I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.902/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_902/2017
Urteil vom 12. Juni 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin,
Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (wira),
Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern, Bürgenstrasse 12, 6005 Luzern,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 7. November 2017
(5V 17 74).
Sachverhalt:
A.
Der 1972 geborene A.________ war vom 1. April 2011 bis 30. November 2016 bei
der B.________ AG als Regionalleiter tätig gewesen. Er meldete sich am 14.
Oktober 2016 zur Arbeitsvermittlung und ab 1. Dezember 2016 zum Taggeldbezug
bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 setzte
die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den versicherten Verdienst auf Fr.
8'604.- fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 bestätigte.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht des Kantons Luzern in
dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 aufhob und
die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit sie gemäss den Erwägungen
verfahre und neu verfüge.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
A.________ verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt
hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes
wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das im April 2016 für
fünf Anstellungsjahre ausbezahlte Dienstaltersgeschenk in der Höhe von Fr.
3'610.- anteilsmässig in jenen Monaten, die in den Bemessungszeitraum vom 1.
Dezember 2015 bis 30. November 2016 fallen, in die Berechnung des versicherten
Verdienstes einbezog.
3.
3.1. Das kantonale Gericht erwog, es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Verwaltung von ihrer bis Januar 1998 gültig gewesenen Praxis abgewichen sei,
indem sie Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht mehr zum versicherten
Verdienst gehörend ansehe. Diese neue Praxis gemäss Weisung des SECO
(AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013) könne sich weder auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung noch auf die Lehre stützen.
Dienstaltersgeschenke und Treueprämien seien nicht vom versicherten Verdienst
auszunehmen, nur weil sie in längeren Zeitabschnitten ausgerichtet würden.
Vertraglich vereinbarte, regelmässig und damit normalerweise ausbezahlte
Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien weiterhin bei der Berechnung des
versicherten Verdienstes unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie in
kürzeren oder längeren Zeitabschnitten geleistet worden seien. Es lägen somit
triftige Gründe vor, um von der Verwaltungsweisung abzuweichen.
3.2. Die Beschwerdeführerin und das SECO halten dagegen, Treueprämien und
Dienstaltersgeschenke seien zwar massgebender Lohn nach Art. 7 AHVV. Dieser sei
aber nicht deckungsgleich mit dem zu berücksichtigenden Lohn für die Berechnung
des versicherten Verdienstes, was sich bereits aus der einschränkenden
Formulierung "normalerweise" erzielt ergebe. Damit ein ausbezahltes
Dienstaltersgeschenk als normalerweise erzielt (im Sinne von Art. 23 Abs. 1
AVIG) angesehen werden könne, müsse es laut Verwaltungsweisung in kürzeren
Zeitabschnitten, beispielsweise jährlich und nicht nur alle fünf Jahre,
ausgerichtet werden. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien würden überdies
nicht pro rata temporis ausbezahlt, wenn eine arbeitnehmende Person bei
Beendigung des Arbeitsverhältnisses die nötige Anzahl Dienstjahre noch nicht
erreicht habe. Bei einer jährlichen Auszahlung - entsprechend dem
Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst von längstens zwölf Monaten
nach Art. 37 AVIV - liege Regelmässigkeit vor und die Dienstaltersgeschenke
erhielten mehr den Charakter einer Bonuszahlung. Je grösser der zeitliche
Abstand ihrer Ausrichtung, desto zufälliger sei die Anrechnung einer solchen
Leistung. Dies könne ebenso zu Ungleichbehandlungen unter den Versicherten
führen wie der Umstand, dass eine Berücksichtigung beim versicherten Verdienst
davon abhänge, ob das Dienstaltersgeschenk als Urlaub oder in Geldform bezogen
werde.
4.
4.1. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung
massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes (gemäss Art. 37 AVIV)
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art.
23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten
regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte
Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am
massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 AHVV
(BGE 122 V 36 E. 4b S. 365). Mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" sollen
Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden
Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich
bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche
Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche
Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit-
und Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen,
Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des
versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die
Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Festsetzung des versicherten
Verdienstes ausser Acht zu lassen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 3.
Aufl. 2016, Rz 366 f. S. 2376 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2. Die Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind
für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei
seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall
angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von
Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der
rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung,
durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten,
Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 S. 368; 138 V 346 E. 6.2 S. 362; 137 V
1 E. 5.2.3 S. 8; 133 V 257 E. 3.2 S. 258).
4.3. In der Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013
werden Treueprämien und Dienstaltersgeschenke ohne weitere Begründung vom
versicherten Verdienst ausgenommen. Wie das kantonale Gericht bereits
festhielt, findet sich eine Präzisierung im Audit Letter 2015/2 des SECO
dahingehend, dass Treueprämien bzw. Dienstaltersgeschenke zwar zum massgebenden
Lohn gehörten, damit diese aber als normalerweise erzielt betrachtet und beim
versicherten Verdienst berücksichtigt werden könnten, müssten sie in kürzeren
Zeitabschnitten, wie beispielsweise jährlich, ausgerichtet werden. Würden
Treueprämien nur in längeren Zeitabschnitten, wie zum Beispiel alle fünf Jahre,
ausgerichtet, gälten diese nicht als normalerweise erzielt und zählten nicht
zum versicherten Verdienst. Unter den in der AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 erwähnten,
vom versicherten Verdienst ausgenommenen Dienstaltersgeschenken und
Treueprämien seien solche in längeren Zeitabschnitten ausgerichtete Prämien zu
verstehen.
4.4. Rechtsprechungsgemäss zählen in Übereinstimmung mit der Literatur (Thomas
Nussbaumer, a.a.O. Rz. 365; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, S. 249 N. 10 zu Art. 23 AVIG; BARBARA KUPFER BUCHER,
Fokus Arbeitslosenversicherung, Ein Kompendium zu den Kernthemen des
Arbeitslosenversicherungsrechts, Zürich 2016, S. 144) Treueprämien und
Dienstaltersgeschenke - im Sinne von vertraglich vereinbarten und tatsächlich
ausbezahlten regelmässigen Zulagen - zum versicherten Verdienst. So führte das
Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts), ohne sich allerdings mit der hier interessierenden Frage näher
befasst zu haben, im Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006 E. 4.1, in: ARV 2006 Nr.
27 S. 307 aus, die Arbeitslosenversicherung solle nicht den Verlust von
Aktivitäten decken, die über die normale Arbeitnehmertätigkeit hinausgingen.
Teuerungszulagen, Gratifikationen sowie Treue- und Leistungsprämien zählten
dagegen zum versicherten Verdienst (siehe auch Urteil C 179/06 vom 15. November
2006 E. 4). Es verwies dabei auf BGE 122 V 362 E. 3 S. 363, worin die damalige
Verwaltungspraxis zitiert wurde. Danach gehörten zum versicherten Verdienst
nebst dem Grundlohn die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie
beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen
sowie die Gratifikationen, soweit ein Rechtsanspruch darauf bestand (Rz. 140
des ab 1. Januar 1992 gültig gewesenen Kreisschreibens des damaligen
Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] über die
Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE]). In E. 4 S. 364 ff. des soeben zitierten
Urteils entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf
Gratifikationen, der versicherte Verdienst umfasse diese unbesehen ihrer
Klagbarkeit, weshalb sich Rz. 140 insofern als rechtswidrig erweise.
4.5. Für eine Praxisänderung besteht auch nach näherer Betrachtung keine
Veranlassung. Treueprämien und Dienstaltersgeschenke zählen zum massgebenden
Lohn nach Art. 7 AHVV (vgl. Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV,
IV und EO (WML Rz. 2006, gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2016) und
sind auch mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" erzielt im Sinne von Art. 23
Abs. 1 AVIG vereinbar, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. Die in
Rz. C2 der aktuellen AVIG-Praxis des SECO verlangte Ausrichtung des
Dienstaltersgeschenks in kürzeren (jährlichen) Zeitabschnitten, damit es zum
versicherten Verdienst zähle, entspricht weder besserer Erkenntnis der ratio
legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelter Rechtsanschauung
(vgl. zu den Voraussetzungen einer Rechtsprechungsänderung: BGE 137 V 282 E.
4.2 S. 291; 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6.
4.6.1. Im erwähnten Urteil C 139/05 wurde entschieden, dass ein im
Arbeitsvertrag vereinbarter "bonus de présence" in Höhe von drei Monatslöhnen,
dessen Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen war und der nur
ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht
normalerweise erzielter Lohn nach Art. 23 Abs. 1 AVIG darstelle und demnach für
die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen war. Hier
liegt im Gegensatz dazu keine einmalige Sonderprämie vor, die nur unter ganz
bestimmten Konstellationen zur Auszahlung gelangt und daher nicht als
normalerweise erzielter Lohn qualifiziert werden könnte. Als eine Belohnung für
die Betriebstreue und als Dank für geleistete Dienste liegt eine regelmässig
geschuldete Leistung vor, die ohne weitere Bedingungen zur Auszahlung gelangt,
sobald die hierzu vertraglich vereinbarten Anstellungsjahre erreicht worden
sind. Dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als regelmässige
Zulagen und somit als "normalerweise" erzielt anzusehen wären, wenn sie in
kürzeren Zeitabschnitten, wie jährlich, ausgerichtet würden, lässt sich Gesetz
und Rechtsprechung nicht entnehmen. Stichhaltige Gründe, weshalb
Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht als im Rahmen einer normalen
üblichen Arbeitnehmertätigkeit erzielte Einkünfte gelten sollen, sofern sie
erst nach fünf oder mehr Dienstjahren ausbezahlt werden, ergeben sich nicht aus
den Darlegungen der Beschwerdeführerin oder des SECO. Die Argumentation der
Beschwerdeführerin ist daher nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung durch
das kantonale Gericht zu begründen (E. 1 hievor). Ein Dienstaltersgeschenk, das
nach Ablauf von fünf Dienstjahren ausgerichtet wurde, zum versicherten
Verdienst zu zählen, läuft dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, nur
für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, nicht
zuwider, weshalb die vorinstanzliche Auffassung zu schützen ist.
4.6.2. Auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung führen die Einwände
der Arbeitslosenkasse zu keinem anderen Ergebnis. Ob das erhaltene
Dienstaltersgeschenk in den Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV fällt, hängt
nicht von Zufälligkeiten ab, wie sie befürchtet. Dies ergibt sich vielmehr aus
der Konstellation im Einzelfall (Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit,
vertraglich vereinbarter Anspruch auf Treueprämien und Dienstaltersgeschenke in
Geldform, Bemessungszeitraum etc.). So ist beispielsweise auch die
Ferienentschädigung nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes, soweit der
Ferienanspruch in Form eines Lohnzuschlages abgegolten wird und in den
relevanten Monaten keine Ferien bezogen werden. Im Falle der Abgeltung des
Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung
deshalb nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in
denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen
werden (BGE 125 V 42 E. 5b S. 48). Eine Hinzurechnung hängt somit von den
tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab, ohne damit eine stossende
Ungleichbehandlung von Versicherten herbeizuführen, da sich diese auf sachliche
Gründe zu stützen vermag. Dies gilt auch für die Berücksichtigung des
Dienstaltersgeschenks oder von Treueprämien, wobei sich die für den
versicherten Verdienst relevanten Beitragsmonate am Beginn der Rahmenfrist für
den Leistungsbezug orientieren, was ein sachlich gerechtfertigter
Anknüpfungspunkt für den Bemessungszeitraum darstellt. Sind
Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum
geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des
versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis-ALE vom
Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als
darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig
geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst
ausgenommen werden. Das Dienstaltersgeschenk des Beschwerdegegners in der Höhe
von Fr. 3'610.- ist daher, im Einklang mit der Zweckbestimmung des Art. 23 AVIG
, normalerweise erzielter Verdienst. Unbestritten ist schliesslich, dass eine
Anrechnung des Betrags anteilsmässig vorzunehmen ist, entsprechend der in den
Bemessungszeitraum fallenden Monate, für die der Versicherte das auf fünf
Anstellungsjahre bzw. 60 Monate bezogene Dienstaltersgeschenk erhielt (vgl.
vorinstanzlicher Entscheid E. 4.4.4 mit Verweis auf Urteil 8C_757/2011 vom 21.
Dezember 2011 E. 3.4). Die Beschwerde ist unbegründet.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegner hat sich nicht
vernehmen lassen, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und
dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Juni 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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