I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.716/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_716/2017
Urteil vom 20. August 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin,
Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Berger Götz.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokatin Claudia Stehli,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Advokatin Barbara Zimmerli,
Beschwerdegegnerin,
1. Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel,
Viaduktstrasse 42, 4051 Basel,
2. Ausgleichskasse Zug,
Baarerstrasse 11, 6300 Zug.
Gegenstand
Familienzulage,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Basel-Stadt
vom 19. Juni 2017 (FZ.2016.2).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geboren 1980) und B.________ (geboren 1981) sind die Eltern von
C.________ (geboren 2009). Sie sind seit dem 15. April 2015 geschieden.
C.________ hält sich seitdem wochenweise abwechselnd bei seinem Vater in
Frankreich und bei seiner Mutter in Basel auf. B.________ arbeitet in Basel in
einem Angestelltenverhältnis und bezog nach der Scheidung zunächst weiterhin
die Familienzulagen für den Sohn.
Infolge Arbeitsaufnahme im Kanton Zug stellte A.________ am 14. Februar 2016
bei der Ausgleichskasse Zug (nachfolgend: AK) einen Antrag um Ausrichtung der
Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 an ihn. Nachdem sich die AK und die
Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) auf eine
Auszahlung durch die AK geeinigt hatten, informierte die FAK die Kindsmutter
mittels Wegfallanzeige vom 11. April 2016 darüber, dass die Kinderzulagen ab
15. Februar 2016 dem Kindsvater ausgerichtet würden. Am 13. April 2016 verfügte
die AK die Auszahlung der Kinderzulagen für C.________ ab 15. Februar 2016 an
A.________.
B.________ machte in der Folge geltend, dass ihr Sohn nach wie vor in Basel
angemeldet sei und weiterhin jede zweite Woche bei ihr lebe, woraufhin die FAK
die Wegfallanzeige vom 11. April 2016 mit Zulagenentscheid vom 3. Mai 2016
aufhob. Die AK hielt mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2016 fest, A.________ werde
ab 15. Februar 2016 nur eine Differenzzulage ausgerichtet, da gegenüber einer
anderen Stelle Anspruch auf Kinderzulagen bestehe.
Gestützt auf weitere vom Kindsvater der AK eingereichte Unterlagen zeigte die
FAK B.________ am 11. Mai 2016 erneut den Wegfall der Familienzulagen per 14.
Februar 2016 an. Die AK verfügte am 13. Mai 2016 die Auszahlung der
Familienzulagen ab 15. Februar 2016 an A.________. Entsprechend teilte die FAK
der Kindsmutter mittels Verwaltungsakt vom 17. Mai 2016 mit, sie habe keinen
Anspruch auf Familienzulagen. Zur Begründung gab sie an, der Sohn lebe bei
seinem Vater in Frankreich. Daher habe A.________, der - wie die Kindsmutter
auch - in der Schweiz arbeite, Anspruch auf die Familienzulagen. Die von
B.________ dagegen erhobene Einsprache wies die FAK ab (Einspracheentscheid vom
27. Juli 2016).
B.
In Gutheissung der von B.________ dagegen geführten Beschwerde hob das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf
und verpflichtete die FAK, B.________ auch nach dem 14. Februar 2016 weiterhin
Familienzulagen für ihren Sohn auszurichten.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.________ das
Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei
festzustellen, dass B.________ keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe;
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das
kantonale Gericht zurückzuweisen.
B.________ beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Ferner
ersucht sie darum, A.________ - unter Fristansetzung zur Sicherstellung einer
allfälligen Parteientschädigung - zu verpflichten, Fr. 1'200.- an die
Gerichtskasse zu leisten. Die FAK und die AK schliessen auf Gutheissung, das
kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend
gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese
weitere Abklärungen betreffend die Einkommen der beiden Elternteile vornehme.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft
das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur
Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die
geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren
Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte,
indem es den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Familienzulagen für ihren Sohn
auch für die Zeit nach dem 14. Februar 2016 weiterhin bejahte.
2.1. Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die
ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder
teilweise auszugleichen (Art. 2 FamZG). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6
FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach
Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung
mit Art. 7 Abs. 1 FamZV besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im
Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies
vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich
an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
(Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523;
BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in
einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1.
April 2012 in Kraft getreten; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) grundsätzlich
denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in
der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523
ff.; vgl. auch BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.).
2.2. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, wobei unbestritten ist, dass
aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile in der Schweiz Familienzulagen
nach Schweizer Recht auszurichten sind. Auch der allfällige Export der Zulagen
nach Frankreich ist gestützt auf die vorstehend erwähnten Abkommen (E. 2.1
hiervor) grundsätzlich möglich. Fraglich und zu prüfen bleibt nur, welchem
Elternteil die Zulagen zustehen. Umstritten ist dabei namentlich, ob das Kind
Wohnsitz in der Schweiz oder in Frankreich hat.
3.
Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach
eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs.
1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a. der erwerbstätigen Person;
b. der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des
Kindes hatte;
c. der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit
lebte;
d. der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des
Kindes anwendbar ist;
e. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger
Erwerbstätigkeit;
f. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit.
4.
4.1. Das kantonale Gericht ist der Ansicht, Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c FamZG
seien nicht geeignet, den anspruchsberechtigten Elternteil zu bestimmen. Beide
Elternteile seien nämlich erwerbstätig, sodann sei gemäss Scheidungsurteil vom
15. April 2015 die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart worden und aufgrund
der Akten sowie mit Blick auf die alternierende Obhut könne nicht festgestellt
werden, bei welchem Elternteil das Kind überwiegend lebe, bzw. jeder Elternteil
lebe jeweils die Hälfte der Zeit mit dem Kind zusammen. Ein Wohnort befinde
sich bei der Mutter in Basel, wo diese auch arbeite. Der andere Wohnort befinde
sich in Frankreich beim Vater, der seinerseits in Zug erwerbstätig sei. Der
ausländische Wohnort des Kindsvaters falle als Anknüpfungspunkt weg, da das
Gesetz explizit von "Wohnsitzkanton" spreche, womit ein Wohnort in der Schweiz
gemeint sein müsse. Der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind
sei der Wohn- und Arbeitsort der Mutter in Basel. Demnach seien die
Familienzulagen basierend auf Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG der Mutter
zuzusprechen. So sei diejenige Ausgleichskasse zahlungspflichtig, zu der die
grösste Sachnähe bestehe.
4.2. Der Beschwerdeführer wendet ein, in der dem Scheidungsurteil beigelegten
Vereinbarung vom 9. März 2015 sei explizit festgehalten worden, der Wohnsitz
des gemeinsamen Kindes befinde sich seit 1. August 2014 in Frankreich.
Damit hätten die damaligen Ehegatten ausdrücklich festgehalten und anerkannt,
dass ihr Sohn seit diesem Datum einen überwiegenden Anteil seiner Zeit in
Frankreich verbringe, dort auch seine familiären, sprachlichen, schulischen,
sozialen und kulturellen Wurzeln habe und sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in
Frankreich befinde. Da sich sein Lebensmittelpunkt und Wohnsitz in Frankreich
befinden würden, seien die Kinderzulagen basierend auf Art. 68 VO Nr. 883/2004
mit Wirkung ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater auszubezahlen. Die Kindseltern
hätten mit der klaren Regelung in der Scheidungskonvention Streitigkeiten
ausschliessen wollen und dieser klare Wille sei vom kantonalen Gericht
missachtet worden. Der Sohn verbringe - wie in der Scheidungsvereinbarung
explizit geregelt - sogar einen grösseren Anteil der Zeit mit seinem Vater in
Frankreich aufgrund der Aufteilung während der jüdischen Feiertage. Zudem
kümmere sich der Vater aufgrund des Wohnsitzes des Sohnes in Frankreich unter
anderem um sämtliche administrativen Angelegenheiten, Lehrergespräche, Schul-
und Freizeitaktivitäten sowie Arztbesuche. Er unterstütze ihn auch überwiegend
bei den Hausaufgaben und beim Musikunterricht, zumal die Kindsmutter nicht
französischer Muttersprache sei. Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG habe
die Kindsmutter daher keinen Anspruch auf Auszahlung der Kinderzulagen. Art. 7
Abs. 1 lit. d FamZG komme nicht zur Anwendung, da die Kindseltern nicht
zusammen wohnen würden. Demgemäss sei festzustellen, dass der Kindsmutter mit
Wirkung ab 15. Februar 2016 keine Kinderzulagen mehr auszurichten seien. Wäre
hier aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG
nicht massgebend, so müsste die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen
werden, damit sie nach entsprechenden Sachverhaltserhebungen gestützt auf Art.
7 Abs. 1 lit. e FamZG entscheiden könnte.
4.3. Die AK macht letztinstanzlich geltend, dass der Sohn des Beschwerdeführers
überwiegend bei ihm in Frankreich lebe, womit der Kindsvater gemäss Art. 7 Abs.
1 lit. c FamZG Anspruch auf Kinderzulagen habe.
Aus der Sicht der FAK muss ebenfalls Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG zur Anwendung
kommen. Dabei sei insbesondere die Feststellung in der Scheidungskonvention
wesentlich, wonach das Kind "im Sinne der Bestimmungen des internationalen
Privatrechts" Wohnsitz in Frankreich habe. Nebst diesem gemäss
Scheidungskonvention gewillkürten Wohnsitz sprächen auch die gelebten Fakten
für den Wohnsitz in Frankreich. Bloss von sekundärer Bedeutung sei die
fremdenpolizeiliche Situation, auf die sich das kantonale Gericht
fälschlicherweise stütze. Die Kindsmutter verhalte sich zudem widersprüchlich:
Im Scheidungsverfahren werde als Wohnsitz des Kindes explizit Frankreich
bestimmt, während im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren etwas anderes
gelten solle. Es gehe nicht an, je nach eigenem Vorteil dem gleichen
Sachverhalt unterschiedliche rechtliche Bedeutung zuzumessen.
4.4. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, zuerst sei auf das Scheidungsurteil vom
15. April 2015 abzustellen. Darin sei unter dem Titel "Elterliche Sorge und
Wohnsitz des Kindes" ausdrücklich die gemeinsame elterliche Sorge und der
alternierende Wohnsitz des Kindes je am Wohnsitz beider Eltern festgehalten
worden. Der Beschwerdeführer setze sich darüber hinweg, wenn er behaupte, es
sei der wirkliche Wille der Eltern gewesen, dass der Sohn seinen Wohnsitz in
Frankreich habe. Die überwiegende Betreuung beurteile sich nach den
tatsächlichen Verhältnissen. Eine behördliche Anmeldung an einem Ort bedeute
ebenfalls nicht, dass das Kind ausschliesslich dort den zivilrechtlichen
Wohnsitz habe, wenn das Kind von den Eltern alternierend und im Verhältnis von
50:50 betreut werde. Ein Kind könne sowohl an einem wie auch am anderen Ort
seinen Wohnsitz haben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - von zwei getrennt
lebenden Elternteilen zu gleichen Teilen betreut werde. Die Vorinstanz habe den
Sachverhalt korrekt und gemäss den tatsächlich gelebten und in der
Scheidungskonvention vereinbarten Betreuungsverhältnissen festgestellt. An der
exakt hälftigen Aufteilung ändere sich nichts, wenn der Vater den Sohn
allenfalls einmal einen oder zwei Tage im Jahr mehr betreue wie die Mutter. Bei
365 Tagen im Jahr könne es im einen oder anderen Jahr vorkommen, dass ein
Elternteil einen Tag mehr übernehme oder die Aufteilung der Feiertage dies mit
sich bringe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestätige Art. 68
VO Nr. 883/2004 die Feststellungen der Vorinstanz. Gemäss dieser
Bestimmung sei bei einer Erwerbstätigkeit beider Elternteile unter der
Voraussetzung auf den Wohnort des Kindes abzustellen, dass dort eine solche
Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies sei unzweifelhaft am Wohnsitz der Mutter
der Fall, welche in Basel wohne und arbeite, während der Sohn sowohl in
Frankreich als auch in der Schweiz wohne.
4.5. Nach Ansicht des BSV kommt demgegenüber Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG zur
Anwendung, da lit. a bis d der Bestimmung im vorliegenden Fall nicht
einschlägig seien.
5.
5.1. Aufgrund des Umstandes, dass beide Elternteile erwerbstätig sind und sich
die elterliche Sorge teilen, besteht allseits Einigkeit, dass Art. 7 Abs. 1
lit. a und b FamZG nicht zur Anwendung kommen können.
5.2. Der Beschwerdeführer geht davon aus, der Anspruch auf Familienzulagen
stehe gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG ihm zu, da sein Sohn überwiegend
bei ihm lebe.
5.2.1. Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind "überwiegend
lebt" (vgl. E. 3 hiervor). Dieser Begriff orientiert sich am Obhutsprinzip:
Diejenige Person, bei der das Kind wohnt und die im täglichen Umgang dafür
sorgt, dass die Grundbedürfnisse des Kindes erfüllt sind, soll die
Familienzulagen beanspruchen können (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über
die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 61 zu Art. 7 FamZG; vgl. auch AB
2005 S 718). Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse.
Weil sich diese oft nur mit erheblichem Aufwand abklären lassen, ist soweit
möglich auf Unterlagen, wie unter anderem Unterhaltsvereinbarungen,
Scheidungskonvention oder behördliche Anordnungen, abzustellen. Es rechtfertigt
sich eine längerfristige Betrachtungsweise, weshalb kleinere Abweichungen oder
kürzere Unterbrüche der Regelung nicht massgebend sind (THOMAS FLÜCKIGER,
Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und
Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S.
174).
5.2.2. In der Scheidungskonvention haben die Eltern neben der gemeinsamen
elterlichen Sorge vereinbart, dass ihr Sohn wochenweise alternierend bei seiner
Mutter und seinem Vater lebt. Mit Blick auf diese klare Regelung, welche
unstreitig auch den gelebten Verhältnissen entspricht, kann entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass der Sohn
überwiegend bei ihm lebe. Dabei fallen kleine Abweichungen aufgrund der
Aufteilung der Feiertage nicht ins Gewicht. Ebenso wenig vermag der in der
Beschwerde anhand verschiedener Faktoren (vgl. E. 4.2 hiervor) behauptete
dominierende Bezug des Sohnes zu Frankreich etwas an der Betreuung im
Verhältnis 50:50 zu ändern. Soweit sich der Kindsvater auf die in der
Scheidungskonvention für den Sohn vereinbarte "résidence habituelle"
(gewöhnlicher Aufenthalt) in Frankreich beruft, kann er ebenfalls nichts zu
seinen Gunsten daraus ableiten. Diese Regelung wurde getroffen, damit die
Feststellung der elterlichen Sorge nach französischem Recht erfolgen konnte. In
der Konvention wird im Übrigen auch in diesem Zusammenhang auf die zu gleichen
Teilen zu erfolgende Betreuung des Kindes verwiesen.
5.2.3. Anders als der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, ist der
zivilrechtliche Wohnsitz bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 1
lit. c FamZG nicht massgebend. Würde nämlich auf den Wohnsitz des Kindes
abgestellt, worauf der Wortlaut dieser Bestimmung in keiner Weise hindeutet,
bliebe für eine Prüfung gemäss lit. c gar kein Raum. In diesem Zusammenhang
fällt hier auch nicht ins Gewicht, dass das Kind nach Angabe des
Beschwerdeführers spätestens per 31. Juli 2014 von Basel nach Frankreich
abgemeldet worden ist (was vom Einwohneramt Basel-Stadt am 9. März 2017
bestätigt worden sei).
5.2.4. Besteht somit - wie vorliegend - eine klare Übereinkunft, wonach das
Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies
grundsätzlich auch den gelebten Verhältnissen, so hat die
Familienausgleichskasse darauf abzustellen. Es kann unter diesen Umständen
nicht Sache der Ausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige
Auszahlungsverfügung angerufenen Gerichts sein, Abklärungen über die von den
Elternteilen effektiv mit dem Kind verbrachte Zeit zu treffen (vgl. auch BGE
144 V 35 zu Abklärungen im Zusammenhang mit Drittauszahlungsverfügungen). Art.
7 Abs. 1 lit. c FamZG erlaubt für solche Konstellationen keine eindeutige
Zuteilung des Erstanspruchs auf Familienzulagen, weshalb diese Bestimmung nicht
zur Anwendung kommen kann.
5.3. Nach Ansicht des kantonalen Gerichts und der Beschwerdegegnerin ist für
den vorliegenden Fall Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG (vgl. E. 3 hiervor)
massgebend.
5.3.1. Diese Regelung soll gemäss Zusatzbericht der Kommission für soziale
Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 zur
Parlamentarischen Initiative "Leistungen für die Familie" (BBl 2004 6887, 6905
[Art. 7 Abs. 1]) Eltern betreffen, welche die gemeinsame elterliche Sorge haben
und mit dem Kind zusammen wohnen, seien sie nun miteinander verheiratet oder
nicht. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob das Gesetz in diesem Sinne
eng zu verstehen ist. Namentlich muss nicht beantwortet werden, ob darüber
hinaus nicht nur das Kind mit einem Elternteil bzw. alternierend mit dem einen
und mit dem anderen Elternteil zusammen wohnen muss, sondern - nach der
Interpretation des Beschwerdeführers - auch die Eltern gemeinsam wohnen müssen.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der vom Kindsvater zitierte Zusatzbericht
ausdrücklich nur "die häufigsten Fälle in der Praxis" nennt. Eine Auslegung von
Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG hinsichtlich Bedeutung des Zusammenwohnens von
Eltern und Kindern erübrigt sich jedoch, weil diese Bestimmung im vorliegenden
Fall bereits aus einem anderen Grund nicht einschlägig ist, wie sich
nachfolgend zeigt.
5.3.2. Die anwendbare Familienzulagenordnung bestimmt sich nach Art. 12 FamZG.
Im Regelfall ist folglich massgebend, wo der Arbeitgeber seinen rechtlichen
Sitz bzw. seinen Wohnsitz hat. Es wird deshalb darauf abgestellt, bei welchem
Arbeitgeber eine anspruchsberechtigte Person tätig ist. Nach diesem Kriterium
wird also berücksichtigt, ob allenfalls eine grundsätzlich anspruchsberechtigte
Person bei einem Arbeitgeber tätig ist, der den Sitz bzw. Wohnsitz im
Wohnsitzkanton des Kindes hat. Der Wohnsitz ergibt sich gemäss Art. 13 ATSG aus
Art. 23 ff. ZGB (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 7 FamZG; FLÜCKIGER,
a.a.O., S. 174 f.). Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
handelt, gelangt zur Bestimmung des Wohnsitzes nicht das Internationale
Privatrecht, sondern das ZGB zur Anwendung, auch wenn hier ein internationaler
Sachverhalt zur Debatte steht.
5.3.3. Nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher
Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz
habe, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den
übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
5.3.3.1. Im zu beurteilenden Fall haben die Eltern des Kindes keinen
gemeinsamen Wohnsitz. Steht das Kind unter der elterlichen Sorge beider Eltern
und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des
Kindes am Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. Der
Aufenthalt spielt dann eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden
Eltern liegt (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5.
Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 25 ZGB). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz
haben (Art. 23 Abs. 2 ZGB).
5.3.3.2. Da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Ehepartnerin eine
paritätische alternierende Obhutsregelung vereinbart hat und sich sein Sohn
wochenweise wechselnd bei Mutter oder Vater aufhält, lässt sich der Wohnsitz
hier nicht aufgrund der Obhutsregelung ermitteln. Der Lebensmittelpunkt des
Kindes muss vielmehr gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Hält
sich eine Person ohne selbstständigen Wohnsitz pendelnd an mehreren Orten
nebeneinander auf, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem Aufenthaltsort, zu dem
die engsten Beziehungen bestehen, auch wenn sich die Person gerade an einem
anderen Ort befindet (BGE 87 II 7 E. 2 S. 11 mit Hinweis; STAEHELIN, a.a.O., N.
12 zu Art. 24 ZGB). In der Literatur wird in Anlehnung an einen Entscheid des
deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2015 (6 C 38.14) bei
einer paritätischen alternierenden Obhutsregelung, welche - wie vorliegend -
tatsächlich gelebt wird, ebenfalls vorgeschlagen, den Lebensmittelpunkt anhand
weiterer Aspekte wie Ort der Schule des Kindes, Vereinszugehörigkeit etc. zu
bestimmen (SARAH GUILLOD, in: ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch,
3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 25 ZGB).
5.3.3.3. Das kantonale Gericht lässt offen, ob der von ihm angenommene
schweizerische Wohnsitz tatsächlich der Wohnsitz des Kindes im Sinne des
Privatrechts ist. Denn es geht davon aus, Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG, welcher
explizit von "Wohnsitzkanton" spricht, könne nur einen Wohnort in der Schweiz
meinen. Damit sei der Wohnort der Mutter der einzige mögliche schweizerische
Wohnsitz für das Kind. Mit dieser Argumentation begründet die Vorinstanz ein
Ausschlussprinzip zulasten eines Wohnsitzes im Ausland, welches mit der
gestützt auf Art. 13 ATSG Anwendung findenden Wohnsitzdefinition des ZGB nicht
in Einklang steht. Es trifft zwar zu, dass Art. 7 FamZG vom Wortlaut her auf
Konkurrenzverhältnisse innerhalb der Schweiz zugeschnitten ist. Der Bestimmung
kann aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass ein ausländischer
Wohnsitz des Kindes bei internationalem Bezug "ausser Betracht" fallen würde.
Wie eingangs erwähnt (E. 2.1 hiervor), besteht für eine Person mit Kindern aus
einem EU-Staat grundsätzlich derselbe Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn
die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten. Mit anderen Worten kann ein
Wohnsitz des Kindes im Ausland nicht schon deswegen ohne Prüfung weiterer
Kriterien verneint werden, weil er als "Wohnsitzkanton" im Sinne von Art. 7
Abs. 1 lit. d FamZG nicht in Frage kommt. Vielmehr ist bei ansonsten
paritätischen Verhältnissen bezüglich elterlicher Sorge und Obhut der
Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich anhand weiterer Kriterien festzulegen,
die bei der Bestimmung des Aufenthalts bei zwischen mehreren Orten pendelnden
Personen im Allgemeinen beigezogen werden (vgl. E. 5.3.3.2 hiervor).
Abklärungen dazu sind den Ausgleichskassen zumutbar, da grundsätzlich auf
objektiv überprüfbare, äusserlich wahrnehmbare Indizien abgestellt werden kann.
Anders verhält es sich bei der Frage nach der effektiv mit dem Kind verbrachten
Zeit (vgl. E. 5.2.4 hiervor) oder nach der bedürfnisgerechten Verwendung der
Familienzulagen (vgl. BGE 144 V 35), da diejenigen Familienmitglieder, die am
besten darüber Aufschluss geben könnten, oft gegensätzliche, schwierig zu
verifizierende Angaben dazu machen.
5.3.3.4. Im angefochtenen Entscheid sind alle für die Festlegung des
Lebensmittelpunktes notwendigen Sachverhaltselemente bereits enthalten, nur
wurden sie lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung des Art. 7 Abs. 1 lit. c
FamZG gewürdigt. Auch wenn der Sohn nicht überwiegend bei seinem Vater in
Frankreich lebt, sondern zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter (E. 5.2
hiervor), fällt in diesem Rahmen ins Gewicht, dass er am Wohnort des Vaters die
Schule besucht. Zudem benutzt er die dortige Schulkantine, besucht das
Musikkonservatorium am gleichen Ort und spielt im ortsansässigen Tennisclub.
Bei dieser dauerhaften Akkumulation der ausserhäuslichen Tätigkeiten am Wohnort
des Vaters (also auch während der Wochen, in denen er bei der Mutter in Basel
lebt) liegt der Aufenthaltsort des Sohnes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 letzter
Teilsatz ZGB offensichtlich in Frankreich. Da dies bereits ohne Weiteres aus
den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hervorgeht (auch das
kantonale Gericht schliesst darauf, dass das Kind "einen grossen Teil seines
Tages" in Frankreich verbringe) und eine allfällige - von der
Beschwerdegegnerin ohnehin erst für die Zukunft in Aussicht gestellte -
Kursteilnahme des Sohnes jeweils am Mittwochnachmittag in Basel keinen anderen
Ausschlag geben könnte, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt zu
weiteren Abklärungen.
5.3.4. Weil somit der abgeleitete Wohnsitz des Kindes beim Vater in Frankreich
liegt, wo sich weder der Arbeitsort der Mutter noch derjenige des Vaters
befindet, kann der Anspruch auf Familienzulagen nicht anhand von Art. 7 Abs. 1
lit. d FamZG festgelegt werden (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Entgegen der Ansicht
der Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Art. 68 VO Nr.
883/2004, der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Ansprüchen nach den
Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten enthält, etwas anderes ergeben
soll.
Beide Elternteile üben eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb der
Anspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG (vgl. E. 3 hiervor) zu
bestimmen ist. Die Einkommensverhältnisse der Eltern aus ihren jeweiligen
Arbeitsverhältnissen sind jedoch nicht bekannt. Die Angelegenheit geht folglich
an die Familienausgleichskasse zurück, damit sie diese Abklärungen vornehme und
alsdann erneut darüber verfüge, ob nach dem 14. Februar 2016 weiterhin die
Kindsmutter Anspruch auf Auszahlung der Familienzulagen hat.
6.
Der Prozess ist kostenpflichtig. Die Rückweisung der Sache an die FAK zur
Abklärung und erneuten Verfügung (mit noch offenem Ausgang) gilt für die Frage
der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als
vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2
BGG, unabhängig davon, ob sie beantragt oder ob das entsprechende Begehren im
Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (BGE 137 V 210 E. 7.1 S. 271 mit
Hinweisen). Demgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin zu
überbinden. Ferner hat sie dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung auszurichten.
Mit Blick auf den Verfahrensausgang erübrigt es sich schon aus diesem Grund,
dem Beschwerdeführer gemäss Antrag der Beschwerdegegnerin eine Frist zur
Leistung eines Vorschusses zwecks Sicherstellung einer allfälligen
Parteientschädigung anzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 19. Juni 2017 und der
Einspracheentscheid der Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel-Stadt vom 27.
Juli 2016 werden aufgehoben und die Sache wird an die Familienausgleichskasse
zurückgewiesen, damit sie nach weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu
über die Auszahlung der Familienzulagen ab 15. Februar 2016 verfüge. Im Übrigen
wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Basel-Stadt zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel,
der Ausgleichskasse Zug, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. August 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz
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