I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.574/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_574/2017
Arrêt du 4 septembre 2018
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mmes les Juges fédéraux Maillard, Président, Frésard, Heine, Wirthlin et
Viscione.
Greffière : Mme Castella.
Participants à la procédure
Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève,
recourante,
contre
A.________,
représentée par Me Magali Buser, avocate,
intimée.
Objet
Assurance-chômage (indemnité de chômage),
recours contre le jugement de la Chambre des assurances sociales de la Cour de
justice de la République et canton de Genève du 30 juin 2017 (A/277/2017 ATAS/
611/2017).
Faits :
A.
Le 1 ^er septembre 2016, A.________, mariée et mère de deux enfants, s'est
inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'office cantonal genevois de
l'emploi et a sollicité l'octroi d'une indemnité de chômage. Dans le formulaire
de demande d'indemnité, elle indiquait avoir travaillé comme aide de cuisine au
service de B.________ SA du 5 novembre 2011 au 31 janvier 2016. Elle a répondu
par l'affirmative à la question "Avez-vous, vous, votre conjoint [...] une
participation financière à l'entreprise de votre ancien employeur ou êtes-vous,
votre conjoint [...] membre d'un organe supérieur de décision de l'entreprise
[...] ?". Son contrat avait été résilié par lettre du 20 décembre 2015 en
raison d'une réorganisation de l'effectif. En outre, avant le dépôt de sa
demande, l'assurée avait subi une incapacité de travail du 20 décembre 2015 au
31 août 2016 pour laquelle elle avait perçu des indemnités journalières de
l'assurance-accident.
Par décision du 24 octobre 2016, la caisse cantonale genevoise de chômage
(ci-après: la caisse) a refusé d'allouer des prestations à l'assurée au motif
que son époux était propriétaire de la société l'ayant licenciée.
A.________ s'est opposée à cette décision, invoquant en particulier une mesure
d'éloignement prise à l'encontre de son époux et la rupture totale des liens
avec celui-ci et la société en cause. Après avoir requis l'avis du Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO), la caisse a rejeté l'opposition par une nouvelle
décision du 22 décembre 2016.
B.
Par jugement du 30 juin 2017, la Chambre des assurances sociales de la Cour de
justice de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours,
au sens des considérants, et a renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle
décision.
C.
La caisse forme un recours en matière de droit public, dans lequel elle conclut
à l'annulation du jugement cantonal du 30 juin 2017 et à la confirmation de sa
décision sur opposition du 22 décembre 2016. Préalablement, elle requiert
l'attribution de l'effet suspensif à son recours.
L'intimée conclut au rejet du recours et demande le bénéfice de l'assistance
judiciaire. La cour cantonale et le SECO ne se sont pas déterminés.
D.
Par ordonnance du 18 octobre 2017, le juge instructeur a admis la requête
d'effet suspensif.
E.
La Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une délibération
publique le 4 septembre 2018.
Considérant en droit :
1.
1.1. En tant qu'il renvoie la cause à la caisse pour nouvelle décision, le
jugement entrepris doit être qualifié de décision incidente, laquelle ne peut
être déférée immédiatement au Tribunal fédéral que si la condition du préjudice
irréparable est réalisée ou pour des motifs d'économie de la procédure (art. 93
al. 1 let. a et b LTF). Selon la jurisprudence, lorsqu'une administration ou un
assureur social sont contraints par le jugement incident à rendre une décision
qu'ils estiment contraire au droit et qu'ils ne pourront eux-mêmes pas
attaquer, un tel jugement incident peut être déféré au Tribunal fédéral sans
attendre le prononcé du jugement final (ATF 141 V 330 consid. 1.2 p. 332; 133 V
477 consid. 5.2 p. 483 ss).
1.2. Cette éventualité est réalisée en l'espèce, le jugement attaqué ayant un
effet contraignant pour la recourante en ce sens que celle-ci est tenue de
statuer à nouveau sur le droit aux prestations de chômage de l'intimée en
faisant abstraction de la position de son époux, assimilable à celle d'un
employeur. Il convient par conséquent d'entrer en matière.
2.
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits
établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits
n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à
celle d'arbitraire (ATF 141 IV 317 consid. 5.4 p. 324; 140 III 264 consid. 2.3
p. 266) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF
). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité
précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions
d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la
correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1
LTF).
3.
Le jugement attaqué expose correctement la réglementation excluant du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes - et leur
conjoint lorsqu'il/elle travaille avec elles - qui se trouvent dans une
position assimilable à celle d'un employeur (art. 31 al. 3 let. b et c LACI; RS
837.0), ainsi que la jurisprudence qui étend par analogie à ces personnes - et
à leur conjoint - l'exclusion du droit à l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234
). On peut y renvoyer.
4.
4.1. Se référant à l'ATF 142 V 263, la cour cantonale a retenu que, malgré les
mesures protectrices de l'union conjugale prononcées, le droit à l'indemnité de
chômage de l'intimée était en principe exclu du 1 ^er septembre au 2016 au 8
mai 2017, dès lors que l'époux de cette dernière avait une position assimilable
à celle d'un employeur dans la société qui l'avait employée. L'état de fait sur
lequel se fondait l'arrêt précité recelait cependant d'indices d'abus patents.
Or, dans le cas d'espèce, tout risque d'abus pouvait être éliminé à partir du
10 octobre 2016, soit le lendemain de l'arrestation de l'époux en raison de
violences conjugales. En effet, dès ce moment, l'intimée et ses enfants avaient
dû se réfugier dans plusieurs structures d'accueil et les violences avaient
justifié qu'une interdiction de les approcher soit signifiée à l'époux. Au vu
de ces circonstances exceptionnelles, il était clairement exclu qu'elle cherche
à obtenir son réengagement dans la société. En outre, les mesures prises dès
cette date - déménagement, requête de mesures provisionnelles, demande
d'éloignement, demande de divorce - rendaient pour ainsi dure nulles les
probabilités d'une réconciliation. D'ailleurs, aucune reprise de la vie commune
n'avait eu lieu pendant la période examinée. Enfin, à partir du 9 mai 2017,
l'époux de l'intimée n'avait plus la qualité d'administrateur de B.________ SA,
de sorte que le droit à l'indemnité ne pouvait pas non plus être nié pour ce
motif.
4.2. De son côté, la recourante fait valoir que seul le risque d'abus est
condamné et que le principe tiré de l'ATF 142 V 263, selon lequel le risque de
détournement persiste jusqu'au prononcé du divorce, n'a pas été établi en
fonction d'un cas bien spécifique. En outre, le risque d'abus ne pourrait pas
être exclu dans le cas d'espèce, même en prenant en considération ses
spécificités. Enfin, la recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir
procédé à un examen a posteriori des circonstances.
5.
5.1. Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_163/2016 du 17 octobre
2016 consid. 4.2), le Tribunal fédéral a rappelé que pour des raisons de
conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de
l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans
l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer eux-mêmes
l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI). Il
en va de même des conjoints de ces personnes, qui travaillent dans
l'entreprise. Dans l'ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque
de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte
économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement
et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec
l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible
pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en
reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut
pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à
un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des
liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant
d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si
elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait
- justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut
toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les
liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de
celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du
conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que
celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un
employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a
lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à
indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité
indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable,
du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui
occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte
de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur
l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 LACI n° 18 ss; également du même auteur,
Droit à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable
à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
5.2. Dans l'ATF 142 V 263, le Tribunal fédéral a jugé que les prestations de
l'assurance-chômage n'étaient pas dues jusqu'au prononcé du divorce,
indépendamment du point de savoir si et depuis combien de temps les conjoints
vivaient séparés de fait ou de droit ou si des mesures de protection de l'union
conjugale avaient été ordonnées, car il existait un risque d'abus (eu égard aux
intérêts économiques des conjoints). Dans les considérants de cet arrêt publié
(cf. en particulier consid. 4.1 et 5.2), le Tribunal fédéral a souligné qu'il
n'était pas justifié de traiter différemment les personnes assimilées à un
employeur et leurs conjoints, selon qu'ils réclamaient une indemnité de
chômage, une indemnité en cas de réduction de travail ou en cas d'insolvabilité
- le risque d'abus étant le même pour les trois types de prestations - et que
l'exclusion devait être comprise de manière absolue. Il ne se justifiait donc
pas d'accorder des prestations aux personnes concernées sous certaines
conditions dans des cas individuels. En outre, l'exclusion du droit aux
prestations de chômage n'était pas fondée sur des abus réels et prouvés, mais
sur le risque d'abus inhérent à la position des personnes employées dans
l'entreprise de leur conjoint (consid. 5.3).
Cela étant, il n'est pas possible de restreindre la portée de cet arrêt à la
situation spécifique qui en est à l'origine. En outre, les conditions
limitatives permettant de revenir sur une jurisprudence ne sont pas remplies en
l'espèce (cf. ATF 139 V 307 consid. 6.1 p. 313; 138 III 270 consid. 2.2.2 p.
273, 359 consid. 6.1 p. 361); l'intimée ne prétend pas le contraire. On
ajoutera que la probabilité d'une reprise de la vie commune ne constitue pas un
élément déterminant. En effet, dans l'affaire ayant fait l'objet de l'ATF 142 V
263, les époux étaient séparés depuis de nombreuses années et le mari avait
fondé une nouvelle famille. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner
la possibilité d'une réconciliation entre l'intimée et son mari, malgré les
circonstances exceptionnelles que constituent la mesure d'éloignement et la
détention de ce dernier. Il s'ensuit que le grief est bien fondé et que les
juges cantonaux ne pouvaient pas reconnaître le droit de l'intimée à
l'indemnité de chômage à compter du 10 octobre 2016.
5.3. Il reste à déterminer si la juridiction cantonale pouvait reconnaître le
droit de l'intimée à l'indemnité de chômage à partir du 9 mai 2017, soit
lorsque le mari a perdu la qualité d'administrateur de B.________ SA. A cet
égard, on doit admettre avec la recourante que le raisonnement des premiers
juges, selon lequel la qualité d'actionnaire n'est pas déterminante, repose lui
aussi sur une interprétation erronée de la jurisprudence. En effet, il est vrai
que le seul fait de disposer d'une participation au capital social de
l'entreprise qui l'employait ne suffit pas, à lui seul, à considérer que
l'assuré se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur. Il
n'en demeure pas moins que le droit aux prestations de chômage peut lui être
nié lorsque la part sociale est importante et lui permet d'influencer les
décisions de l'entreprise (cf. arrêts 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid.
6; 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.2; voir aussi les art. 31 al. 3
let. c et 51 al. 2 LACI). En l'espèce, le jugement attaqué ne dit rien au sujet
des parts sociales encore détenues par l'époux de l'intimée à compter du 9 mai
2017. On ne trouve pas non plus d'indication dans le dossier de la procédure
cantonale. Il se justifie alors de renvoyer la cause à la recourante pour
qu'elle instruise la question conformément à l'art. 43 LPGA et examine, au
besoin, les autres conditions du droit à l'indemnité.
Vu ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et le jugement
attaqué annulé.
6.
En ce qui concerne la répartition des frais et des dépens, le renvoi de la
cause pour nouvel examen et décision revient à obtenir gain de cause au sens
des art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF, indépendamment du fait qu'une
conclusion ait ou non été formulée à cet égard, à titre principal ou
subsidiaire (ATF 137 V 210 consid. 7.1 p. 271; arrêt 8C_465/2017 du 12 janvier
2018 consid. 5, non publié in ATF 144 V 42). Les frais sont dès lors mis à la
charge de l'intimée. Elle a cependant déposé une demande d'assistance
judiciaire visant à la dispense des frais judiciaires et à la désignation d'un
avocat d'office. Dès lors que les conditions d'octroi sont réalisées (art. 64
al. 1 et 2 LTF), l'assistance judiciaire lui est accordée. L'intimée est
toutefois rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la Caisse du
Tribunal fédéral, si elle retrouve ultérieurement une situation financière lui
permettant de le faire (art. 64 al. 4 LTF).
Bien qu'elle obtienne gain de cause, la recourante n'a pas droit à des dépens (
art. 68 al. 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 30 juin
2017 et la décision sur opposition de la Caisse cantonale genevoise de chômage
du 22 décembre 2016 sont annulés. La cause est renvoyée à la Caisse cantonale
genevoise de chômage pour nouvelle décision. Le recours est rejeté pour le
surplus.
2.
L'assistance judiciaire est accordée et Maître Magali Buser est désignée comme
avocate d'office de l'intimée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
Ils sont toutefois supportés provisoirement par la Caisse du Tribunal fédéral.
4.
Une indemnité de 2'800 fr. est allouée à l'avocate de l'intimée à titre
d'honoraires à payer par la Caisse du Tribunal fédéral.
5.
La cause est renvoyée à la Chambre des assurances sociales de la Cour de
justice de la République et canton de Genève pour nouvelle décision sur les
dépens de la procédure antérieure.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève et au
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 4 septembre 2018
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Maillard
La Greffière : Castella
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