I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.617/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_617/2017
Urteil vom 12. Januar 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Rechtsanwalt Dominik Ott,
Beschwerdeführerin,
gegen
Unia Arbeitslosenkasse,
Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung
(Arbeitslosenentschädigung, Rückerstattung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 29. Juni 2017 (AL.2016.00035).
Sachverhalt:
A.
Die 1974 geborene A.________ meldete sich am 23. April 2012 zum Leistungsbezug
ab 1. Mai 2012 bei der Arbeitslosenversicherung an. Die Unia Arbeitslosenkasse
eröffnete eine Rahmenfrist vom 1. Mai 2012 bis 30. April 2014 und leistete
Arbeitslosentaggelder. Mit Verfügung vom 30. Juni 2015 forderte die
Arbeitslosenkasse die für die Monate Mai, Juni und Juli 2012 ausgerichtete
Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 7'612.20 zurück, da eine
Überprüfung des Dossiers im Hinblick auf Schwarzarbeit ergeben habe, dass die
Versicherte in diesem Zeitraum noch für die B.________ GmbH mit entsprechendem
Lohn angestellt gewesen sei, was sie nicht angegeben habe. Mit
Einspracheentscheid vom 5. Januar 2016 hielt die Arbeitslosenkasse daran fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich mit Entscheid vom 29. Juni 2017 ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei von der
Rückforderung abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an
die Vorinstanz oder die Verwaltung zurückzuweisen. Ferner wird um
unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
141 V 234 E. 1 S. 236; 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn
sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig
unzutreffend, mithin willkürlich ist (vgl. Urteil 2C_101/2017 vom 1. März 2017
E. 3, zur Publikation vorgesehen; BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62, 132 I 42 E.
3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur
weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die
plausiblere erschiene (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 8C_760/2015 vom 18.
März 2016 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch mit Bezug auf die
konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_424/2016 vom 26. Januar 2017 E. 1 mit
Hinweis).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Rückforderung der
Arbeitslosenkasse von in den Monaten Mai, Juni und Juli 2012 ausgerichteter
Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 7'612.20 schützte.
3.
3.1. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene
Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen,
können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen
förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn
entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und
erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision
(wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden
Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine S. 320; 129 V 110 E.
1.1).
3.2. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG verjährt der Rückforderungsanspruch innert
eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat,
spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Für den Beginn der
relativen einjährigen Verwirkungsfrist massgebend ist nach der Rechtsprechung
jener Tag, an dem der Versicherer bei der gebotenen und zumutbaren
Aufmerksamkeit den Fehler hätte erkennen müssen (Urteile 8C_189/2016 vom 30.
Mai 2016 E. 6; 9C_877/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Dies ist
dann der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände
zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem
Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten
rückerstattungspflichtigen Person ergibt (BGE 140 V 521 E. 2.1 S. 525 mit
Hinweisen).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht erstmals vor Bundesgericht die Verjährung der
Rückforderung geltend. Da es sich bei den Fristen nach Art. 25 Abs. 2 erster
Satz ATSG um von Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen handelt,
ist dieser Einwand zulässig (Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 2, nicht
publ. in BGE 139 V 106, aber in SVR 2013 IV Nr. 24 S. 66, mit Hinweis auf BGE
138 V 74 E. 4.1 S. 77; BGE 133 V 579 E. 4.1 S. 582; 128 V 10 E. 1 S. 12).
4.2. Mit Blick auf die Forderungsverjährung steht unbestritten fest, dass die
Arbeitslosenkasse auf Aufforderung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO)
hin in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit vom 17. Juni 2005 (Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit, BGSA; SR
822.41) einen Abgleich mit den Daten der AHV-Ausgleichskasse vornahm, um eine
Überschneidung der Arbeitslosenentschädigung mit AHV-Beitragszeiten zu prüfen.
Die Versicherte selbst gab gegenüber der Arbeitslosenkasse an, in den Monaten
Mai, Juni und Juli 2012 kein Erwerbs-einkommen erzielt zu haben. In
Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach für die Auslösung der
Verwirkungsfrist nicht die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur
Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts und diesbezüglich nicht der
ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein "zweiter Anlass" massgebend ist (Urteil
8C_824/2007 vom 15. Mai 2008 E. 3.2.2 mit Hinweisen), musste die
Arbeitslosenkasse daher die Rückerstattungsvoraussetzungen nicht vor dem
Eingang des Auszugs aus dem individuellen Konto (IK) der GastroSozial
Ausgleichskasse erkennen. Nach Eingang des IK-Auszugs bemühte sich die
Arbeitslosenkasse in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes zu Recht um
weitere Abklärung des Sachverhalts, indem sie die entsprechenden
Lohnabrechnungen bzw. Lohnjournale beim damaligen Gesellschafter und
Geschäftsführer der B.________ GmbH einzufordern versuchte, was jedoch auch
nach zwei Mahnungen erfolglos blieb (Schreiben vom 30. Dezember 2014 sowie 26.
Februar und 13. Mai 2015). Die damals zuständigen Organe der Arbeitgeberin
erteilten keinerlei weiteren Auskünfte hierzu. Unter diesen Umständen begann
vorliegend die Verwirkungsfrist erst zu laufen, als die Arbeitslosenkasse keine
weiteren Abklärungen mehr zu treffen hatte. Das war somit nach Eingang des
IK-Zusammenzugs am 30. Juni 2014, aber spätestens nach Ablauf der dem
ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin letztmals
gesetzten Frist zur Beibringung der verlangten Lohnabrechnungen (31. Mai 2015)
der Fall. Erst als bis zur eingeräumten Frist keine Arbeitgeberbescheinigungen
vorgelegt wurden, konnte die Arbeitslosenkasse ihre Leistungspflicht für die
drei Monate auf der Grundlage der vorhandenen Akten verneinen. Die
Rückerstattungsverfügung erging am 30. Juni 2015 und damit - ungeachtet des
genauen Versanddatums - rechtzeitig. Die Einwände gegen den Fristenlauf sind
nicht stichhaltig. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb ein IK-Zusammenzug
für den relevanten Zeitraum Mai, Juni und Juli 2012 im Zusammenhang mit der
Geburt des Kindes der Versicherten am 6. Oktober 2013 hätte erfolgen sollen.
Die Rüge der Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs greift daher nicht.
4.3. Weiter haben gemäss Art. 42 ATSG die Parteien im
Sozialversicherungsverfahren Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht
angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Da die
Verfügung vom 30. Juni 2015 durch Einsprache anfechtbar war, musste die
Beschwerdeführerin entgegen ihren Ausführungen vor Erlass derselben nicht
angehört werden. Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben oder der
Beratungspflicht kann im Vorgehen der Verwaltung ebenfalls nicht gesehen
werden.
4.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann letztinstanzlich erstmals die
Höhe des Rückforderungsbetrags, was eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung
darstellt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Anzumerken ist, dass sich die Korrektheit der
Rückforderungssumme ohne Weiteres aus den von ihr aufgelegten
Privatkontoauszügen mit den in den massgebenden Monaten von der Unia
Arbeitslosenkasse überwiesenen Beträgen ergibt.
4.5. Schliesslich vermag die Versicherte auch mit den übrigen Einwendungen
nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich
unrichtig oder unvollständig feststellte oder anderweitig Bundesrecht
verletzte. Mit Blick auf den Umstand, dass die Lohnbescheinigung der B.________
GmbH vom 16. Januar 2013 gegenüber der GastroSocial Ausgleichskasse für den
Zeitraum vom 1. Januar bis 11. August 2012 ein Einkommen der Versicherten von
Fr. 29'878.- ausweist, welcher Betrag sieben Monatslöhnen à Fr.
4'200.- zuzüglich Fr. 478.- Zwischenverdienst im Monat August 2012 entspricht,
und in gleicher Höhe dem individuellen Konto gutgeschrieben wurde, duften
Vorinstanz und Verwaltung davon ausgehen, dass die Versicherte in den in Frage
stehenden drei Monaten sowohl als Arbeitnehmerin ein Einkommen erzielte als
auch (ohne Angabe eines Zwischenverdienstes) Arbeitslosenentschädigung bezog.
Auch der Einwand, der im Monat August 2012 erzielte Zwischenverdienst von Fr.
478.- sei berufsvorsorgerechtlich nicht bei der GastroSozial Pensionskasse
versichert (Kontoauszug vom 22. Dezember 2015), was als Indiz für ein
Arbeitsende bei der B.________ GmbH bereits per Ende April 2012 zu werten sei,
ist nicht schlüssig und begründet keine offensichtlich unrichtige
Tatsachenfeststellung der Vorinstanz. Nichts anderes gilt auch namentlich in
Bezug darauf, dass die Ausgleichskasse versehentlich eine andere Arbeitgeberin
als die B.________ GmbH im IK-Auszug aufführte. Die letztinstanzlich neu
eingereichte Bestätigung des ehemaligen Gesellschafters und Geschäftsführers
der B.________ GmbH vom 5. September 2017 ist sodann als echtes Novum von
vornherein unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 23 f.; 140 V
543 E. 3.2.2.2 S. 548; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123). Damit ist mit der
Vorinstanz die Ausrichtung des Arbeitslosentaggeldes in der ausgewiesenen Höhe
von Fr. 7'612.20 zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne und
die Rückforderungssumme unbestrittenermassen erheblich (Art. 53 Abs. 2 ATSG),
was zur Bestätigung des kantonalen Entscheids führt.
5.
5.1. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten
grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrem
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) kann jedoch
entsprochen werden. Sie hat der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie
später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).
5.2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht mit Kostennote vom 13.
September 2017 ein Honorar von Fr. 4'290.- sowie Auslagen und Ersatz der
Mehrwertsteuer von zusammen Fr. 401.10, insgesamt also Fr. 4'694.10 geltend.
Nach Art. 64 Abs. 2 BGG und Art. 10 des Reglements über die
Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im
Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 (SR 173.110.210.3) hat der
amtlich bestellte Anwalt oder die amtlich bestellte Anwältin Anspruch auf eine
angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse, soweit der Aufwand für
die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt
werden kann. Praxisgemäss wird für einen Normalfall Fr. 2'800.- zugesprochen,
Auslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen. Der in der Kostennote geltend gemachte
Arbeitsaufwand von 17.16 Stunden à Fr. 250.- (Fr. 4'290.-) ist mit Blick
darauf, dass die Streitsache nicht als schwierig einzustufen ist, als
unangemessen hoch zu qualifizieren. Die Entschädigung wird deshalb auf den
Normalansatz von Fr. 2'800.- festgesetzt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
Rechtsanwalt Dominik Ott wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt,
indessen vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Bundesgerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Amt für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Januar 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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