schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. September 2017
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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