I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.627/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_627/2017
Urteil vom 26. Januar 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
A.________, vertreten durch die Rechtsanwälte Reto Böhi und/oder Sarah
Leutwiler,
Beschwerdeführer,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürcherstrasse 8, 8400 Winterthur,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (versicherter Verdienst),
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 26. Juni 2017 (AL.2016.00030).
Sachverhalt:
A.
A.________ fungierte ab 18. Dezember 2009 als einziger Gesellschafter und
Geschäftsführer der B.________ GmbH. Das Arbeitsverhältnis wurde auf Ende Juni
2015 aus wirtschaftlichen Gründen beendet. Am... Juli 2015 fusionierte die
B.________ GmbH mit der C.________ AG und übertrug ihr sämtliche Aktiven und
Passiven; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht. Am 23. Juli 2015
meldete sich A.________ mit Anspruchserhebung ab dem Folgetag bei der
Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an, nachdem er sich am 9. Juli 2015
bereits zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte. Die Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich setzte den versicherten Verdienst für die Zeit ab 9. Juli 2015
auf Fr. 3'600.- fest (Verfügung vom 1. Oktober 2015 und Einspracheentscheid vom
21. Januar 2016).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich mit Entscheid vom 26. Juni 2017 ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
einreichen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der
versicherte Verdienst auf Fr. 11'402.15, eventualiter auf Fr. 6'281.70
festzulegen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere
rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S.
280 mit Hinweis).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren
Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die gesetzlichen Vorschriften zum
versicherten Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1
und 2 AVIV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den von der Arbeitslosenkasse auf
monatlich Fr. 3'600.- festgesetzte versicherte Verdienst zu Recht bestätigte.
Die AHV-rechtliche Qualifizierung des Versicherten als Arbeitnehmer steht dabei
nicht in Frage (vgl. BGE 126 V 212 E. 2 S. 213; in BGE 133 V 133 nicht
veröffentlichte Erwägung E. 2.2 aber in SVR 2007 AlV Nr. 8 S. 24 und Urteil C
266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1).
4.
4.1. Die Vorinstanz erkannte, der Beschwerdeführer sei im hier interessierenden
Zeitraum bis zur Fusion mit der C.________ AG am... Juli 2015 als einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer der B.________ GmbH sein eigener Arbeitgeber
mit wirtschaftlicher Identität zwischen ihm und der Gesellschaft gewesen. Vor
der Fusion sei er auch alleiniger Verwaltungsrat und Aktionär der C.________ AG
gewesen. In einer solchen Konstellation komme dem tatsächlichen Lohnfluss für
den Nachweis des erzielten Einkommens erhebliche Bedeutung zu. In den sechs
Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Januar bis 30.
Juni 2015) habe der Beschwerdeführer im Rahmen der Einsprache gegen die
Verfügung vom 1. Oktober 2015 erstmals einen Lohn von Fr. 68'413.02 geltend
gemacht Vorgängig habe er im Lohnausweis vom 8. Juli 2015, mit Lohnjournal vom
23. Juli 2015 (Eingangsstempel) und mit der Arbeitgeberbescheinigung vom 10.
Juli 2015 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 64'000.- deklariert. Für die
Arbeitslosenkasse im Nachhinein erstellt und rückwärtsdatiert habe er
monatliche Lohnabrechnungen für die Zeit von Januar bis Juni 2015 mit einem
Bruttolohn von total Fr. 67'901.52. Der zuletzt geltend gemachte Verdienst sei
nicht transparent und nachvollziehbar dargelegt worden, zumal der Versicherte
in den vorangegangenen fünf Jahren normalerweise ein Einkommen von ungefähr Fr.
56'000.- pro Jahr erzielt habe. Seine Begründung, sich in den Jahren vor 2015
nicht den vollen Lohn ausbezahlt zu haben, da er das Geld für Investitionen
benötigt habe, sei eine reine Schutzbehauptung. Unter Berücksichtigung seiner
Angabe, die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft sei aus wirtschaftlichen
Gründen eingestellt worden, nachdem im Frühjahr 2015 Liquiditätsengpässe
aufgetreten seien, was sich mit den in der Fusionsbilanz vom 31. März 2015
ausgewiesenen geringen liquiden Mitteln der Unternehmung decke, und sich
überdies seine Lohnhöhe arbeitsvertraglich nach dem Geschäftsgang gerichtet
habe, sei die behauptete Lohnerhöhung in den letzten sechs Monaten vor der
Arbeitslosigkeit nicht plausibel. Der versicherte Verdienst lasse sich daher
für die Zeitspanne von Januar bis Juni 2015 nicht hinreichend zuverlässig und
schlüssig eruieren.
4.2. Betreffend den Zeitraum Juli bis Dezember 2014 (bei einem um sechs Monate
erweiterten Zeitraum nach Art. 37 Abs. 2 AVIV) seien zwar die Mängel der erst
nachträglich erstellten Lohnabrechungen und der teilweise fehlenden
Kennzeichnung der Gutschriften als Lohn im Auszug des Postfinance-Kontos
ebenfalls vorhanden. Anders als der für den Zeitraum Januar bis Juni 2015
geltend gemachte Verdienst erscheine aber die im Auszug des individuellen
Kontos (IK) vom 13. Juli 2015 für die Monate Januar bis Dezember 2014
eingetragene Lohnsumme von Fr. 43'199.- gemessen an den vorangegangenen
Einträgen und den übrigen Umständen als realistisch. Angesichts der mangelnden
Bestimmbarkeit der Lohnhöhe im massgebenden Zeitraum habe die Kasse zu Gunsten
des Versicherten diesen Lohn, wie er dem IK ursprünglich gutgeschrieben worden
sei, herangezogen, woraus der monatliche Verdienst von Fr. 3'600.- resultiere.
Die dazu widersprüchlichen Angaben des erst am 1. Dezember 2015 erstellten
Lohnausweises, der für das Jahr 2014 eine nachträglich um Fr. 9'966.- erhöhte
Lohnsumme von Fr. 53'166.- brutto ausweise und zur entsprechenden Korrektur im
IK vom 31. März 2016 geführt habe, seien unbegründet geblieben.
5.
5.1. Wie die Vorinstanz festhielt, war der Beschwerdeführer in der hier
interessierenden Zeitspanne sein eigener Arbeitgeber. Er unterschrieb als
Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag vom 28. Dezember 2008, worin
aber arbeitgeberseitig noch die inter aktion - Partner für D.________ GmbH,
deren Hauptgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer er bis im Jahr 2009
gewesen war, aufgeführt wurde. Er bescheinigte als Arbeitgeber seinen Lohn,
wobei er unbestrittenermassen die von der Arbeitslosenkasse verlangten
Lohnabrechnungen betreffend die Periode Juli 2014 bis Juli 2015 erst nach dem
10. Juli 2015, mithin während laufender Abklärungen der
Arbeitslosenversicherung, erstellt, aber rückwärtsdatiert hat, weshalb sie die
Vorinstanz als nicht zuverlässig ansehen durfte. Gleiches gilt für das
undatierte, im Juli 2015 eingereichte Lohnjournal der Monate Juli 2014 bis Juni
2015, das nach den Feststellungen der Vorinstanz keine widerspruchsfreien und
nachvollziehbaren Verbuchungen ausweist. Das Vorbringen in der Beschwerde, die
Bruttolohnsummen seien jeweils auf der Grundlage der ausbezahlten Nettobeträge
berechnet worden, was zu nachträglichen Korrekturen geführt habe, da die
Sozialversicherungsbeiträge erst im Nachhinein definitiv abgerechnet worden
seien, vermag daran nichts zu ändern. Mit dem kantonalen Gericht
übereinstimmend hält der Beschwerdeführer weiter fest, dass nur drei der acht
Gutschriften seitens der Gesellschaft im eingereichten Kontoauszug der
Postfinance von insgesamt Fr. 60'000.- in der Zeit von Januar bis Juni 2015 als
Lohn deklariert wurden. Wenn es hieraus schloss, die andern fünf Gutschriften
könnten auch aus einem andern Grund von der Unternehmung, beispielsweise als
Darlehen, überwiesen worden sein, ist dies nicht zu beanstanden, selbst wenn es
sich dabei, wie eingewendet wird, nicht um Darlehen an den Beschwerdeführer
handeln sollte. Das kantonale Gericht nannte eine Darlehensgabe lediglich als
Beispiel für eine mögliche Geldüberweisung, weshalb es diesbezüglich weder das
rechtliche Gehör noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt hat. Die im
letztinstanzlichen Verfahren neu eingereichten, unzensierten Bankkontoauszüge
der Monate Juli 2014 bis Juni 2015 und die ebenfalls neu aufgelegten
Jahresabschlüsse per 31. Dezember 2013 und 2014 lassen die vorinstanzlichen
Feststellungen jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig erscheinen, soweit sie
nicht ohnehin als unzulässige Noven unberücksichtigt zu bleiben haben (Art. 99
Abs. 1 BGG). Mit Blick darauf, dass Arbeitgeberbescheinigungen, vom
Versicherten unterzeichnete Lohnabrechnungen sowie Steuererklärungen und
Eintragungen im IK höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden (
BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen), durfte die Vorinstanz unter den gegebenen
Umständen auch die Schlussrechnung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Zürich vom 23. Oktober 2015, die ein auf den nachträglichen Korrekturen des
Versicherten basierendes AHV-pflichtiges Bruttoeinkommen von Fr. 68'413.02 für
das Jahr 2015 aufführt, als nicht beweiskräftig für die behauptete Lohnsumme
der Periode Januar bis Juli 2015 ansehen.
Weiter basiert der IK-Auszug vom 31. März 2016, der neu eine Gesamtlohnsumme
von Fr. 53'165.- für das Jahr 2014 ausweist (Fr. 43'199 + Fr. 9'966.-), auf
einem vom Versicherten ebenfalls nachträglich am 1. Dezember 2015 für das Jahr
2014 erstellten Lohnausweis. Nachdem der Beschwerdeführer für diese nach
Eintritt seiner Arbeitslosigkeit selbst vorgenommene Änderung keine Gründe
angab, verletzt es kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz diesen nicht als
ausschlaggebendes Indiz für eine rechtsgenüglich nachgewiesene Lohnhöhe
wertete. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern mit dem Verlust der bis
Januar 2014 ausgeübten Nebenerwerbstätigkeit als Dozent an der Hochschule
E.________ eine Lohnerhöhung ab Januar 2015 im geltend gemachten Umfang
stichhaltig begründet sein soll.
Die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Lohn in der behaupteten Höhe
aufgrund der widersprüchlichen Angaben in den eingereichten Unterlagen, wie
mangelhaft geführte Buchungen, nachträglich erstellte und zurückdatierte
Lohnabrechnungen sowie im Nachhinein korrigierte Eintragungen im IK nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen sei, mithin keine schlüssigen Angaben darüber
vorliegen, dass er sich mehr als die von der Beschwerdegegnerin dem
versicherten Verdienst zugrunde gelegte Lohnsumme von Fr. 43'199.- als
Einkommen ausbezahlt habe, ist somit insgesamt nicht willkürlich. Dass dabei
das aus der Dozententätigkeit an der Hochschule E.________ als Nebenverdienst
erzielte Einkommen unberücksichtigt geblieben ist, ist korrekt (Art. 23 Abs. 3
AVIG). Gerade bei einer Einmann-GmbH ist zu verlangen, dass die Geschäfte
(einschliesslich der Lohnzahlungen) zwischen der Gesellschaft und dem
Gesellschafter klar dokumentiert sind und buchungsmässig eindeutig behandelt
werden, was vorliegend nicht der Fall ist. Damit dringt der Beschwerdeführer
auch mit dem im Eventualstandpunkt neu beantragten versicherten Verdienst in
der Höhe von Fr. 6'281.70 auf der Basis von behaupteten Einkommen in der Zeit
von Juli 2014 bis Juni 2015 nicht durch.
5.2. Zutreffend ist einzig der Einwand, dass die Zeitspanne von Januar bis
Dezember 2014 grundsätzlich nicht dem massgeblichen Bemessungszeitraum nach
Art. 37 Abs. 1 oder 2 AVIV entspricht, was auch die Vorinstanz erkannte.
Entsprechend dem zwölfmonatigen Zeitraum nach Art. 37 Abs. 2 AVIV gingen
Vorinstanz und Verwaltung vom Bemessungszeitraum Juli 2014 bis Juni 2015 aus.
Da jedoch für diese Zeitspanne wie auch für die Monate Januar bis Juni 2015 (
Art. 37 Abs. 1 IVV) keine verlässlichen Lohnzahlungen herangezogen werden
konnten (E. 5.1 hiervor), nahm die Verwaltung den im Jahr 2014 ursprünglich
ausgewiesenen Durchschnittsverdienst zu Hilfe, um den versicherten Verdienst im
massgebenden Zeitraum zu ermitteln.
Wie die Arbeitslosenkasse in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort vom 15.
April 2016 festhielt, wollte sie mit dem ursprünglich deklarierten Einkommen
des Jahres 2014 dem ordentlichen Zeitraum einen genügend bestimmten
durchschnittlichen Verdienst zugrunde legen. Ob dieses Vorgehen die
Bestimmungen des Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV verletzt, braucht nicht weiter
beurteilt zu werden, da es jedenfalls zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfiel.
Rechtsprechungsmäss wirken sich nämlich nicht auszuräumende Unklarheiten
hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten
Verdienstes zum Nachteil des Beschwerdeführers aus (ARV 2008 S. 148, 8C_245/
2007 E. 5), wobei in letzter Konsequenz eine fehlende Bestimmbarkeit der
Lohnhöhe und damit des versicherten Verdienstes auch die Verneinung eines
Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge haben kann (ARV 2012 S. 288,
8C_913/2011 E. 3.3). Da das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden
ist (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG) und daher letztinstanzlich keine reformatio in
peius möglich wäre, hat es damit sein Bewenden.
5.3. Der Beschwerdeführer vermag demnach zusammenfassend nicht darzulegen,
inwiefern die Vorinstanz Recht verletzt hat oder inwiefern ihre Feststellung,
dass keine Unterlagen vorhanden seien, die einen höheren als den von der
Arbeitslosenkasse angenommenen Lohn verifizieren könnten, offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht.
Der angefochtene Entscheid ist daher rechtens.
6.
Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
1.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Amt für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Januar 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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