II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 109/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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9C_109/2017
Arrêt du 19 septembre 2017
IIe Cour de droit social
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Pfiffner, Présidente, Meyer et Moser-Szeless.
Greffier : M. Berthoud.
Participants à la procédure
1. A.________,
2. B.________,
tous les deux représentés par Me Guy Longchamp, avocat,
recourants,
contre
Caisse de prévoyance de D.________ S.A. au sein de la Fondation Collective
Trianon, chemin de la Rueyre 118, 1020 Renens,
intimée,
Autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de
prévoyance, rue de Lausanne 63, 1202 Genève.
Objet
Prévoyance professionnelle,
recours contre le jugement du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 19
décembre 2016.
Faits :
A.
La Fondation collective Trianon (ci-après: la fondation) est une institution de
prévoyance inscrite au registre du commerce du canton de Genève; son but est de
réaliser la prévoyance professionnelle selon la LPP en faveur d'employés de
sociétés et d'indépendants affiliés ayant leur siège en Suisse. Depuis le 1 ^
er janvier 2007, D.________ (Switzerland) SA (ci-après: l'employeur) est
affiliée en tant qu'employeur pour la prévoyance professionnelle de ses
employés auprès de la Caisse de prévoyance de D.________ SA au sein de la
fondation (ci-après: la caisse).
A la suite de plusieurs départs de collaborateurs en 2008, dont ceux de
A.________ et B.________, l'employeur s'est adressé à la fondation, le 3
février 2009, pour lui faire part d'un cas de restructuration et lui a demandé
de prendre toutes les mesures utiles. Dans un rapport de liquidation du 8 mars
2010, l'expert mandaté par la fondation a conclu à l'existence d'un cas de
liquidation partielle au sens du règlement de liquidation partielle de la
fondation, relevant que la restructuration avait impliqué une diminution des
capitaux de prévoyance des assurés actifs de 59,95 % du 31 décembre 2007 au 31
octobre 2009. Le taux de couverture des prestations réglementaires atteignait
87,08 %. Ce rapport a été contesté par 13 assurés qui niaient l'existence même
d'une restructuration et d'une situation de liquidation partielle. Saisi par la
fondation en sa qualité d'autorité de surveillance, l'Office fédéral des
assurances sociales (ci-après: l'OFAS) a invité l'expert à établir un plan de
répartition et chargé le conseil de fondation de le mettre en oeuvre, par
décision du 14 décembre 2011.
B.
B.a. Par trois arrêts du 16 mai 2013, le Tribunal administratif fédéral a admis
le recours de la fondation (C-498/2012) et partiellement les recours de deux
assurés (C-541/2012 et C-543/2012) qui avait été dirigés contre la décision de
l'OFAS du 14 décembre 2011. Il a reconnu un cas de liquidation partielle pour
cause de restructuration pour la période du 3 février 2008 au 31 octobre 2009,
date reportée au 31 décembre 2009. Le tribunal a jugé que la procédure de
liquidation concernait l'ensemble des assurés sortis durant la période
précitée, peu importe que les départs aient été volontaires ou non, impliquant
pour chacun d'eux le versement d'une prestation de sortie établie selon le
rapport de l'expert de la fondation du 8 mars 2010. L'affaire a été renvoyée
pour nouvelle décision à l'Autorité cantonale de surveillance des fondations et
des institutions de prévoyance de Genève (ci-après: l'autorité cantonale de
surveillance), devenue compétente entretemps.
Le 16 décembre 2014, l'autorité cantonale de surveillance a rendu une décision
concernant la procédure de liquidation partielle de la caisse. Elle a notamment
constaté que les conditions de la liquidation partielle étaient dûment
réalisées, que la période déterminante pour la restructuration portait sur les
années 2008-2009, que le cercle des assurés concernés par la liquidation
partielle correspondait aux assurés sortis en 2008 et 2009, y compris l'assuré
sorti volontairement, et admis que la fondation était en droit de retenir le
découvert, tel que déterminé par le rapport sur la liquidation partielle du 8
mars 2010, sur la prestation de libre passage des assurés sortants.
B.b. A.________ et B.________, qui avaient quitté l'employeur respectivement le
31 mars 2008 et le 30 avril 2008, ont déféré conjointement la décision du 16
décembre 2014 au Tribunal administratif fédéral. A titre principal, ils ont
conclu à ce qu'il fût constaté que les conditions d'une liquidation partielle
en 2008 n'étaient pas réunies en ce qui les concerne; à titre subsidiaire, ils
ont conclu à l'annulation de la décision litigieuse et au renvoi de la cause à
l'autorité inférieure.
Leur recours a été rejeté par jugement du Tribunal administratif fédéral du 19
décembre 2016.
C.
A.________ et B.________ interjettent un recours en matière de droit public
contre ce jugement. Principalement, ils concluent à son annulation et au renvoi
de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Subsidiairement, ils demandent de réformer ce jugement et de
constater que les conditions d'une liquidation partielle en 2008 n'étaient pas
remplies en ce qui les concerne. Très subsidiairement, ils concluent à la
réforme du jugement, en ce sens que les conditions d'une liquidation partielle
en 2008 sont réunies, mais au renvoi au surplus de l'affaire à l'autorité
inférieure pour détermination des montants dus au titre de transfert collectif
de provisions et réserves de fluctuation et de l'éventuel transfert individuel
ou collectif de fonds libres.
L'autorité cantonale de surveillance et la fondation concluent au rejet du
recours. L'OFAS a renoncé à se déterminer.
Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation
du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), que le Tribunal fédéral applique
d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments de la partie
recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral
n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de
motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des
conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les
faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf
s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit
au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend
s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi
les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, sinon un état de fait
divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve
nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (art. 99 al. 1 LTF).
2.
2.1. Dans un moyen qu'il convient d'examiner en premier lieu étant donné que
son admission pourrait conduire à accueillir le recours sans que le Tribunal
fédéral ne se prononce sur le fond du litige (ATF 132 V 387 consid. 5.1 p.
390), les recourants font valoir une violation de leur droit d'être entendu.
Ils reprochent aux premiers juges d'avoir refusé d'examiner leurs griefs
relatifs à l'existence d'un cas de liquidation partielle, en se limitant à
renvoyer aux considérations de leurs arrêts du 16 mai 2013 et à constater que
la question y avait déjà été tranchée. Dès lors qu'ils n'avaient pas eu
l'occasion de contester les arrêts du 16 mai 2013 qui ne leur avaient pas été
communiqués par la fondation ou la caisse, les recourants sont d'avis qu'ils
étaient en droit de faire examiner des motifs liés à l'existence d'un cas de
liquidation partielle par le Tribunal administratif fédéral.
2.2. La réalisation ou non d'un cas de liquidation partielle a fait l'objet
d'une première décision de l'OFAS du 14 décembre 2011, qui a été notifiée aux
recourants. Ceux-ci n'expliquent pas pour quelle raison ils n'ont pas contesté
le principe d'une liquidation partielle reconnu par l'autorité de surveillance.
Ils n'étaient, quoi qu'il en soit, pas parties aux procédures qui ont été
tranchées par les arrêts du 16 mai 2013. Au moment de contester la décision
subséquente du 16 décembre 2014, les recourants ne se sont toutefois pas
plaints devant le Tribunal administratif fédéral de n'avoir à tort pas été
impliqués, par exemple en qualité d'intéressés, aux procédures portant sur les
recours contre la décision de l'OFAS. Ils ne soulèvent pas non plus de grief à
cet égard en instance fédérale.
En tout état de cause, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu en
relation avec les moyens invoqués en première instance doit être rejeté. En
effet, à l'inverse de ce que les recourants prétendent, ces moyens ont été pris
en considération par le Tribunal administratif fédéral, certes de manière
succincte mais suffisante pour qu'ils puissent attaquer en connaissance de
cause les considérations correspondantes des premiers juges. En effet, bien que
le Tribunal administratif ait précisé qu'il était lié par ses trois arrêts du
16 mai 2013 dans lesquels il avait admis l'existence d'un cas de liquidation
partielle (consid. 1.4.3 du jugement attaqué du 19 décembre 2016), il a
néanmoins rappelé les motifs de fond pour lesquels il entendait confirmer la
décision du 16 décembre 2014. Les premiers juges ont fait état des griefs
soulevés par les recourants et y ont apporté une réponse (consid. 1.4.2.2 du
jugement), en reprenant la motivation exposée dans les arrêts du 16 mai 2013
pour expliquer en quoi les conditions d'une liquidation partielle étaient
réunies en l'espèce. Ce faisant, ils n'ont pas "refusé d'examiner l'existence
d'un cas de liquidation partielle".
3.
Sur le fond, le litige porte sur le point de savoir si le Tribunal
administratif fédéral était en droit d'admettre un cas de liquidation partielle
de la caisse pour la période 2008-2009, comprenant tous les assurés sortis en
2008 et 2009, soit également les recourants.
Comme le jugement entrepris reprend les constatations de fait et considérations
juridiques des arrêts précédents du 16 mai 2013, le litige sera examiné en
prenant en considération ces développements, qui sont en partie contestés par
les recourants.
3.1.
3.1.1. Aux termes de l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance
fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation
partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées
remplies lorsque:
a. l'effectif du personnel subit une réduction considérable;
b. une entreprise est restructurée;
c. le contrat d'affiliation est résilié.
Les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de
liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance
(al. 2).
3.1.2. L'énumération de ces trois états de fait est exhaustive. En outre, il
suffit que l'un d'entre eux soit réalisé pour donner lieu à une liquidation
partielle (UELI KIESER, in LPP et LFLP, 2010, n° 9 ad art. 53b LPP). Afin que
les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations partielles
de façon arbitraire mais selon des principes uniformes et légaux, les
conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être fixées au
préalable dans le règlement de l'institution, lequel doit être soumis à
l'autorité de surveillance pour approbation constitutive (ATF 136 V 322 consid.
8.2 p. 325; ERICH PETER/LUKAS ROOS, Konkretisierung der
Teilliquidationstatbestände im Reglement, in L'expert-comptable suisse, 9/2008,
p. 694).
3.1.3. La jurisprudence a posé pour principe qu'une réduction de 10 % de
l'effectif du personnel devait être considérée, de façon générale, comme une
réduction considérable de l'effectif de celui-ci donnant lieu à liquidation
partielle de l'institution de prévoyance, étant toutefois précisé que ce
principe ne saurait être appliqué de manière schématique à toute entreprise,
indépendamment de sa taille. En effet, pour une entreprise comptant peu de
personnel, le chiffre de 10 % apparaît manifestement trop faible puisqu'il
faudrait procéder à une liquidation partielle chaque fois que quelques
collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il serait contraire au but
de la loi d'attendre qu'une grande société multinationale licencie plusieurs
centaines, voire plusieurs milliers de collaborateurs avant d'opérer une
liquidation partielle (ATF 136 V 322 consid. 8.3 p. 326 et les références, voir
aussi UELI KIESER, op. cit. n° 15 s. ad art. 53d LPP).
Quant à la notion de "restructuration d'entreprises" au sens du droit de la
prévoyance, elle contient deux aspects qui doivent être remplis de manière
cumulative (UELI KIESER, op. cit., n° 17 ad art. 53b LPP). D'un point de vue
qualitatif, on entend par restructuration une réorganisation stratégique de
l'entreprise caractérisée soit par l'établissement de nouvelles activités de
base, soit par l'abandon, la vente ou toute autre modification d'un ou de
plusieurs domaines d'activité. Il peut également y avoir restructuration
lorsqu'une entreprise abandonne certains services internes et les externalise.
En revanche, le seul réaménagement des structures de direction, sans réduction
du personnel, ne saurait être interprété comme une restructuration (ISABELLE
VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2013, n° 14 ss ad art. 53b LPP; FRITZ
STEIGER, Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG, in PJA 2007, p. 1055 s.). D'un
point de vue quantitatif, on entend par restructuration une modification de
l'effectif des assurés. Lorsque la restructuration affecte à la baisse
l'effectif du personnel, on se trouve dans une situation de "réduction
considérable de l'effectif du personnel" (cf. Message du Conseil fédéral du 1er
mars 2000 concernant la 1ère révision de la LPP, FF 2000, 2554). Une
restructuration peut cependant aussi conduire à des remplacements sans
diminution de l'effectif du personnel. C'est le cas par exemple d'une
réorganisation impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et,
d'autre part, le rachat d'une autre unité. Contrairement à l'état de fait visé
par l'art. 53b al. 1 let. a LPP, la restructuration d'une entreprise n'exige
donc pas une réduction considérable de l'effectif du personnel (ATF 136 V 322
consid. 8.3 p. 326 et les références).
3.1.4. La fondation a concrétisé les conditions d'une liquidation partielle ou
totale dans son règlement valable dès le 1er janvier 2005 (ci-après: le
règlement), lequel a été approuvé par décision de l'OFAS du 29 avril 2008.
Sous le titre "Abréviations et définitions", la restructuration désigne "
l'abandon d'une activité auprès d'une entreprise ou d'un établissement affilié,
le transfert d'un secteur à une entité externe ou la réduction annoncée du
nombre d'employés".
Les conditions d'une liquidation partielle sont énoncées à l'art. 2.1 du
règlement. Elles sont remplies "lorsque
a) une importante diminution du personnel se produit, soit pour une caisse
comptant moins de 50 membres actifs, lorsqu'une diminution de 30 % au moins des
capitaux de prévoyance des actifs intervient en l'espace de 12 mois, entre le
début et la fin d'un exercice annuel comptable de la Fondation, ou (...)
b) une entreprise ou un établissement affilié subit une restructuration
entraînant une réduction des capitaux de prévoyance dans une proportion telle
que celle indiquée au point a); si plusieurs restructurations se recouvrent
dans le temps au sein d'un établissement, (soit parce qu'elles sont
simultanées, soit parce que l'une débute alors que l'autre n'a pas encore pris
fin), le cumul des réductions est déterminant, ou (...) ".
3.2. Dans son jugement du 16 mai 2013 (C_541/2012), auquel il a fait référence
au consid. 1.4.2.2 du jugement attaqué du 19 décembre 2016, le Tribunal
administratif fédéral avait constaté que durant les années 2008 et 2009
D.________ (Switzerland) SA avait connu 20 départs sur un effectif de 28
personnes au 1er janvier 2008, soit 13 départs en 2008 et 7 départs en 2009,
alors que durant les mêmes années il y avait eu 11 engagements en 2008 et 3
engagements en 2009. Le tribunal avait aussi constaté que durant les années
2008 et 2009, bien plus d'ailleurs en 2008 qu'en 2009, la société avait mis en
place une nouvelle direction, abandonné un secteur d'activités économiquement
relativement important qui avait été repris par des cadres partis dans une
autre société, et que la situation financière réellement incertaine tant en
2008 que 2009 n'avait pas manqué durant ces années d'inciter des collaborateurs
à quitter l'entreprise, laquelle avait dû être recapitalisée de façon
importante en 2010.
Sur la base de ces constatations de fait, le Tribunal administratif fédéral
avait déduit que la société avait connu une situation de restructuration. Dès
lors, tant sous l'angle de la restructuration (art. 2.1 let. b du règlement)
que sous l'angle du critère des 30 % des capitaux de prévoyance par référence
aux capitaux de prévoyance liés aux membres de la caisse au 1er janvier de
chacune des années 2008 et 2009 (art. 2.1 let. a du règlement), l'existence
d'un cas de liquidation partielle de la société portant sur les années 2008 et
2009 devait être admis. En effet en 2008 et 2009 la réduction des capitaux de
prévoyance s'était élevée selon les modalités de calcul du règlement à
respectivement 40,24 % et 30 % soit au moins à 30 % par année tels que requis.
Le fait que la situation de restructuration de la société n'ait été annoncée à
la fondation que le 3 février 2009 n'était pas déterminant, car en 2008 la
société avait connu une situation objective de restructuration.
En ce qui concerne le cercle des assurés concernés par la liquidation
partielle, le Tribunal administratif fédéral a admis que toute personne qui
avait quitté l'entreprise durant la période de restructuration devait être
prise en compte dans le plan de répartition; en effet, dans un cadre de
restructuration, même les départs apparemment volontaires, mais résultant d'une
situation économique difficile motivant l'anticipation d'une résiliation des
rapports de travail et la recherche active d'un nouvel emploi devaient être
assimilés aux départs induits par la restructuration.
3.3. Les recourants contestent l'existence d'un cas de liquidation partielle et
invoquent une violation de l'art. 53b LPP et de la jurisprudence y relative.
Ils soutiennent que la restructuration doit résulter d'une décision de
l'employeur et qu'il ne faut pas tenir compte des départs qui ont eu lieu sur
une base volontaire, sous réserve d'exception. Il faut à chaque fois examiner,
dans le contexte de l'entreprise, si la diminution de l'effectif est frappante,
si elle sort de l'ordinaire et si elle diffère d'une fluctuation normale du
personnel. S'agissant des petites entreprises, une diminution de l'effectif de
10 % peut ainsi ne pas mener à une liquidation partielle.
En ce qui concerne la modification de l'effectif du personnel, les recourants
soutiennent qu'elle ne saurait être considérée comme une restructuration (cf.
art. 53b al. 1 let. b LPP), dès lors que pour nombre des employés, les départs
ont été volontaires. Les problèmes n'étaient pas d'ordre économique, d'autant
qu'une grande partie des départs a été compensée par l'arrivée de nouveaux
employés. Contrairement à ce que le Tribunal administratif fédéral a retenu, le
fait que leur employeur n'avait pas annoncé la réduction du personnel serait un
indice évident qu'il n'y avait pas eu de restructuration.
Se référant à l'art. 2.1 al. 2 du règlement de liquidation, les recourants en
déduisent que la diminution du pourcentage des capitaux de prévoyance n'est pas
déterminante, mais qu'il faut tenir compte du nombre des membres. Comme la
condition d'une diminution des capitaux n'est pas prévue à l'art. 53b al. 1
let. b LPP, ils sont d'avis que l'interprétation que le Tribunal administratif
fédéral donne du règlement de prévoyance, au consid. 7.2 de l'arrêt du 16 mai
2013, ne peut être suivie, puisque le règlement fait exclusivement référence au
"nombre de membres déterminants".
3.4. Devant le Tribunal fédéral, les recourants n'allèguent et ne démontrent
pas que les faits auraient été établis par l'autorité judiciaire précédente de
façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF
(art. 97 al. 1 LTF), tant en ce qui concerne l'étendue des fluctuations du
personnel que celles des capitaux de prévoyance. Ils s'en prennent aux
conséquences juridiques que les premiers juges en ont tirées, savoir
l'existence d'une restructuration justifiant une liquidation partielle.
A la lumière des constatations de fait de l'autorité précédente, et compte tenu
de la notion de "restructuration d'entreprises" au sens du droit de la
prévoyance professionnelle rappelée au consid. 3.1.3 du présent arrêt et de
celle qui figure dans le règlement, le Tribunal administratif fédéral n'a pas
violé le droit fédéral en retenant l'existence d'une restructuration impliquant
une liquidation partielle de la caisse (cf. art. 53b al. 1 let. b LPP). En
effet, sans même tenir compte du critère (contesté) des fluctuations des avoirs
de prévoyance, on se trouvait en présence d'une restructuration dès lors que
l'entreprise avait abandonné un secteur d'activités économiquement relativement
important qui avait été repris par des cadres partis dans une autre société. De
surcroît, une restructuration doit être admise car la fluctuation du nombre des
assurés avait été considérable (cf. ATF 136 V 322 consid. 8.3 p. 326) durant
les deux années en cause (2008 et 2009), puisque 20 employés sur l'effectif de
28 personnes que comptait l'entreprise au 1er janvier 2008 avaient quitté leur
employeur (soit 71 %), alors que 14 personnes avaient été engagées dans cette
période, affectant à la baisse l'effectif du personnel (21 %). Les
circonstances des départs, volontaires ou non, importent peu dans la mesure où
elles ont relevé, selon les constatations des premiers juges, de la
restructuration. Pour le surplus, l'allégué (n° 19) selon lequel la variation
du personnel était de 7 % pour chaque année comptable déterminante n'est pas
vérifiable.
Quant au moyen tiré du moment où la restructuration a été annoncée par
l'employeur, il n'est d'aucun secours aux recourants, car il ne ressort pas du
règlement qu'une restructuration n'existerait qu'à partir du moment où
l'annonce en aurait été faite. Si l'annonce a certes eu lieu le 3 février 2009,
elle portait toutefois sur des faits survenus en 2008 (cf. consid. 1.4.2.2 in
fine du jugement attaqué).
Vu ce qui précède, le Tribunal administratif fédéral a admis à juste titre un
cas de liquidation partielle de la caisse pour la période 2008-2009, comprenant
tous les assurés sortis au cours de ces deux années, soit également les
recourants.
4.
A titre subsidiaire, le litige porte sur le droit collectif de participation
proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation et d'un éventuel
droit individuel ou collectif à des fonds libres.
4.1.
4.1.1. Lors de la liquidation partielle ou totale de l'institution de
prévoyance, le principe de l'égalité de traitement et les principes techniques
reconnus doivent être respectés. Le Conseil fédéral définit les principes (art.
53d al. 1 LPP).
En cas de liquidation partielle ou totale de l'institution de prévoyance, un
droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la
prestation de sortie (art. 18a al. 1 LFLP). Lors d'une liquidation partielle ou
totale, il existe un droit individuel à une part des fonds libres en cas de
sortie individuelle; en cas de sortie collective, ce droit peut être individuel
ou collectif (art. 27g al. 1 OPP 2).
Lorsque plusieurs assurés passent ensemble dans une autre institution de
prévoyance (sortie collective), un droit collectif de participation
proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation s'ajoute au droit
de participation aux fonds libres. Dans la détermination de ce droit, on tient
compte de la mesure dans laquelle le collectif sortant a contribué à la
constitution des provisions et des réserves de fluctuation. Le droit aux
provisions n'existe toutefois que si des risques actuariels sont également
cédés. Le droit aux réserves de fluctuation correspond au droit au capital
d'épargne et de couverture au prorata (art. 27h al. 1 OPP 2). Cette disposition
réglementaire se fonde sur la volonté du législateur d'instaurer une égalité de
traitement en cas de sortie collective, volonté qui s'est traduite par l'art.
53d al. 1 LPP (Commentaire de l'OFAS du 15 juillet 2004 dans le cadre de la
modification de l'OPP 2, p. 22). A cet égard, la jurisprudence a rappelé qu'en
cas de liquidation partielle d'une institution de prévoyance, le principe de
l'égalité de traitement de l'art. 53d al. 1 LPP vaut aussi bien pour les
membres du collectif restant que pour ceux du collectif sortant, s'agissant du
droit des membres du collectif sortant au partage des réserves et des
provisions (ATF 140 V 121 consid. 4.3 p. 126).
L'art. 27h OPP 2 ne définissant pas la notion de sortie collective, il
appartient aux règlements de liquidation des institutions de prévoyance de le
faire, en respectant le principe de l'égalité de traitement. A cet égard, la
jurisprudence accorde de l'importance à la taille des départs (arrêt 9C_489/
2009 du 11 décembre 2009 consid. 4.3.1, in SVR 2010 BVG n° 13 p. 48).
4.1.2. En l'espèce, la sortie collective est définie dans le règlement. Elle
désigne "une sortie de destinataires touchés par la liquidation partielle
quittant ou ayant quitté la caisse en tant que groupe pour être repris ensemble
dans une autre institution de prévoyance. Le terme de groupe désigne un
ensemble de destinataires dont le nombre correspond à au moins 30 % du nombre
de membres actifs en début d'année, mais au minimum 5 destinataires, pour une
caisse comptant moins de 50 membres actifs en début d'année (...) ".
4.2. Selon les constatations de fait du Tribunal administratif fédéral (consid.
3.2 du jugement attaqué), sur le total des assurés ayant quitté l'employeur
durant la période de liquidation partielle retenue, huit d'entre eux avaient
rejoint C.________ SA, dont les recourants, six au cours de l'année 2008 et
deux autres en 2009. Les dates de transfert des prestations de libre passage
n'étaient pas non plus identiques.
En examinant la question d'un droit collectif de participation proportionnelle
aux provisions et aux réserves de fluctuation lors de la liquidation partielle
(art. 27h OPP 2), les premiers juges ont admis que les conditions pour
reconnaître une sortie collective au sens du règlement n'étaient pas
satisfaites, car le départ de six assurés durant l'année 2008 représentait un
peu plus de 21 % du nombre de membres actifs au début de l'année.
Quant au droit à des fonds libres en cas de liquidation partielle (art. 27g OPP
2), le tribunal a constaté que la prestation de libre passage avait été versée
dans son intégralité à A.________ le 16 octobre 2008 et à B.________ le 4
novembre 2008, qu'au moment de ce transfert, la caisse était en découvert au
sens de l'annexe 1 à l'art. 44 OPP 2 et que par conséquent, il n'y avait pas de
tels fonds à distribuer.
4.3. Les recourants contestent le jugement attaqué dans la mesure où leur droit
à des fonds libres ainsi qu'aux provisions et aux réserves de fluctuation lors
de liquidation partielle a été nié. Ils sont d'avis qu'on ne saurait isoler la
définition de groupe ou de sortie collective de la situation concrète du cas de
liquidation partielle, car il serait contraire à l'égalité de traitement de
considérer la période de liquidation partielle pour restructuration sur près de
deux ans et limiter à une seule année la période à prendre en considération
pour estimer le groupe. A défaut, on exclurait systématiquement, dans les
faits, un droit collectif à des provisions et réserves de fluctuation,
lorsqu'il y a liquidation partielle en raison d'une restructuration sur une
période de deux ans. En présence d'une caisse comportant moins de 30 assurés,
le pourcentage de 30 % paraît manifestement trop élevé et conduirait, dans les
faits, à quasiment systématiquement nier le droit collectif à des provisions et
réserves de fluctuation au sens de l'art. 27h OPP 2.
4.4. Pour définir le groupe des personnes quittant ou ayant quitté la caisse
pour être repris par une autre institution de prévoyance et qui sont touchées
par la liquidation partielle, le règlement pose un seuil quantitatif (au moins
30 % des effectifs dans le cas d'une caisse comptant moins de 50 membres actifs
en début d'année) ainsi qu'une limite temporelle (une année civile). Le groupe
ainsi défini par le règlement (approuvé par l'OFAS en 2008) ne coïncide donc
pas entièrement avec le cercle des personnes qui résulte de la décision de
l'autorité cantonale de surveillance du 16 décembre 2014, puisque ce dernier
est sensiblement plus étendu.
En soi, le règlement n'instaure aucune inégalité de traitement entre divers
cercles d'assurés. Quant à la décision administrative du 16 décembre 2014, elle
n'engendre pas non plus une telle inégalité, car dans le cas d'espèce les
assurés sortis en 2008 sont traités de façon identique à ceux qui sont partis
en 2009.
Pour le surplus, les premiers juges ont appliqué correctement les dispositions
réglementaires relatives au droit aux provisions et aux réserves de fluctuation
lors d'une liquidation partielle, car il n'est pas possible d'assimiler les
départs échelonnés dans le temps en 2008 et 2009 à une sortie d'un groupe qui
aurait été repris dans son ensemble par une nouvelle institution de prévoyance.
Même s'il fallait assimiler à un groupe les six personnes qui avaient rejoint
C.________ SA en 2008, soit 21 % des effectifs présents au 1 ^er janvier 2008,
la limite de 30 % prévue par le règlement de la fondation pour reconnaître
l'existence d'une sortie collective ne serait pas atteinte. A cet égard, il ne
suffit pas d'affirmer péremptoirement, comme le font les recourants, que le
pourcentage de 30 % paraît manifestement trop élevé pour établir une violation
de l'art. 27h al. 1 OPP 2, étant précisé que le règlement ne prévoit
l'application de ce taux qu'en présence d'un groupe restreint d'assurés.
Quant au grief relatif aux fonds libres, il n'y a pas lieu de s'écarter des
constatations du Tribunal administratif fédéral, non contestées, selon
lesquelles les recourants ont reçu l'intégralité de leur prestation de libre
passage, alors que la caisse était en découvert au sens de l'annexe 1 à l'art.
44 OPP 2 au moment des transferts (cf. consid. 3.3 du jugement attaqué). Leur
argumentation ne rend pas vraisemblable une réduction du découvert postérieure
au moment du transfert de leur prestation de libre passage respective.
Le jugement attaqué n'est dès lors pas non plus critiquable sous l'angle des
art. 27g et 27h OPP 2.
5.
Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de la procédure (art. 66
al. 1 LTF).
Les intimées n'ont pas droit aux dépens qu'elles ont demandés (art. 68 al. 4
LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge des
recourants.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Autorité cantonale de
surveillance des fondations et des institutions de prévoyance, au Tribunal
administratif fédéral, Cour I, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 septembre 2017
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Pfiffner
Le Greffier : Berthoud
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