I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.596/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_596/2017
Urteil vom 1. März 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin,
Bundesrichterin Viscione.
Gerichtsschreiberin Kopp Käch.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Beat Messerli und Simon Jenni,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universität Bern,
Rektorat, Generalsekretariat,
Hochschulstrasse 6, 3012 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Öffentliches Personalrecht,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 8. August 2017 (100.2016.163U).
Sachverhalt:
A.
Auf Ausschreibung hin bewarb sich A.________ (PD Dr.) um eine Professorenstelle
an der der Universität Bern. Dabei zählte sie gemäss Mitteilung der seitens der
Fakultät bestellten Wahlkommission vom 6. Oktober 2014 zu einem Kreis von sechs
Kandidatinnen und Kandidaten, die für die Stelle in Frage kamen, weshalb sie am
21. November 2014 einen Probevortrag halten konnte. Mit einer E-Mail vom 27.
November 2014 teilte ihr der Vorsitzende der Wahlkommission mit, dass sie nicht
zu den Bewerberinnen und Bewerbern gehöre, die der Universitätsleitung zur
Anstellung vorgeschlagen würden ("shortlist").
Dagegen wandte sich A.________ beschwerdeweise an die Rekurskommission der
Universität Bern, die einem Antrag um vorläufige Sistierung des
Anstellungsverfahrens nicht stattgab (Verfügung vom 27. Februar 2015).
Die von A.________ in der Folge gestellten Gesuche um Erlass einer anfechtbaren
Verfügung wies das Generalsekretariat der Universität Bern am 21. April 2015
mit der Begründung ab, dass die abgewiesenen Stellenbewerber keine Möglichkeit
hätten, ihre Nichtberücksichtigung mit einem Rechtsmittel anzufechten. Am 27.
April 2015 schloss die Universität Bern mit dem ausgewählten Kandidaten den
Arbeitsvertrag ab.
B.
Am 7. Mai 2015 erhob A.________ Rechtsverweigerungsbeschwerde bei der
Erziehungsdirektion des Kantons Bern. Diese trat am 5. Juni 2015 auf das
ebenfalls gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (unter anderem
die Anweisung, keinen Anstellungsvertrag abzuschliessen bzw. diesen aufzulösen)
nicht ein. Am 26. April 2016 wies sie die Beschwerde ab, dies im Wesentlichen
mit der Begründung, dass abgewiesene Stellenbewerber keinen Anspruch auf Erlass
einer anfechtbaren Verfügung hätten.
Zuvor war die Rekurskommission der Universität Bern auf die bei ihr hängige
Beschwerde gegen die E-Mailmitteilung vom 27. November 2014 mangels
Anfechtungsobjekts nicht eingetreten.
C.
Sowohl gegen den Nichteintretensentscheid der universitären Rekurskommission
als auch gegen die Abweisung ihrer Rechtsverweigerungsbeschwerde durch die
Erziehungsdirektion reichte A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern
je getrennt Beschwerde ein. Im Verfahren betreffend die Rechtsverweigerung
erneuerte sie ihr Begehren auf Erlass einer anfechtbaren, begründeten Verfügung
über ihre "Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung". Eventualiter beantragte sie
den Erlass einer Feststellungsverfügung "auf Begründung/Nichtbegründung des
Arbeitsverhältnisses".
Diese Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 8. August 2017
teilweise gut, indem es erkannte, dass der Streitgegenstand auch die Frage
einer allfälligen Anstellungsdiskriminierung nach Gleichstellungsgesetz
umfasse. Insoweit hob es den Entscheid der Erziehungsdirektion auf und wies die
Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies
es die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat. Das Verfahren gegen den
Nichteintretensentscheid der universitären Rekurskommission hatte es zuvor
sistiert.
D.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
und dabei Folgendes beantragen: In Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides
sei die Universität Bern anzuweisen, ihr eine anfechtbare Verfügung über ihre
Nichtberücksichtigung im Anstellungsverfahren betreffend Professorenstelle zu
eröffnen. Eventuell habe ihr die Universität eine Feststellungsverfügung über
die Rechtmässigkeit oder Widerrechtlichkeit des Ablaufs dieses
Anstellungsverfahrens zu eröffnen.
Verwaltungsgericht und Universität Bern schliessen vernehmlassend je auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren)
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29
Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
1.1. Ausser Frage steht, dass der angefochtene Gerichtsentscheid von einer
letzten kantonalen Instanz erlassen worden und nicht beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar ist (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt
eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts zugrunde (Art. 82 lit. a BGG). Ein
Ausschlussgrund (Art. 83 BGG) besteht sodann nicht. Insbesondere ist der auf
dem Gebiet öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse zu beachtende
Ausnahmetatbestand des Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben. Zwar geht es hier um
ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis im - weit zu verstehenden - Sinn
dieser Bestimmung (vgl. Thomas Häberli, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz,
2. Aufl. 2011, N. 168 zu Art. 83 BGG; Urteil 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E.
2 mit Hinweis). Der Streit gründet nicht in einer Nichtwiederwahl (vgl. Urteile
8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 1 sowie 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E.
2), sondern in einer Nichtanstellung in eine entgeltlich auszuübende Funktion.
Dies ändert nichts daran, dass auch diesfalls von einer vermögensrechtlichen
Streitsache auszugehen ist (vgl. Häberli, a.a.O., N. 173 zu Art. 83 BGG). Dabei
wird die nach Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
zu beachtende Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- mit den durch die
Nichtanstellung entgangenen Entschädigungen erreicht (vgl. Urteile 8C_559/2015
vom 9. Dezember 2015 E. 1 sowie 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 1).
1.2. Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens drang die Beschwerdeführerin
teilweise durch, nämlich hinsichtlich des nach dem Bundesgesetz über die
Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz; GlG; SR 151.1)
bestehenden Anspruchs auf Verfügungserlass. In diesem Punkt fällte das
kantonale Gericht einen Rückweisungs-, mithin einen Zwischenentscheid, womit
nun die Erziehungsdirektion über das Vorliegen einer
Geschlechterdiskriminierung und - gegebenenfalls - über allfällige
Entschädigungsfolgen zu befinden haben wird (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2
GlG). Diese Thematik liegt im vorliegenden Verfahren nicht im Streit; dafür die
Frage, ob ausserhalb des spezifischen Anwendungsbereichs des GlG ein Anspruch
auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung besteht, was die Vorinstanz verneinte,
soweit sie sich ihrer überhaupt annahm. Namentlich wenn in Betracht gezogen
wird, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptbegehren dem Sinne nach eine
Wiederaufnahme des Bewerbungsverfahrens anstrebt, spricht dies auf Anhieb eher
für einen Teilentscheid. Denn die Rückweisung zielt auf ein unabhängiges
Verfahren ab, das andere Rechtsfolgen nach sich zieht. Allerdings ist fraglich,
ob sich dies sowie die Gleichstellungsthematik in allen Teilen je völlig
unabhängig voneinander beurteilen lässt (vgl. BGE 135 III 212 E. 1.2 S. 216
f.). Wie es sich im Einzelnen damit verhält, kann mit Blick auf die
nachfolgenden Erwägungen und den Ausgang des Beschwerdeverfahrens letztlich
offen gelassen werden.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Die hier erhobenen Rügen
der Verletzung verfassungsmässiger Rechte von Bund und Kanton sind zulässig (
Art. 95 lit. a und c BGG).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht
legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt
hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz können nur
berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob das Verwaltungsgericht eine Rechtsverletzung im
Sinne des Art. 95 BGG begangen hat, soweit es bezüglich der Nichtanstellung der
Beschwerdeführerin bzw. ihrer Nichtaufnahme in die "shortlist" den Anspruch auf
Erlass einer Verfügung bzw. ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen
Klärung dieser Frage verneinte. Vor Bundesgericht wird nicht eine willkürliche
Anwendung des kantonalen Verwaltungs- und Verfahrensrechts geltend gemacht,
sondern eine Verletzung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV. Danach hat jede
Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine
richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche
Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Angerufen wird in der Beschwerde
sodann auch Art. 26 Abs. 2 der Berner Kantonsverfassung (KV-BE; BSG 101.1).
Laut dieser Bestimmung haben die Parteien in allen Verfahren ein Recht auf
Anhörung, auf Akteneinsicht, auf einen begründeten Entscheid innert
angemessener Frist sowie auf eine Rechtsmittelbelehrung.
4.
4.1. Die rechtlichen Grundlagen für das Verfahren der Anstellung ordentlicher
oder ausserordentlicher Professoren an der Universität Bern finden sich im
angefochtenen Gerichtsentscheid einlässlich dargestellt. Es sind dies im
Wesentlichen das Universitätsgesetz (UniG; BSG 436.11) mit ergänzender
Anwendbarkeit der Personalgesetzgebung (Art. 18 Abs. 1 UniG), mithin
insbesondere des kantonalen Personalgesetzes (PG; BSG 153.01). Demgemäss amtet
die Universitätsleitung als Anstellungsbehörde (Art. 39 Abs. 1 lit. h UniG).
Ihr wird in der regierungsrätlichen Verordnung zum UniG (vgl. Art. 81 Abs. 2
lit. d UniG), der so genannten Universitätsverordnung, die Verantwortung für
das Verfahren auferlegt (Art. 61 Abs. 1 UniV; BSG 436.111.1).
4.2. Gemäss Universitätsverordnung und dem von der Universitätsleitung am 18.
Dezember 2012 erlassenen Anstellungsreglement verläuft die Anstellung in zwei
Phasen: In einer ersten Strukturphase werden allgemeine Fragen geklärt
(Schaffung, Veränderung, Aufhebung einer Professur etc.); die personenbezogene
Auswahl erfolgt danach im Rahmen einer zweiten, so genannten Anstellungsphase.
Die Anstellung selbst geschieht in Form eines durch die Universitätsleitung
abgeschlossen öffentlich-rechtlichen Vertrages. Dieser kommt in Abstimmung mit
der Fakultät auf deren Antrag, nach Abschluss der Anstellungsverhandlungen
zustande, wobei dem Antrag in der Regel ein Vorschlag mit den drei
bestgeeigneten Kandidatinnen und Kandidaten beiliegt (Art. 63 Abs. 1 bis 3
UniV). Die Vorbereitung obliegt einer fakultären Wahlkommission, die das
Verfahren vertraulich behandelt; zudem holt die Fakultät vor ihrem Entscheid
mindestens zwei auswärtige Gutachten zu den Leistungen der Kandidatinnen und
Kandidaten ein.
5.
5.1. Die erst seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende (AS 2006 1059)
Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV (vgl. E. 3 hiervor) zählt zu den
Verfahrensgrundrechten. Dazu gehört gleichermassen Art. 29 BV, dessen Abs. 1
als Teilgehalt das Verbot der formellen Rechtsverweigerung umfasst. Im engeren
Sinne liegt eine solche vor, wenn es eine Behörde ausdrücklich ablehnt, eine
Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (BGE 124 V 130 E. 4
S. 133 mit Hinweisen; 107 Ib 160 E. 3b S. 164; Urteil 8C_1012/2010 vom 31. März
2011 E. 3.1; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3.
Aufl. 2016, § 30, Rz. 3033 ff.; Kiener/Kälin, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, § 40,
S. 490; vgl. ferner BGE 134 I 229 E. 2.3 S. 232). Die
Rechtsverweigerungsbeschwerde zielt im Fall ihrer Begründetheit auf die
Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes ab, der in der Weigerung, eine
Verfügung zu erlassen, besteht. Dadurch soll der Zugang zum Rechtsschutz
mittels Erlasses einer Verfügung erst ermöglicht werden (Urteil 9C_502/2008 vom
23. Juli 2008 E. 3.2).
5.2. Die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ihrerseits vermittelt einen
individualrechtlichen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, mithin auf
Beurteilung durch eine richterliche Behörde mit voller Sachverhalts- und
Rechtskontrolle, und zwar unter der Voraussetzung, dass eine Rechtsstreitigkeit
vorliegt. Das Bundesgericht legt den Begriff der Rechtsstreitigkeit dahin aus,
dass die Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten
Rechtsposition stehen muss (BGE 140 II 315 E. 4.4 S. 326; 139 II 185 E. 12.4 S.
218; 137 II 409 E. 4.2 S. 411; 136 I 323 E. 4.3 S. 328 f.; Urteil 1C_517/2016
vom 12. April 2017 E. 4.1). Dies entspricht der herrschenden Lehre. Diese
betont, Art. 29a BV sei als verfassungsmässiges Recht ein Individualrecht; vor
diesem Hintergrund umfasse die Rechtsweggarantie nur Streitigkeiten im
Zusammenhang mit einer individuellen Rechtsbeziehung (Häfelin/Haller/Keller/
Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 845a S. 251;
BERNHARD Waldmann, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a N.
10); daran fehle es beispielsweise beim Streit um die Schliessung einer
Poststelle, auch wenn sich viele dadurch betroffen fühlten und gewisse
rechtliche Vorgaben bestünden (GIOVANNI Biaggini, Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten
sowie dem BGG, 2. Aufl. 2017, Art. 29a Rz. 6). Es müsse sich um Streitigkeiten
über Rechte und Pflichten von natürlichen oder juristischen Personen handeln
(Esther Tophinke, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der
kantonalen Gesetzgebung, ZBl 2006 S. 88 ff., insbes. S. 92). Eine
Rechtsstreitigkeit liege vor, wenn ein Sachverhalt vom Verfassungs-, Gesetzes-
oder Verordnungsrecht erfasst werde oder dies in plausibler und
nachvollziehbarer Weise von einer Partei behauptet werde (Andreas Kley, in: Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a
N. 9; vgl. auch Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., § 28 Rz. 2839 mit Hinweis auf
das "zugehörgie Rechtsprechungsrecht"). Der konkrete Akt müsse - zumindest
indirekt - geeignet sein, den Gesuchsteller in eigenen Rechten zu berühren
(Markus Müller, Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte, in: Pierre Tschannen,
Neue Bundesrechtspflege, Bern 2007, S. 338 ff., S. 352 ff. mit Beispielen);
dies setze eine minimale Intensität voraus, wobei die Schwelle nicht zu hoch,
aber auch nicht so tief angesetzt werden dürfe, dass es zu einer Beschwerdeflut
kommen könne (a.a.O., S. 354). Kölz/Häner/Bertschi (Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 181) betonen, dass es
nicht darum gehe, auf die Rechtsweggarantie die Theorie vom subjektiven
öffentlichen Recht anzuwenden, d.h. nicht verlangt werden könne, dass sich der
Gesuchsteller auf eine Norm berufe, die gerade seinem Schutz dienen solle; es
genüge, wenn in der Sache individuelle Rechte oder Pflichten des Privaten
betroffen seien (ähnlich Waldmann, a.a.O., N. 10). Müller/Schefer (Grundrechte
in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 914 oben) halten ein tatsächliches Interesse
für erforderlich, das "in einem gewissen Näheverhältnis zum Recht steht", wobei
im Einzelfall zu konkretisieren sei, wie eng dieses Verhältnis sein müsse (vgl.
zum Ganzen BGE 143 I 336 E. 4.1 S. 338 f.).
5.3.
5.3.1. Der von Art. 29a BV garantierte Rechtsweg besteht nur im Rahmen der
jeweils geltenden Verfahrensordnung und verbietet es nicht, das Eintreten auf
ein Rechtsmittel von den üblichen Sachurteilsvoraussetzungen abhängig zu machen
(BGE 137 II 409 E. 4.2 S. 411 mit Hinweis; Urteil 2C_871/2015 vom 11. Februar
2016 E. 2.5.3 mit Hinweisen). In der Lehre wird dafür gehalten, dass übermässig
strenge Verfahrensbestimmungen mit der Rechtsweggarantie nicht vereinbar seien
(Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., § 28 Rz. 2836; Müller/ Schefer, a.a.O., S.
915 f.).
5.3.2. Wie bei der Beschwerde in der Sache ist zur
Rechtsverweigerungsbeschwerde nur befugt, wer ein schutzwürdiges Interesse an
der Beurteilung seiner Eingabe hat (BGE 104 Ib 307 E. 2c S. 314; 128 II 34 E.
1b S. 36; Urteil 9C_53/2017 vom 18. August 2017 E. 2.3). Dieses muss nicht nur
bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der
Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (BGE 123 II 285 E. 4 S. 286). Fehlte
das schutzwürdige Interesse schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die
Eingabe nicht einzutreten (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; 137 I 23 E. 1.3 S. 24).
Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche
Situation der beschwerdeführenden Partei durch den Ausgang des Verfahrens
unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4 S. 29 f.; 133 II 409
E. 1.3 S. 413; je mit Hinweisen). Als schutzwürdiges Interesse, das einen
praktischen Nutzen einbringt, kann nicht jedes irgendwie geartete Interesse
bzw. jede entfernte Möglichkeit gelten, dass ein anderer Verfahrensausgang
dereinst noch irgendwo eine Rolle spielen könnte. Vielmehr ist erforderlich,
dass die tatsächliche oder rechtliche Situation der beschwerdeführenden Partei
durch den Ausgang des Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
beeinflusst werden könnte (Urteil 1C_200/2017 vom 10. Juli 2017 E. 2.2).
5.3.3. Das Bundesgericht hat ebenfalls schon erkannt, der mit Art. 29a BV
garantierte Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz werde verletzt,
wenn das anwendbare Verfahrensrecht den Zugang durch ungerechtfertigte
Sachurteilsvoraussetzungen versperre (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Das könne unter
Umständen auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses zutreffen
(Urteil 2C_780/2008 vom 15. Juni 2009 E. 2.3 unter Berufung auf Müller/Schefer,
a.a.O., S. 914 ff.; vgl. ferner Urteil 2C_598/2010 vom 11. März 2011 E. 2.3).
Insbesondere in Zusammenhang mit der Verletzung von EMRK-Garantien verzichtet
das Bundesgericht im Hinblick auf einen wirksamen Rechtsschutz seinerseits auf
das Erfordernis eines aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses (vgl. BGE
137 I 296 E. 4.3 S. 299; Urteil 1C_539/2013 vom 18. März 2014 E. 2.2). Einen
ausnahmsweisen Verzicht in diesem Sinne nimmt es allgemein auch dann an, wenn
sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder
ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig
eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45
mit Hinweis). Eine derartige nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos
gewordenen Anordnung hat sich auf die in Zukunft mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken; die
Rechtsmittelinstanz beurteilt, unter Ausserachtlassen der zufälligen
Modalitäten des obsolet gewordenen Falles, die streitigen Grundsatzfragen,
wobei sich der Klärungsbedarf aber aufgrund der individuellen, potenziell
wiederholbaren Situation des Beschwerdeführers bestimmt (BGE 131 II 670 E. 1.2
S. 674 mit Hinweisen).
5.3.4. Nach ständiger Praxis besteht kein Anspruch auf Behandlung einer
gegenstandslos gewordenen Beschwerde, wenn den geltend gemachten Ansprüchen auf
eine andere Art Rechnung getragen werden kann, z.B. auf dem Wege eines
Entschädigungs- oder Staatshaftungsverfahrens, in dem sich die
Widerrechtlichkeit des haftungsbegründenden Aktes noch thematisieren lässt (BGE
136 III 497 E. 2.4 S. 501; 129 I 139 E. 3 S. 142 f.; 125 I 394 E. 4 und 5 S.
396 ff.; 118 Ia 488 E. 1c S. 491; 110 Ia 140 E. 2a S. 141 f.). Vorbehalten
bleiben anderslautende spezialgesetzliche Vorschriften wie z.B. im
Submissionsrecht (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM]
bzw. Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB]). Generell gilt zwar im Staatshaftungsrecht der Grundsatz der
Einmaligkeit des Rechtsschutzes, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger
Entscheide im Verantwortlichkeitsprozess nicht in Frage gestellt werden kann
(im Bund: Art. 12 VG; für das kantonale Recht s. Urteile 2C_960/2013 vom 28.
Oktober 2014 E. 3.3.2; 2C_158/2010 vom 18. August 2010 E. 2.4). Die Anwendung
dieses Grundsatzes setzt aber voraus, dass der Betroffene überhaupt die
Möglichkeit hatte, den betreffenden Entscheid anzufechten, hiervon jedoch
keinen oder erfolglos Gebrauch gemacht hat; ist jedoch ein Rechtsmittel nicht
geeignet, zu einer Korrektur des umstrittenen Aktes, sondern bloss noch zur
Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit zu führen, bleibt die Überprüfung
dieses Aktes im Staatshaftungsverfahren zulässig, auch wenn von der
entsprechenden Beschwerdemöglichkeit kein Gebrauch gemacht worden ist (BGE 129
I 139 E. 3.1 S. 142; 126 I 144 E. 2 S. 147 f.; 100 Ib 8 E. 2b S. 11; Urteil
2E_2/2013 vom 30. Oktober 2014 E. 5.3.2). Das gilt namentlich auch dann, wenn
das Rechtsmittel gegen die Verfügung mangels eines aktuellen und praktischen
Rechtsschutzinteresses nicht (mehr) möglich ist (BGE 126 I 144 E. 2a S. 147 f.;
Urteile 2A.288/2006 vom 28. August 2006 E. 1.4.1; 2A.64/2003 vom 27. Mai 2003
E. 2.2.3). Mit anderen Worten verleiht die Vorbereitung eines
Verantwortlichkeitsverfahrens einem Rechtsuchenden dem Grundsatz nach keine
Befugnis für die Anfechtung einer Verfügung, wenn ein aktuelles und praktisches
Rechtsschutzinteresse entfallen ist; das Feststellungsbegehren, mit dem die
ursprüngliche Verfügung angefochten wird, ist somit subsidiär zum
Leistungsbegehren im Haftungsverfahren (Urteil 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006
E. 2.1.2 und 2.5, ZBl 107/2006 S. 504). Dieses Konzept genügt auch den
Anforderungen von Art. 6 und 13 EMRK (BGE 126 I 144 E. 3 S. 150 ff.; zit.
Urteil 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.6.1; vgl. zum Ganzen: Urteil
2C_871/2015 vom 11. Februar 2016 E. 2.5.5).
6.
6.1. Die Frage, ob ein abgewiesener Stellenbewerber eine anfechtbare Verfügung
beanspruchen kann, wird in Praxis und Schrifttum seit geraumer Zeit erörtert.
Im Bereich des hier nicht betroffenen Bundespersonalrechts hatte sich das
Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzurteil (A-2757/2009) vom 12. Oktober
2010 eingehend damit befasst und einen entsprechenden Anspruch nach Darlegung
der verschiedenen Teilaspekte und des Standes der Rechtslehre bejaht (BVGE 2010
/53). Das Bundesverwaltungsgericht sah dabei im Umstand keinen Hinderungsgrund,
dass die Arbeitsverhältnisse im Bereich des Bundespersonalrechts seit dem 1.
Januar 2002 mittels öffentlich-rechtlichen Vertrags begründet werden (vgl. Art.
8 Abs. 1 BPG; Art. 25 Abs. 1 BPV), worauf das VwVG mangels hoheitlichen
Handelns nicht anwendbar ist. Zugleich erinnerte es daran, dass ein von zwei
Parteien geschlossener Vertrag durch einen Dritten ("res inter alios acta")
nicht bestritten werden könne. Richtungsweisend für seine Entscheidung waren
hingegen die Entwicklung der Gesetzgebung im Bereich des Vergaberechts (Art. 26
ff. BöB) und des Gleichstellungsgesetzes (Art. 3 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1, 2, 3,
Art. 8 und Art. 13 Abs. 1 und 2 GlG) sowie insbesondere die Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV), deren Geltung im Bereich des Bundespersonalrechts weder
sachgesetzlich noch durch Art. 3 lit. b VwVG aufgehoben werde (vgl. auch Art.
33 lit. a VGG). Dies und der Umstand, dass eine Anstellung nicht nur
öffentliche Interessen des Arbeitgebers, sondern ebenso die privaten Interessen
des abgewiesenen Bewerbers berührt, veranlassten das Gericht schliesslich dazu,
diesem ein schutzwürdiges Interesse zuzugestehen. Dem habe die Behörde
wenigstens auf Verlangen mit einer auf Nicht-Anstellung lautenden
Feststellungsverfügung (Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 Abs. 1 und 2 VwVG)
Rechnung zu tragen.
Im Schrifttum wurde dieser Entscheid begrüsst (vgl. die Besprechungen von
Tobias Jaag, AJP 2011 S. 421 f. sowie von Peter Helbling, in Jahrbuch 2011
Verwaltungsorganisationsrecht - Staatshaftungsrecht - öffentliches Dienstrecht,
S. 155 ff.; vgl. ferner Hänni/Meier, Der Rechtsschutz im öffentlichen
Personalrecht, in: Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S. 153 f.
und Daniela Thurnherr, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Zürich
2013, § 10 Rz. 728). Dem damit im Bereich des Bundespersonalrechts eröffneten
gerichtlichen Rechtsweg schob der Gesetzgeber freilich einen Riegel: So hält
der am 1. Juli 2013 in Kraft getretene Art. 34 Abs. 3 BPG nunmehr
unmissverständlich fest, dass abgewiesene Stellenbewerberinnen und
Stellenbewerber keinen Anspruch auf den Erlass einer anfechtbaren Verfügung
haben (AS 2013 1493; BBl 2011 6703; vgl. Urteil 8C_199/2014 vom 5. September
2014 E. 5; Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, 3. Aufl. 2017, S. 16 Fn. 85
mit weiteren Hinweisen; vgl. ferner Urs Bürgi/Gudrun Bürgi-Schneider, in Bürgi/
Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017, § 8
Rz. 255; ausdrücklich zustimmend: René Wiederkehr/Stefan Eggenschwiler, Die
allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, Bern 2018, Rz. 253). Damit schuf der
Bundesgesetzgeber für seinen Zuständigkeitsbereich die in Art. 29a (Satz 2) BV
vorbehaltene gesetzliche Grundlage für einen Ausschluss der gerichtlichen
Überprüfung einer Nichtanstellung.
6.2.
6.2.1. Das Bundesgericht seinerseits hatte sich in den Urteilen 8C_353/2013 vom
28. August 2013 und 8C_199/2014 vom 5. September 2014 mit der Anfechtung eines
regierungsrätlichen Wahlbeschlusses betreffend die Bestellung der
Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen
(Amtsdauer 2012 bis 2016) zu befassen. Die Vorinstanz war auf die von zwei zur
Wiederwahl stehenden übergangenen Bewerbern erhobene Beschwerde gestützt auf
das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht eingetreten. Darin erblickte
das Bundesgericht im ersten der genannten Urteile eine Verletzung der
Rechtsweggarantie, die sich auch durch die eng auszulegende Ausnahmeregelung
des Art. 86 Abs. 3 BGG, wonach es bei Entscheiden vorwiegend politischen
Charakters keiner gerichtlichen Vorinstanz bedarf, nicht abwenden lasse. Zwar
verfüge der Regierungsrat als Wahlbehörde über ein weites Ermessen, womit eine
inhaltliche Korrektur durch das Gericht nur ausnahmsweise erfolgen dürfte.
Prüfbar seien aber jedenfalls der korrekte Verfahrensablauf und dabei
namentlich die Einhaltung des Fairnessgebotes, einschliesslich des Anspruchs
auf rechtliches Gehör (E. 6.3.1).
6.2.2.
6.2.2.1. Auf die bundesgerichtliche Rückweisung hin trat das St. Galler
Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ein und wies diese ab, dies indes mit der
Feststellung, dass die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer verletzt worden
seien. Diese wandten sich erneut an das Bundesgericht mit dem Begehren, der
regierungsrätliche Wahlbeschluss sei aufzuheben; eventuell sei anzuordnen, dass
sie für die Amtsdauer 2012 bis 2016 wiedergewählt würden. Das Bundesgericht
prüfte und verneinte im zweitgenannten Urteil 8C_199/2014 die geltend gemachte
Verletzung kantonaler Ausstandsvorschriften. Auf die Rüge hin, durch die
mangelnde schriftliche Eröffnung und Begründung einer Verfügung bezüglich
Nichtwahl habe der Regierungsrat den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
hielt es fest, es könne offen bleiben, ob abgewiesene Bewerber Anspruch auf
eine anfechtbare Verfügung hätten (E. 5 mit Hinweis auf Art. 34 Abs. 3 BPG).
Soweit die Beschwerdeführer auf die Aufhebung des Wahlbeschlusses abzielten,
erinnerte das Bundesgericht zunächst (vgl. E. 6.1) an die vorinstanzlichen
Erwägungen, wonach Gegenstand des Verfahrens einzig die Nichtwiederwahl der
Beschwerdeführer bilden könne. Ein praktikables Verfahren zur Begründung eines
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses setze voraus, dass auf
Wahlbeschlüsse nicht zurückgekommen werden könne. Andernfalls liessen sich
Stellen nur unter Berücksichtigung der Dauer allfälliger Rechtsmittelverfahren
oder unter dem Vorbehalt der Rechtskraft des Wahlbeschlusses besetzen. Eine
solche Ungewissheit widerspräche dem öffentlichen Interesse an der Funktion der
zu wählenden Gremien. Die Verletzung von Verfahrensrechten könne nicht die Wahl
der betroffenen Personen zur Folge haben.
6.2.2.2. Das Bundesgericht wandte sich im nämlichen Urteil hernach der Frage zu
(vgl. E. 6.2), ob ein Wahlbeschluss in diesem Sinne in jedem Fall und unter
allen Umständen rechtsbeständig sei. So wäre etwa möglich, dass sich eine
Wahlbehörde nicht an die mit der Ausschreibung verbundenen Wahlvoraussetzungen
halte oder sich von unsachlichen Kriterien leiten lasse; denkbar wären auch
Interessenkollisionen oder andere Wahlausschlussgründe von gewählten
Mitgliedern. Daraus könnte sich ergeben, dass einzelne Personen oder ein
Gremium als Ganzes die gesetzlichen Aufgaben nicht oder nur unzureichend
wahrzunehmen vermöchten, was dem Gebot einer rechtsstaatlich konstituierten und
funktionierenden Verwaltung widerspräche. Eine solche Wahl verletzte daher
nicht nur die Verfahrensrechte von einzelnen Bewerbern, sondern sie verstiesse
als solche gegen wichtige öffentliche Interessen. Diesfalls entspräche es
allenfalls dem Gemeinwohl, einen entsprechenden Beschluss auf Beschwerde hin
oder von Amtes wegen aufzuheben. Die Aufhebung eines solchen Wahlbeschlusses
hätte aber nicht etwa zur Folge, dass die nicht berücksichtigten Konkurrenten
automatisch an die Stelle der gewählten Mitglieder eines Gremiums treten
könnten. Vielmehr wäre das Wahlverfahren ganz oder teilweise zu wiederholen.
6.2.2.3. Im konkreten Fall sah sich das Bundesgericht (vgl. E. 6.3) mangels
entsprechender Vorbringen nicht zur Überprüfung veranlasst, ob ein die
Funktionsfähigkeit der Verwaltung tangierender Wahlbeschluss vorliege. Darüber
hinaus erwog es, dass selbst bei einer schweren Verletzung von
Verfahrensrechten keine Grundlage für die Aufhebung des Wahlbeschlusses
bestünde. In einem Wahlverfahren gehe es nicht darum, Rechtsansprüche von
Kandidaten zu beurteilen. Zwar hätten die Kandidaten Anspruch auf ein
rechtskonformes Verfahren. Dies besage aber nicht, dass sie gewählt oder
wiedergewählt werden müssten, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen
erfüllten (vgl. BGE 123 I 41 E. 5c/bb S. 43 f.; 112 Ia 174 E. 3c S. 178; Urteil
1P.133/2006 vom 10. März 2006 E. 1.2). Vielmehr habe die zuständige Wahlbehörde
das Recht und die Pflicht, eine Auswahl aus dem Kreis der Kandidierenden zu
treffen. Bei einer Vielzahl von Bewerbungen könnten notgedrungen nicht alle
berücksichtigt werden. Die Wahlbehörde verfüge bei ihrem Entscheid über ein
weites Ermessen (in dieser Sache ergangenes Urteil 8C_353/2013 vom 28. August
2013 E. 6.3.1; vgl. auch BGE 138 I 321). Das gute Funktionieren des von ihr
ernannten Gremiums falle denn auch in ihren Verantwortungsbereich und liege in
ihrem Interesse. Zu Recht habe die Vorinstanz in diesem Zusammenhang weiter
darauf hingewiesen, dass nach der Personalgesetzgebung des Kantons St. Gallen
ein Anstellungsverhältnis selbst dann nicht weiter bestehe, wenn es durch eine
missbräuchliche Kündigung aufgelöst werde. Auch in diesem Fall entstünden für
die Betroffenen höchstens Entschädigungsansprüche. Fehle es an einem
Rechtsanspruch auf Weiterbeschäftigung selbst bei einer unrechtmässigen
Kündigung, sei ein solcher bei einer Erneuerungswahl erst recht
auszuschliessen. Eine bundesrechtliche oder kantonale verfassungsrechtliche
Grundlage, welche etwas anderes gebieten würde, sei nicht ersichtlich und werde
nicht geltend gemacht.
7.
7.1. Im vorliegenden Fall hielt das Verwaltungsgericht fest, dass das kantonale
Recht - anders als der Bund - keine eigene Regelung zum Rechtsschutz
abgewiesener Stellenbewerber kenne. Nach bernischem Personalgesetz (Art. 108
Abs. 1 PG) gelte für den Rechtsweg, vorbehältlich abweichender
personalgesetzlicher Bestimmung, das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG; BSG
155.21). Dessen Verfügungsbegriff setze die typischen materiellen
Strukturmerkmale voraus, wobei sich die Praxis in erster Linie an der
Umschreibung in Art. 5 VwVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung orientiere.
Ob der negative Ausgang des Stellenbewerbungsverfahrens demgemäss eine
Verfügung bzw. eine verfügungsfähige Angelegenheit darstelle, habe das
Verwaltungsgericht bislang nicht entschieden und könne auch im vorliegenden
Verfahren dahin stehen.
7.2.
7.2.1. Aufgrund des Umstandes, dass der Anstellungsvertrag zwischen der
Universität und dem Nachfolger bereits am 27. April 2015 zustande kam, stellte
das Verwaltungsgericht die Frage nach dem schutzwürdigen Interesse an einer
"Gestaltungsverfügung". Denn nur unter der Voraussetzung, dass die Anstellung
rückgängig gemacht und das Anstellungsverfahren wiederholt werden könne,
erhielte die übergangene Mitbewerberin eine neue Chance, angestellt zu werden,
was das kantonale Gericht mit Entscheiden des Aargauer Regierungsrates (ZBl
1993 S. 15 E. 2) und des Walliser Kantonsgerichts (ZWR 1985 S. 28 E. 3.3)
untermauerte.
7.2.2. Des Weiteren orientierte sich die Vorinstanz an den soeben (vgl. E.
6.2.2) wiedergegebenen bundesgerichtlichen Erwägungen im Urteil 8C_199/2014 vom
5. September 2014. Der öffentlich-rechtliche Anstellungsvertrag schaffe eine
gegenseitige Vertrauensbasis. Vorbehältlich besonderer Vorkommnisse dürften die
Vertragsparteien davon ausgehen, dass der Vertrag, so wie abgeschlossen,
tatsächlich eingehalten werde und Bestand habe (vgl. Urteil 1C_168/2008 vom 21.
April 2009, in ZBl 2010 S. 56 E. 5.2). Allfällige Mängel des
Anstellungsverfahrens bedeuteten mithin auch nach den allgemeinen Grundsätzen
noch nicht ohne Weiteres, dass der Vertrag anfechtbar, widerrufbar oder gar
nichtig sei (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.
Aufl. 2014, § 35 Rz. 5 ff.).
Die Beschwerdeführerin rüge zwar verschiedene Unregelmässigkeiten und
"willkürliche Entscheidungen", insbesondere was die Beurteilung ihres
wissenschaftlichen Leistungsausweises angehe. Sie mache jedoch nicht geltend,
dass diese behaupteten Fehler zur Ernennung eines Bewerbers geführt hätten, der
die gesetzlichen Vorgaben nicht erfülle. Ebenso wenig lege sie dar, weshalb der
Anstellungsentscheid wichtigen öffentlichen Interessen widersprechen solle.
Unter diesen Umständen sei von der "Beständigkeit des Anstellungsentscheides"
auszugehen. Die mit dem Hauptbegehren beantragte Korrektur und die Wiederholung
des Anstellungsverfahrens könne sie folglich nicht mehr erwirken. Daran vermöge
weder die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV noch diejenige nach Art. 6 Ziff.
1 EMRK etwas zu ändern, da diese Bestimmungen ihrerseits keine
materiellrechtlichen Positionen vermittelten. Desgleichen falle der gestützt
auf Art. 25a VwVG bestehende Beseitigungsanspruch gegen realfaktisches
Verwaltungshandeln ausser Betracht. Denn abgesehen davon, dass diese
bundesrechtliche Bestimmung im kantonalen Verfahren nicht anwendbar sei, würde
der Beseitigungsanspruch aufgrund der Rechtsbeständigkeit des
"Anstellungsentscheides" ohnehin ins Leere zielen.
8.
8.1. Wie gesehen verwendete das kantonale Gericht in Bezug auf den Hauptantrag
der Beschwerdeführerin den Begriff "Gestaltungsverfügung". Auf diese Weise
brachte es zum Ausdruck, dass damit - im Gegensatz zu einer blossen
Feststellungsverfügung - noch auf das Ergebnis des Berufungsverfahrens positiv
eingewirkt, mithin eine Korrektur des Wahlergebnisses erreicht werden könnte.
Konkret zielt denn auch die Beschwerdeführerin darauf ab, ihr Ausscheiden aus
dem Berufungsverfahren abzuwenden und in einem Folgeschritt letztlich ihre
Anstellung zu erwirken, was unter den hier gegebenen Umständen die Auflösung
des Anstellungsverhältnisses mit dem bereits gewählten Nachfolger erfordern
würde. Dabei bestehen zusätzliche verfahrensrechtliche Erschwernisse in
zweierlei Hinsicht: Zum einen steht am Ursprung des vorliegenden Rechtsstreits
nicht ein "Wahlakt", der als solches ("uno actu") sowohl die
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin als auch die Anstellung des
Nachfolgers umfasste. Das Verfahrens verlief vielmehr gestaffelt ab, so dass im
Zeitpunkt des Ausscheidens der Beschwerdeführerin nebst ihr noch weitere
verbleibende Kandidaten Aussicht auf die zu besetzende Stelle haben konnten.
Zum andern kommt dazu, dass die Anstellung des Nachfolgers nicht in Form oder
Gestalt eines Wahlaktes bzw. einer ("mitwirkungsbedürftigen") Verfügung
zustande kam (Tschannen/ Zimmerli/Müller, a.a.O., § 28 Rz. 72; FRITZ Gygi,
Verwaltungsrecht - Eine Einführung, Bern 1986, S. 127), sondern in derjenigen
eines öffentlich-rechtlichen Vertrags. Ob und vor allem wie hier für
nichtberücksichtigte Dritte eine Rechtsschutzmöglichkeit bestehen kann, liegt
nach aktuellem Diskussionsstand nicht in allen Teilen klar zutage, zumal dort,
wo der Vertrag mit dem Nachfolger bereits geschlossen ist (vgl. aus der
jüngeren Lehre: Thurnherr, a.a.O., § 10 Rz. 715 ff.; zur Situation vor
Vertragsschluss: vgl. a.a.O., § 10 Rz. 711 ff.; zur so genannten
Zweistufentheorie und anderen Lösungsansätzen vgl. a.a.O., § 3 Rz. 101 ff.;
ferner Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 34 Rz. 5 f.; Häfelin/Müller/
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, § 18 Rz. 1372, § 19 Rz.
1401 ff.; Bernhard Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV
152/2016 S. 102 f. sowie Urteil 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2).
8.2. Ob die vom Bundesgericht im Urteil 8C_199/2014 vom 5. September 2014 in
Zusammenhang mit einer im Rahmen ein und desselben Aktes ("uno actu") erfolgten
Wahl/Nicht-Wahl angestellten Überlegungen (vgl. E. 6.2.2 hiervor) im
vorliegenden Fall wirklich zielführend sind, scheint mit Blick auf die soeben
geschilderten Umstände fraglich, kann aber offen bleiben. Ebenso mag die Frage
dahin stehen, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus dem
Bewerbungsverfahren Anspruch auf eine anfechtbare Verfügung gehabt hätte. Denn
auch unter Berücksichtigung von Art. 29a BV kann der Vorinstanz keine
Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie bei der gegebenen
spezifischen Sachlage ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung
der betreffenden Frage verneint hat. Die Annahme, dass die Beschwerdeführerin
einen Anspruch auf Anstellung hätte, fällt ausser Betracht und wird von ihrer
Seite auch gar nicht behauptet. Hinzu kommt, dass am 27. April 2015, als der
Vertrag mit dem Nachfolger zustande kam, keine Anordnung im Raum stand, die
diesen Vertragsschluss nicht zugelassen hätte. Ein praktischer Nutzen in Form
eines noch erlangbaren Zugangs zur betreffenden Stelle stand damit im Zeitpunkt
der vorinstanzlichen Beurteilung nicht mehr in Aussicht und hatte bereits in
demjenigen der Beschwerdeerhebung an die Vorinstanz nicht mehr bestanden. Dabei
hat sich das kantonale Gericht mit Blick auf die erwogene Möglichkeit einer
weitergehenden Intervention immerhin mit der Frage befasst, ob der Vertrag mit
dem Nachfolger allenfalls noch aufgehoben werden könnte. Einen ausreichenden
Grund dafür hat es in den allenfalls bestehenden Verfahrensmängeln jedoch nicht
gesehen, nachdem darüber hinaus nichts vorgebracht war, was gegen die
"Wählbarkeit" des Nachfolgers oder auf die Unvereinbarkeit des
"Anstellungsentscheides" mit öffentlichen Interessen hätte schliessen lassen.
Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Sachverhalt offensichtlich
unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig festgestellt hätte, wird von der
Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Ebenso wenig ist eine willkürliche
Anwendung kantonalen (Verfahrens-) Rechts hinreichend dargetan. Davon abgesehen
trifft nicht zu, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall aufgrund der
Rechtsweggarantie zu einer weiteren Prüfung bzw. zu weitergehenden Anordnungen
gehalten gewesen wäre. Insbesondere kann in den Verfahrensgrundrechten der
abgewiesenen Bewerber keine Grundlage dafür erblickt werden, um bei der
gegebenen Konstellation in vertragliche Rechtsverhältnisse mit Dritten
eingreifen zu können. Derlei gebietet weder Art. 29a BV noch Art. 26 KV-BE,
über dessen konkreten Gehalt, insbesondere im Vergleich zu Art. 29 BV, sich die
Beschwerde nicht weiter auslässt. Selbst mit Blick darauf, dass das
Anstellungsverhältnis mit dem Nachfolger aus sachlich vertretbaren Gründen
kündbar sein mag, sind in dieser Hinsicht nicht nur dessen Vertrauen in den
Fortbestand des betreffenden Verhältnisses und die Rechtssicherheit zu
berücksichtigen, sondern vor allem auch die öffentlichen Interessen an einem
beförderlichen Ablauf des Berufungsverfahrens (vgl. Urteil 8C_199/2014 vom 5.
September 2014 E. 6.1). Dies alles ist insgesamt höher zu gewichten als das
private Interesse der Beschwerdeführerin an der Erlangung der Stelle bzw. der
Wiederholung des Anstellungsverfahrens.
8.3. Einzuräumen ist, dass der Rechtsschutz in einem "Verteilungsverfahren"
(vgl. zum Begriff: Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, 3. Teil § 3 Rz. 998 ff.; Thurnherr, a.a.O., § 10 Rz. 722 ff.) für
abgewiesene Bewerber wie im vorliegenden Fall dann als unwirksam empfunden
werden mag, wenn diese aufgrund des gegebenen Verfahrensgangs keine Chance auf
Zugang zur betreffenden Stelle mehr erwirken können (vgl. die bereits von FRITZ
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 159 sowie PIERRE Moor,
Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 214 ff. geäusserte Kritik an der
bislang herrschenden Sicht, wonach die Wahlverfügung irreversibel sei). Dies
zeigt sich akzentuiert in jenen Fällen, wo - wie vorliegend - die angebotenen
verfügbaren Stellen besonders knapp sind, was sich fast zwangsläufig umgekehrt
proportional auf die fachlichen und menschlichen Anforderungen an deren Inhaber
(und die Bewerbenden) auswirkt. So gesehen ist in diesem Zusammenhang gewiss
von einer starken Betroffenheit in faktischen Interessen auszugehen. Rechtlich
geschützte Positionen stehen dabei immerhin in der Weise im Blickpunkt, als es
im Wesentlichen um rechtsgleiche Behandlung, einschliesslich pflichtgemässer
("rechtlich gebundener") Ermessensausübung, und um die Einhaltung der
einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorgaben geht (vgl. bereits Urteil 8C_353/
2013 vom 28. August 2013 E. 6.3.1 a.E.). Wie hiervor gezeigt (E. 6.2.2.1), gilt
es dabei freilich auch öffentliche Interessen zu beachten, insbesondere im
Hinblick auf die Gewährleistung rascher Abläufe und deren Planbarkeit (vgl.
nebst dem schon zitierten Urteil 8C_199/2014 vom 5. September 2014 bereits
ANDRÉ Grisel, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, S. 475).
In erster Linie scheint daher der Gesetzgeber zur Schaffung einer sachgerechten
Verfahrensordnung berufen, die den verschiedenen Interessenlagen angemessen
Rechnung trägt (vgl. Helbling, a.a.O., S. 161). Als Orientierungshilfe mag ihm
dabei die schon erwähnte Zweistufentheorie dienen (vgl. auch Jaag, a.a.O., S.
422 sowie Thurnherr, a.a.O., § 3 Rz. 101 ff.). Dabei folgt allerdings aus Art.
29a BV jedenfalls keine zwingende Verpflichtung, diese Ordnung in einer Weise
auszugestalten, dass sie dem abgewiesenen Bewerber im Falle erfolgreicher
Beschwerdeführung unmittelbar den Zugang zur betreffenden Stelle verschaffen
könnte. Derlei wäre mit dem zu respektierenden Ermessen des anstellenden Organs
nicht zu vereinbaren und im Übrigen insoweit überschiessend, als kein
eigentlicher Anspruch auf die Erlangung der Stelle besteht.
9.
9.1.
9.1.1. Ausgehend vom Eventualbegehren der Beschwerdeführerin prüfte das
kantonale Gericht sodann die Frage, ob ihr ein Anspruch auf Erlass einer
Feststellungsverfügung zustehe. Dabei erkannte es immerhin insoweit auf eine
Rechtsverweigerung, als die Beschwerdeführerin eine Anstellungsdiskriminierung
nach Art. 3 GlG geltend gemacht hatte. Denn dafür sieht Art. 5 Abs. 2 GlG eine
Entschädigung vor, die gemäss Art. 13 Abs. 2 GlG direkt mit Beschwerde gegen
die abweisende Verfügung verlangt werden kann (vgl. Urteile 8C_821/2016 vom 26.
Januar 2018 E. 4 sowie 2P.277/2004 vom 19. Januar 2006 E. 1.3).
Darüber hinaus verneinte die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse am Erlass
einer Feststellungsverfügung. Zum einen bestehe keine spezialgesetzliche
Grundlage dafür, zum andern fehle es mit Blick auf die allgemeinen
verfahrensrechtlichen Grundsätze an einem individuellen oder öffentlichen
Feststellungsinteresse. Diesbezüglich orientierte sich die Vorinstanz an der
Praxis (vgl. E. 5.3.3 hiervor), wonach ein Bedürfnis nach Klärung der
Rechtslage bzw. ein Rechtsschutzinteresse auch dann bestehen kann, wenn es als
solches nicht mehr aktuell ist. Ob es dabei um Fragen grundsätzlicher Art im
Zuge potenziell wiederholbarer Situationen gehe oder um die mögliche Verletzung
von EMRK-Ansprüchen bzw. die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes: So
oder so brauche es stets ein schutzwüdiges Interesse, sei es aus Sicht des
Betroffenen, sei es aus Sicht der Allgemeinheit.
9.1.2. Was die individuellen Interessen im Einzelnen anbelangt, liess das
kantonale Gericht blosse Gerechtigkeitsüberlegungen oder die Steigerung der
Akzeptanz durch Klärung der Rechtslage nicht gelten. Die von der
Beschwerdeführerin angestrebte Wiederherstellung ihres beruflichen Rufes
beleuchtete es sodann aus Sicht von Art. 28 ZGB sowie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK,
dies in Zusammenhang mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Diesbezüglich habe die
Rechtsprechung ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse an der Klärung der
Frage bejaht, ob sich eine Person gesetzwidrig verhalten habe (BGE 136 II 304
E. 2.3.1 S. 312 f.; BVGE 2012/33 E. 1.2). In einer damit vergleichbaren
Situation befinde sich die Beschwerdeführerin nicht. Jede Bewerbung um eine
Stelle berge das Risiko in sich, abgewiesen zu werden, und die
Beschwerdeführerin zeige nicht auf, weshalb bei ihr anderes gelten solle.
Insbesondere leuchte nicht ein, inwiefern die Bewertung ihrer
wissenschaftlichen Leistung eine Bedeutung über das konkrete
Anstellungsverfahren hinaus entfalte. In dieser Hinsicht lasse sich der Fall
auch nicht mit einer Prüfungsbewertung vergleichen, zumal nicht dargetan oder
ersichtlich sei, inwieweit der weitere berufliche Werdegang der
Beschwerdeführerin gefährdet sein könnte. Damit lasse sich - mangels einer
ernsthaften Streitigkeit im Sinne dieser Bestimmung - auch aus Art. 6 Ziff. 1
EMRK nichts ableiten. Soweit der Beschwerdeführerin durch das Vorgehen der
Universität infolge Persönlichkeitsverletzung oder aus anderen (auch ausserhalb
der Geschlechterdiskriminierung liegenden) Gründen, ein Schaden erwachsen sei,
stehe ihr die Möglichkeit offen, dies im Rahmen eines eigenen
Verantwortlichkeitsprozesses zu verfolgen. Gegenüber einem solchen
Leistungsbegehren sei dasjenige auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gemäss
kantonaler Rechtsprechung subsidiär.
9.1.3. Hinsichtlich des öffentlichen Interesses an der Feststellung der
Rechtslage erwog das kantonale Gericht, ein solches lasse sich nicht damit
begründen, aus verfahrensrechtlichen Gründen bestehe allgemein eine Pflicht zum
Verfügungserlass, um den Rechtsweg zu öffnen. Rein abstrakte Rechtsfragen ohne
konkrete Rechtsfolgen seien von den Behörden nicht zu behandeln (statt vieler:
BGE 137 II 199 E. 6.5 S. 218 f.). Es frage sich vielmehr, ob die
Beschwerdeführerin eine Feststellung darüber erwirken könne, ob ihre
Verfahrensrechte im Anstellungsverfahren verletzt worden seien. Ob dies mit
Blick auf die Grundsätzlichkeit der Fragestellung ein öffentliches
Feststellungsinteresse begründe, sei aufgrund der individuellen, potenziell
wiederholbaren Situation der beschwerdeführenden Person zu bestimmen. Insofern
sei zu berücksichtigen, dass das der Streitsache zugrunde liegende
Anstellungsverfahren mit der Ernennung des Nachfolgers beendet worden sei. Eine
allfällige Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten der
Beschwerdeführerin würde mit Blick auf ein neues Anstellungsverfahren keine
Wirkungen zeitigen. Selbst wenn in absehbarer Zeit an der Universität Bern
wieder eine für sie in Frage kommende Professur zu besetzen wäre, würde sich
die Ausgangslage anders präsentieren: Die Besetzung einer Professur verlange
nach einem neuen Strukturentscheid und in der Regel nach einer neuen
Ausschreibung. Zudem bestelle die Fakultät eine neu zusammengesetzte
Wahlkommission, die den Anstellungsantrag vorbereite. In einem künftigen
Verfahren wäre somit die Eignung der Beschwerdeführerin mitsamt ihrem
wissenschaftlichen Leistungsausweis für die zu besetzende Stelle neu
abzuklären, ohne dass auf die Erkenntnisse des streitbetroffenen Verfahrens
abgestellt werden müsste. Gemäss Anstellungsreglement behandle die fakultäre
Wahlkommission die Verfahren vertraulich, und es gelte das Wahlgeheimnis. Würde
sich die Beschwerdeführerin nochmals für eine Professur an der Universität Bern
oder andernorts bewerben, hätte sie sich einer völlig neuen Ausgangslage zu
stellen. Damit sei keine Fragestellung von grundsätzlicher Bedeutung
aufgeworfen, an deren Beantwortung ein öffentliches Feststellungsinteresse
bestehe.
9.2.
9.2.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die dergestalt begründete
Verneinung eines Feststellungsinteresses. Eine einlässliche Befassung mit den
vorinstanzlichen Erwägungen findet in diesem Zusammenhang jedoch nicht statt.
Weder zeigt sie auf, inwiefern sich aus der BV oder EMRK etwas anderes ergeben
könnte, noch führt sie aus, inwiefern die Vorinstanz entsprechenden Vorgaben
zuwider gehandelt haben könnte. Vielmehr begnügt sie sich mit der Darlegung
ihrer eigenen Sicht der Rechtslage, ohne dass sie sich mit den fundierten
Ausführungen im angefochtenen Gerichtsentscheid näher befassen würde. Damit
vermag die Beschwerdeführerin in diesem Punkt schon den
Begründungsanforderungen kaum zu genügen. Denn Art. 42 Abs. 2 BGG verlangt,
dass in der Beschwerde die vorinstanzlichen Entscheidgründe erörtert werden und
genau angegeben wird, worin eine Rechtsverletzung bestehen könnte; zudem
erkennt das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur dann auf eine
Verletzung von Grundrechten, wenn eine entsprechende Rüge erhoben und
ausreichend begründet wird (vgl. BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 367 f.; vgl. auch
BGE 142 I 99 E. 1.7.1 S. 101; je mit Hinweisen).
9.2.2. Dies gilt zunächst in Bezug auf die vorinstanzliche Beurteilung der
individuellen Interessenlage der Beschwerdeführerin. In dieser Hinsicht fällt
zwar auf, dass sich das kantonale Gericht schwergewichtig am
Persönlichkeitsschutz orientierte, wie er insbesondere auch als Teilgehalt in
Art. 8 Ziff. 1 EMRK verbrieft ist. Inwiefern darüber hinaus eine von derart
konkreten individualrechtlichen Positionen losgelöste gerichtliche Prüfung
erfolgen sollte, wird im angefochtenen Gerichtsentscheid nicht vertieft.
Angesprochen sind damit das Interesse der Beschwerdeführerin an der Einhaltung
der verfahrensrechtlichen Vorgaben (einschliesslich der Regeln über Ausstand
und Befangenheit), des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 Abs. 1 BV)
und Diskriminierungsverbotes (Art. 8 Abs. 2 BV), des Willkürverbots sowie des
Gebots von Treu und Glauben (Art. 9 BV), einschliesslich der Gebote von
Transparenz und Fairness. Gerade diese Aspekte sind es ja, die in Zusammenhang
mit dem Rechtsschutz für abgewiesene Stellenbewerber, namentlich im Hinblick
auf Art. 29a BV hervorgehoben werden (vgl. zum Teil bereits Urteil 8C_353/2013
vom 28. August 2013 E. 6.3; Jaag, a.a.O., S. 422 sowie Helbling, a.a.O., S.
159, 161). Eine Bezugnahme hierauf findet jedoch in der Beschwerde im Kontext
mit der beantragten Feststellungsverfügung nicht statt. Davon abgesehen verwies
die Vorinstanz explizit auf den durch das Staatshaftungsrecht vermittelten
Rechtsschutz, wozu das Feststellungsbegehren bezüglich des ursprünglichen Aktes
auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung subsidiär ist (vgl. E. 5.3.4 mit
Hinweisen; vgl. ferner Urteil 2C_596/2010 vom 11. März 2011 E. 3.2). Der
haftungsrechtliche Rechtsschutz verläuft im Kanton Bern grundsätzlich über den
Weg der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege und vermag unter Umständen auch
Ausgleich für immaterielle Unbill zu verschaffen (vgl. Jürg Wichtermann,
Staatshaftungsrecht, in: Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2.
Aufl. 2013, S. 125 Rz. 60, S. 136 ff.). Auch damit befasst sich die Beschwerde
in keiner Weise. Insbesondere wird nicht aufgezeigt, dass dieser Rechtsschutz
nicht gleichwertig sein könnte (betreffend Nachweis der Widerrechtlichkeit vgl.
Urteil 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.6.3) bzw. weshalb er den aus der
Rechtsweggarantie fliessenden Vorgaben nicht genügen würde.
9.2.3. Die Verletzung der Verfahrensrechte thematisierte das kantonale Gericht
in Zusammenhang mit dem allgemeinen öffentlichen Interesse. Soweit es dabei
einen Konnex zu der individuellen, potenziell wiederholbaren Situation der
beschwerdeführenden Person verlangte, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt,
inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen Bundesrecht, insbesondere der
Rechtsweggarantie zuwider laufen könnten. Insbesondere der in der Beschwerde
enthaltene Hinweis auf das Urteil 1P.624/2000 vom 9. Januar 2001 vermag hier
nicht zu genügen. Dass die Beschwerdeführerin in einem allfälligen künftigen
Bewerbungsverfahren von einer personell anders besetzten fakultären
Wahlkommission nach analoger Verfahrensweise wiederum gleich beurteilt würde,
liegt keineswegs auf der Hand.
10.
Damit dringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht nicht durch, weshalb
ihre Beschwerde - soweit darauf einzutreten ist - abgewiesen wird. Bei diesem
Verfahrensausgang hat sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, und der Erziehungsdirektion des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. März 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch
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