I. Sozialrechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 8D.5/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8D_5/2017
Arrêt du 20 août 2018
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mmes les Juges fédéraux Maillard, Président, Frésard, Heine, Wirthlin et
Viscione.
Greffière : Mme von Zwehl.
Participants à la procédure
A.________,
représentée par Me Eric Bersier, avocat,
recourante,
contre
Service de l'enseignement B.________,
intimé.
Objet
Droit de la fonction publique (qualifications, droit de recours),
recours contre le jugement de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal
fribourgeois du 27 juillet 2017 (601 2017 6).
Faits :
A.
A.________ est enseignante d'anglais au collège C.________. Le 14 novembre
2014, à la demande de la Direction de l'instruction publique, de la culture et
des sports (DIPCS), elle a fait l'objet d'une qualification par le recteur de
l'établissement. Cette qualification faisait suite à un entretien du 13
novembre 2014. Les évaluations concernant les compétences scientifiques et
pédagogiques, ainsi que le respect des plans d'étude et de perfectionnement ont
été jugées comme répondant aux exigences (mention "A"). En revanche, la
collaboration a reçu la mention "B" (ce qui correspond à "Laisse à désirer").
La qualification globale était également jugée comme laissant à désirer. A ce
dernier propos, il était reproché à l'intéressée d'avoir refusé de donner deux
leçons avant le départ d'un voyage de classe à l'étranger. L'auteur de la
qualification notait en outre qu'à plusieurs reprises des problèmes de relation
entre l'enseignante et ses collègues de conférence de branche était "remontés"
jusqu'au rectorat.
A.________ a demandé le réexamen de sa qualification auprès du supérieur
hiérarchique du recteur de l'établissement, à savoir le chef du Service de
l'enseignement B.________. Par lettre du 24 décembre 2014, ce dernier a
confirmé l'évaluation faite par le recteur. Au bas de cette lettre, il était
indiqué:
"Selon l'art. 6 du règlement du 26 janvier 1988 sur les voies de droit
relatives aux qualifications périodiques du personnel de l'Etat, cette décision
est susceptible de recours au Conseil d'Etat dans un délai de trente jours".
B.
A.________ a recouru devant le Conseil d'Etat.
Statuant le 22 novembre 2016, celui-ci a déclaré le recours irrecevable au
motif que les qualifications et les décisions de réexamen d'une qualification
n'étaient pas susceptibles de recours séparé.
C.
A.________ a recouru devant la I ^e Cour administrative du Tribunal cantonal
fribourgeois. Elle a conclu à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat et
au renvoi de la cause à celui-ci pour nouvelle décision. Subsidiairement, elle
a conclu à une modification de la qualification litigieuse dans le sens des
motifs de son écriture.
Par arrêt du 27 juillet 2017, la I ^e Cour administrative a rejeté, dans la
mesure de sa recevabilité, le recours porté devant elle.
D.
A.________ forme un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel elle
conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause au Conseil
d'Etat pour qu'il rende une décision au fond. Elle conclut aussi au paiement
d'une indemnité de partie de 5'000 fr. pour la procédure devant le tribunal
cantonal. A titre subsidiaire, elle demande que cette indemnité soit fixée ex
aequo et bono par le Tribunal fédéral.
Le Service de l'enseignement B.________ renonce à se prononcer.
Considérant en droit :
1.
En l'absence d'une contestation de nature pécuniaire et d'une question
juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF), seule la voie du
recours constitutionnel subsidiaire - choisie à bon droit par la recourante -
est envisageable en l'espèce (art. 113 ss LTF).
2.
L'art. 115 let. b LTF fait dépendre la qualité pour interjeter un recours
constitutionnel subsidiaire d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la
modification de la décision attaquée. En outre, indépendamment du point de
savoir si la partie recourante est légitimée sous l'angle de l'art. 115 let. b
LTF à remettre en cause une décision sur le fond, le recourant peut faire
valoir la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice
formel. Mais il ne doit alors pas invoquer par ce biais, même indirectement,
des moyens qui ne peuvent être séparés du fond. En revanche, les griefs qui
reviennent de facto à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont
exclus (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4; 137 I 128 consid. 3.1.1 p. 130 et les
arrêts cités). En l'espèce, la recourante soutient que le refus du Service de
l'enseignement secondaire de reconsidérer sa qualification est une décision
susceptible de recours contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges.
Elle se plaint ainsi d'avoir été privée indûment d'une voie de droit. Cela
équivaut à une violation de ses droits de partie (voir par ex. l'arrêt 6B_243/
2015 du 12 juin 2015 consid. 1). Le recours constitutionnel est dès lors
recevable de ce chef.
3.
Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation
des droits constitutionnels (art. 116 LTF). En vertu de l'art. 106 al. 2 LTF,
applicable par renvoi de l'art. 117 LTF, les griefs y relatifs doivent être
invoqués et motivés de façon détaillée, sous peine d'irrecevabilité (ATF 141 I
36 consid. 1.3 p. 41; 139 I 229 consid. 2.2 p. 232).
4.
Les art. 131 et 132 de la loi [du canton de Fribourg] sur le personnel de
l'Etat du 17 octobre 2001 (LPers/FR; RSF 122.70.1) prévoient ceci:
Art. 131 Procédure de réexamen de l'évaluation des prestations
^1 Le Conseil d'Etat édicte des règles relatives au réexamen par l'autorité
hiérarchique supérieure de l'évaluation des prestations du collaborateur ou de
la collaboratrice. Il peut limiter le réexamen jusqu'au niveau des chef-fe-s de
service et des directeurs et directrices d'établissements.
Art. 132 Recours - Objet
^1 Toute décision prise en application de la présente loi à l'égard d'un
collaborateur ou d'une collaboratrice est susceptible de recours conformément
au code de procédure et de juridiction administrative.
^2 Le recours préalable au Conseil d'Etat peut être prévu par voie
réglementaire contre des décisions ne touchant pas au statut d'un collaborateur
ou d'une collaboratrice (p. ex. l'octroi d'une place de stationnement).
^3 Les décisions relatives à l'évaluation des prestations ne sont pas
susceptibles de recours séparé.
Le Règlement sur les voies de droit relatives aux qualifications périodiques du
personnel de l'Etat du 26 janvier 1988 (RSF 122.70. 22), dans sa teneur en
vigueur depuis le 1 ^er janvier 2003, règle à ses art. 1 à 5 la procédure de
demande de réexamen (chapitre premier), tandis que les art. 6 à 10 traitent du
"Recours" (chapitre 2). En particulier, l'art. 6 prévoit ceci:
Art. 6 Principe
1 La décision de l'autorité de réexamen est susceptible de recours au Conseil
d'Etat, lorsqu'elle affecte ou peut affecter le statut du collaborateur.
2 Pour le personnel de l'administration générale, constitue une décision
affectant ou pouvant affecter le statut du collaborateur:
a) la décision de maintenir la qualification insuffisante (degré D, selon
les directives du Conseil d'Etat),
b) la décision de maintenir ou d'octroyer la qualification satisfaisante
(degré C, selon les directives du Conseil d'Etat), lors de l'avancement
en classe de sélection (art. 20 LTP) ou lors de l'octroi de
l'augmentation ordinaire dans cette dernière classe (art. 23 LTP
).
3 Pour le personnel enseignant, constitue une décision affectant ou pouvant
affecter le statut du collaborateur, la décision de maintenir la qualification
"laissant à désirer".
Le recours doit être formé auprès du Conseil d'Etat dans un délai de 10 jours
dès la communication de la décision de l'autorité de réexamen (art. 7).
5.
5.1. Se fondant sur l'art. 132 al. 3 LPers/FR, les premiers juges considèrent
que les décisions relatives à l'évaluation des prestations ne sont pas
susceptibles de recours séparé. Dès lors, depuis l'entrée en vigueur de la
LPers/FR, en 2003, le règlement de 1988 est devenu partiellement caduc dans la
mesure où seules les prescriptions en matière de réexamen de la qualification
(chapitre premier du règlement) sont encore d'actualité, à l'exclusion des art.
6 ss portant sur le recours. Le fait que l'art. 6 du règlement n'a pas été
abrogé par le législateur fribourgeois lors de l'entrée en vigueur de la LPers/
FR n'y change rien, car la loi - de rang supérieur au règlement - exclut
clairement la possibilité de recourir en matière d'évaluation des prestations.
5.2.
5.2.1. La recourante invoque le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.).
Elle consacre de longs développements à cette question. En particulier, elle se
plaint d'une mauvaise interprétation de l'art. 132 al. 3 LPers/FR. Selon elle,
il faut comprendre cette disposition en ce sens que le recours est exclu
uniquement en ce qui concerne l'évaluation proprement dite, mais non la
décision prise à la suite d'un réexamen de celle-ci. En outre, elle se prévaut
de l'ancien art. 132 al. 4 LPers/FR (abrogé le 1er juillet 2016 mais qui était
encore en vigueur au moment du dépôt de son recours au Conseil d'Etat). Cette
disposition réservait expressément "les lois spéciales" ("Les lois spéciales
sont réservées"), ce par quoi il faudrait entendre, selon la recourante, le
règlement de 1988, en particulier ses art. 6 ss.
5.2.2. Sous réserve de sa signification en droit pénal et en droit fiscal, le
principe de la légalité figurant à l'art. 5 al. 1 Cst. n'est toutefois pas un
droit fondamental, mais simplement un principe constitutionnel, qu'il est
certes possible d'invoquer directement et indépendamment d'un droit fondamental
(ATF 140 I 381 consid. 4.4 p. 386; 134 I 322 consid. 2.1 p. 326; arrêts 8C_832/
2016 du 12 octobre 2017 consid. 4.4.1; 2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 6.1
non publié in ATF 142 II 307) par la voie du recours en matière de droit public
formé pour violation du droit fédéral en général (art. 95 let. a LTF), mais qui
ne peut en revanche pas l'être par la voie du recours constitutionnel
subsidiaire (arrêts 8C_832/2016 du 12 octobre 2017 consid. 4.4.1; 2D_ 66/2010
du 28 février 2011 consid. 3).
Le grief soulevé ici est dès lors irrecevable.
6.
Invoquant à nouveau l'art. 132 al. 4 aLPers/FR, la recourante se prévaut de
l'interdiction de l'arbitraire. Elle conteste l'interprétation faite par le
tribunal cantonal de cette disposition.
6.1. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours devant le Tribunal
fédéral ne peut pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que
tel, mais il est possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit
cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est
arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits
constitutionnels (ATF 140 III 385 consid. 2.3 p. 387; 138 V 67 consid. 2.2 p.
69).
6.2. La cour cantonale a considéré à ce propos que l'art. 132 al. 4 aLPers/FR,
abrogé le 1er juillet 2016, ne permettait en aucun cas de renvoyer aux
dispositions du règlement du 26 janvier 1988. Ce renvoi était prévu par l'art.
131 LPers/FR. La cour cantonale s'est également référée au message du Conseil
d'Etat du 28 novembre 2000 relatif au projet de LPers/FR. Selon ce message, le
projet n'ouvre pas une voie de recours contre l'évaluation proprement dite, les
contestations relatives à l'évaluation ne pouvant être examinées, quant au
fond, que dans le cadre d'une procédure de recours contre les décisions faisant
suite à l'évaluation (Message accompagnant le projet de LPers/FR, Bulletin
officiel des séances du Grand Conseil, BGC 2001 p. 1008, 1027).
6.3. On ne voit pas en quoi cette interprétation serait arbitraire. Il ressort
en effet des dispositions précitées de la LPers/FR (art. 131) que la
réglementation en vigueur donne au Conseil d'Etat la compétence d'édicter des
règles relatives au réexamen par l'autorité hiérarchique supérieure de
l'évaluation des prestations du collaborateur ou de la collaboratrice. Cette
compétence ne s'étend pas à un éventuel recours. Le fait que l'ancien art. 132
al. 4 LPers/FR réservait - sans autres précisions - des lois spéciales ne
suggère en tout cas pas d'emblée que cette réserve visait spécialement l'alinéa
3 de l'art. 132 LPers/FR en ce sens qu'une loi spéciale pouvait déroger à la
règle selon laquelle les qualifications ne sont pas sujettes à recours. Enfin,
il n'est pas interdit de penser que les dispositions réservées devaient,
conformément à la lettre de l'ancien art. 132 al. 4 LPers, être prévues dans
une loi au sens formel et non dans un simple règlement.
7.
Par un autre moyen, la recourante invoque l'art. 29a Cst. Selon elle, si l'on
suivait l'interprétation de la cour cantonale, elle se trouverait entravée
d'une manière inadmissible dans sa possibilité de saisir un tribunal.
7.1. Selon l'art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée
par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, de par la
loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme
constitutionnelle étend le contrôle judiciaire en principe à toutes les
contestations juridiques (ATF 143 I 344 consid. 8.2 p. 350; 141 I 172 consid.
4.4.1 p. 180 et les références citées). Elle garantit ainsi l'accès à un juge
disposant d'un pouvoir d'examen complet des faits et du droit (ATF 137 I 235
consid. 2.5 p. 239). Elle ne s'oppose cependant pas aux conditions de
recevabilité habituelles du recours ou de l'action (ATF 143 I 344 consid. 8.2
précité). Elle ne s'applique toutefois pas, notamment, aux actes internes de
l'administration qui n'ont pas le caractère d'une décision (ATF 136 I 323
consid. 4.4 p. 329; arrêt 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.1). La
distinction entre acte administratif interne et décision peut s'avérer
particulièrement difficile en ce qui concerne les fonctionnaires. Doivent être
considérées comme des décisions les mesures qui affectent les droits et
obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la
fixation de son salaire, ou d'indemnités diverses, les sanctions disciplinaires
ou encore le changement d'affectation qui va au-delà de l'exécution des tâches
qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d'activité habituelle ou des
instructions qui lui sont données dans l'exercice de ces tâches (ATF 136 I 323
consid. 4.5 p. 330). A l'inverse, il a été jugé que le changement du lieu
d'activité (qui n'impliquait ni un changement de domicile ni un déménagement)
d'une psychologue-conseillère en orientation constituait une mesure interne qui
n'ouvrait pas la voie du recours. En effet, l'intéressée gardait la même
fonction - laquelle impliquait qu'elle fût disposée à changer de lieu de
travail au sein du même office -, exécutait les mêmes tâches, et percevait le
même traitement (arrêt 8D_1/2016 du 23 janvier 2017). Plus généralement, un
acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui incombent à l'employé en
déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier
des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire,
est un acte interne (ATF 136 I 323 consid. 4.4 p. 329 s. et les nombreuses
références citées; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n.
802 s. p. 275 s.; pour une casuistique détaillée, voir DAVID HOFMANN,
L'engagement et la gestion du personnel, in Les réformes de la fonction
publique, Tanquerel/Bellanger [éd.], 2012, p. 122 ss; voir aussi, STEPHANE
GRODECKI, Fonction publique: décision versus acte interne: commentaire de
l'arrêt du Tribunal fédéral 8D_1/2016 du 23 janvier 2017, in RDAF 2017 I 609
ss). Lorsque le fonctionnaire s'oppose à un acte de ce type, ce sont les
mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles
régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s'appliquer (MOOR/
POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 189 ss).
7.2. Selon l'art. 22 LPers/FR, le Conseil d'Etat adopte un système général
d'évaluation périodique du personnel, qui comprend une analyse des prestations,
du comportement, des aptitudes et du potentiel de développement des
collaborateurs et collaboratrices (al. 1); un entretien personnel doit être
mené chaque année (al. 2); dans la mesure nécessaire, les Directions et les
établissements établissent des systèmes spécifiques pour les catégories de
personnel qui leur sont rattachées (al. 3 première phrase). En application de
cette dernière disposition, la DIPCS a établi une procédure particulière
d'évaluation pour le personnel enseignant. L'entretien de qualification vise
les objectifs suivants (point 6.1) :
- relever les compétences professionnelles et personnelles
de l'enseignant ou de l'enseignante;
- évaluer l'accomplissement des tâches inscrites dans le
descriptif de la fonction;
- attester des forces et des faiblesses;
- fixer des objectifs et des priorités;
- fixer les mesures nécessaires au développement attendu;
- déterminer les conditions d'engagement de la prochaine période.
De manière générale et comme cela ressort de manière plus ou moins explicite de
l'énumération ci-dessus, les qualifications servent, notamment, à dresser un
bilan en lien avec des objectifs fixés lors de l'évaluation précédente, à faire
le point sur les compétences du collaborateur, à identifier les faiblesses et
les possibilités d'amélioration, à proposer d'éventuelles mesures de formation
ou des modifications du cahier des charges et à fixer au besoin de nouveaux
objectifs. Au travers de ces buts, il s'agit d'établir, en collaboration avec
l'employé, un état de fait permettant de fonder, par exemple, un relèvement de
salaire, une promotion ou toute autre mesure en relation avec les rapports de
service. En temps que telle, une évaluation résultant d'un entretien personnel
ne touche pas les droits et obligations du collaborateur. Il s'agit d'un acte
interne qui relève de la gestion du personnel et qui, de ce fait, n'est pas
susceptible d'être attaqué en justice. Un tel acte ne peut être examiné qu'en
cas de recours dirigés contre une mesure prise par l'employeur à la suite d'une
évaluation et qui serait susceptible d'affecter la situation juridique de
l'employé (URS BÜRGI/GUDRUN BÜRGI-SCHNEIDER, in Bürgi/Bürgi-Schneider [éd.],
Handbuch öffentliches Personalrecht, Zurich 2017, p. 54 n. 168 ss; PETER
HELBLING, in Portmann/Uhlmann [éd.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, n. 8. ad
art. 36a LPers; PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2ème éd.
2008, p. 276).
7.3. En l'espèce, l'entretien a été mené à la demande du DIPCS en raison de
faits liés à un voyage de classe à l'étranger. Aucune mesure, d'ordre salarial,
disciplinaire ou autre, n'était associée à cette évaluation. D'ailleurs, le
Conseil d'Etat a confirmé en procédure que le DIPCS n'avait rendu aucune
décision sur la base de l'évaluation en question et n'avait pas l'intention de
le faire. Partant, le grief tiré de la garantie de l'art. 29a Cst. doit être
écarté.
8.
8.1. La recourante se plaint enfin d'une violation du droit à la protection de
la bonne foi (art. 9 Cst.). Si, contre toute attente, elle s'était finalement
trompée sur l'interprétation des art. 131 et 132 LPers/FR, il n'en resterait
pas moins que l'autorité, par l'indication d'une voie de droit au Conseil
d'Etat, lui aurait donné des garanties suffisantes faisant que dans tous les
cas, un droit de recours était ouvert, conformément au principe de la bonne foi
qui l'emporterait ici sur le principe de la légalité.
8.2. L'indication erronée des voies de recours ne saurait toutefois ouvrir une
voie de droit inexistante (arrêts 5A_545/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.1;
5A_290/2008 du 4 juin 2008). En vertu du droit à la protection de la bonne foi,
consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst., le justiciable qui se fie à une indication
erronée de l'autorité ne doit toutefois en principe subir aucun préjudice (ATF
138 I 49 consid. 8.3.2 p. 53; 117 Ia 297 consid. 2 p. 298; arrêt 4A_35/2014 du
28 mai 2014 consid. 3.2 non publié aux ATF 140 III 267).
8.3. La juridiction cantonale a considéré à ce propos que l'employée était
assistée d'un mandataire déjà au moment de sa demande de réexamen puis lors du
dépôt du recours devant le Conseil d'Etat. Or l'impossibilité de recourir
contre une décision relative à l'évaluation des prestations ressortait
explicitement de l'art. 132 al. 3 LPers/FR. Il incombait dès lors à la
recourante et à son mandataire de s'interroger sur la caducité du règlement de
1988, au besoin en consultant le message à l'appui de la LPers/FR ou en
interpellant les autorités compétentes. Dès lors, la recourante ne pouvait
bénéficier, en l'espèce, de la protection de la bonne foi et prétendre à une
réparation du dommage financier occasionné par le dépôt d'un recours voué à
l'irrecevabilité.
8.4. La recourante conteste cette argumentation, faisant valoir que seule une
négligence procédurale grossière d'une partie ou de son avocat peut faire
obstacle au droit à la protection de la bonne foi. Il n'y a toutefois pas lieu
d'examiner ce qu'il en est en l'espèce. La recourante n'a pris aucune
conclusion tendant à la réparation d'un éventuel dommage résultant de
l'indication erronée des voies de droit par le Conseil d'Etat. Sa conclusion,
prise devant le Tribunal fédéral et tendant au versement d'une indemnité de
dépens de 5'000 fr. pour la procédure devant le tribunal cantonal ne paraît pas
corrélée à la réparation d'un éventuel dommage, mais semble plutôt être
présentée dans l'hypothèse d'une admission de son recours. Dans le cas
contraire cette prétention ne serait pas motivée dans une mesure qui satisfasse
aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF et serait de surcroît à considérer comme
une conclusion nouvelle et donc irrecevable (art. 99 al. 2 LTF).
8.5. Le moyen tiré du droit à la protection de la bonne foi n'est dès lors pas
fondé.
9.
De ce qui précède, il résulte que le recours doit être rejeté en tant qu'il est
recevable.
Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF
).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Ie Cour administrative du
Tribunal cantonal fribourgeois et au Conseil d'Etat du canton de Fribourg.
Lucerne, le 20 août 2018
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Maillard
La Greffière : von Zwehl
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