I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.570/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_570/2017
Urteil vom 6. Februar 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin,
Gerichtsschreiberin Schüpfer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc R. Bercovitz,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente, Valideneinkommen),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.
Juni 2017 (200 15 576 IV).
Sachverhalt:
A.
A.________ arbeitete seit dem 1. April 1992 bei der B.________ AG als
Geschäftsleiter und EDV-Installateur (Netzwerk- und Hardware Installationen)
sowie im Verkauf. Er meldete sich am 17. Februar 2000 wegen einer Gonarthrose
am rechten Knie, einer beidseitigen Coxarthrose an der Hüfte und
Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an.
Gemäss Verfügung vom 21. April 1998 richtete ihm die Militärversicherung
bereits seit dem 1. Januar 1997 eine Invalidenrente auf der Basis eines
Invaliditätsgrades von 41 % aus. Am 2. Juli 2001 erlitt der Versicherte einen
Auffahrunfall. Mit Verfügung vom 6. Mai 2008 lehnte die IV-Stelle des Kantons
Bern bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 21 % den Anspruch auf eine
Rente ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern mit Entscheid vom 9. März 2009 gut und wies die Sache zu weiteren
Abklärungen an die IV-Stelle zurück.
Die IV-Stelle holte in der Folge unter anderem ein polydisziplinäres Gutachten
der Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH (ABI) vom 29. April 2010 ein. Den
Experten lagen unter anderem auch Videoaufzeichnungen einer Observation vor,
welche die für den Unfall vom 2. Juli 2001 leistungspflichtige
Haftpflichtversicherung in Auftrag gegeben hatte. Mit Verfügung vom 11. Februar
2011 hielt die IV-Stelle bei einem nunmehr ermittelten Invaliditätsgrad von 39
% an der Verneinung eines Rentenanspruchs fest, was das Verwaltungsgericht mit
Entscheid vom 17. März 2014 bestätigte. Mit Urteil vom 5. Juni 2015 hiess das
Bundesgericht eine dagegen geführte Beschwerde teilweise gut, hob den
kantonalen Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
B.
Entsprechend der Anordnung im bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid holte
das Verwaltungsgericht weitere Unterlagen betreffend die von A.________ vor dem
Jahre 2002 erzielten Erwerbseinkommen ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit
zur Stellungnahme. Mit Entscheid vom 29. Juni 2017 wies es die Beschwerde
wiederum ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
einreichen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm
ab 1. Februar 1999 eine Viertelsrente und ab 1. Oktober 2001 eine ganze
Invalidenrente auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht
und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere
rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S.
280 f.; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.2. Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich
unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und
augenfällig unzutreffend, d.h. willkürlich ist (BGE 135 II 145 E. 8.1 S. 153;
132 I 42 E. 3.1 S. 44). Offensichtlich unrichtig ist eine
Sachverhaltsfeststellung etwa dann, wenn das kantonale Gericht den Sinn und die
Tragweite eines Beweismittels offensichtlich falsch einschätzt, ohne sachlichen
Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes
Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare
Schlüsse gezogen hat (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 8C_734/2016 vom 12. Juli
2017 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit der Verneinung des Anspruchs
auf eine Invalidenrente Bundesrecht verletzte.
Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen betreffend die
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die
Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Invaliditätsbemessung nach der
allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (vgl. Art. 16 ATSG) und den
Rentenanspruch (Art. 28 Abs. 2 IVG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Die Meinungen der Verfahrensbeteiligten gehen zunächst in Bezug auf die
Bindungswirkung des Urteils 8C_345/2014 vom 5. Juni 2015 auseinander.
3.1. Entscheide des Bundesgerichts erwachsen am Tag ihrer Ausfällung in
Rechtskraft (Art. 61 BGG). Die rechtliche Beurteilung, mit der eine Rückweisung
begründet wurde, ist für das weitere Verfahren massgebend, d.h. für die
Vorinstanz, die Parteien und auch das allenfalls erneut mit der Sache befasste
Bundesgericht verbindlich. Abgesehen von zulässigen Noven ist der neuen
Entscheidung der bisherige Sachverhalt zugrunde zu legen; rechtliche
Gesichtspunkte, die ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung
gezogen wurden, haben ausser Betracht zu bleiben; definitiv entschiedene Punkte
sind nicht in Frage zu stellen. Die Tragweite des Rückweisungsentscheids ergibt
sich mithin aus seiner Begründung, die in Verbindung mit den Rechtsschriften,
die ihm zugrunde lagen, den Rahmen für die Neubeurteilung der Streitsache in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgibt (BGE 135 III 334 E. 2 S. 335;
Urteil 9C_638/2017 vom 13. November 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Aufgrund der
Bindungswirkung des Rückweisungsurteils kann die seither ergangene
Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EuGH nicht berücksichtigt werden (
BGE 135 III 334 E. 2.1 S. 336).
Somit sind neue rechtliche Vorbringen bezüglich bereits entschiedener Punkte,
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, unzulässig.
3.2.
3.2.1. Im Urteil 8C_345/2017 vom 5. Juni 2015 erkannte das Bundesgericht, dass
der Beschwerdeführer in einer leichten, seinen gesundheitlichen Einschränkungen
angepassten Tätigkeit seit Mai 2002 im Rahmen von 80 % arbeits- und
leistungsfähig war. Im Zeitpunkt des frühstmöglichen Rentenbeginns im Jahre
2002 hätte er dabei ein Invalideneinkommen von Fr. 38'905.- erzielen können.
Damit hat das Bundesgericht für das weitere Verfahren verbindlich über die
zumutbare gesundheitliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit entschieden.
3.2.2. Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich argumentiert, das kantonale
Gericht habe diesbezüglich den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig
festgestellt und das Bundesgericht habe in Nachachtung des zur Veröffentlichung
in der amtlichen Sammlung bestimmten Urteils 9C_806/2016 vom 14. Juni 2017 zu
prüfen, ob den Gutachtern des ABI die Aufzeichnungen über die Observierung zu
Recht vorgelegt wurden, ist er daher nicht zu hören.
Abgesehen davon hat das Bundesgericht im genannten Urteil, Erwägung 4, zwar
entschieden, dass durch die IV-Stelle veranlasste Überwachungen einer
genügenden Grundlage entbehren. Die Frage, ob auch bezüglich
Observationsmaterial, welches von interessierten Dritten, wie beispielsweise
einer Haftpflichtversicherung, beschafft wurde, auch von einer ungenügenden
gesetzlichen Grundlage auszugehen ist, wurde bisher offen gelassen (Urteil
8C_192/2017 vom 25. August 2017 E. 5.4). Selbst wenn, sind indessen die
Ergebnisse einer Überwachung (und damit auch der gestützt darauf ergangenen
weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig, es sei denn, bei einer Abwägung der
tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden letztere überwiegen.
Eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme ist verwertbar, solange
Handlungen des "Beschuldigten" aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb
und ohne äussere Beeinflussung machte, und ihm keine Falle gestellt worden war
(9C_806/2016 E. 5.1.3; Urteil 8C_305/2017 vom 20. Oktober 2017 E. 4.2 mit
Hinweisen). Der Beschwerdeführer legt selbst dar, die Videoaufnahmen zeigten
unbeeinflusste Handlungen, die weit überwiegend im öffentlichen Raum
aufgenommen worden waren. Er wurde in den Zeiträumen vom 30. März bis 14. April
2006 an acht Tagen, vom 5. Mai bis 16. Juni 2006 an zehn Tagen, vom 28. Juni
bis 4. Juli 2006 an fünf Tagen und schliesslich vom 30. November bis 18.
Dezember 2006 an vier Tagen observiert oder kontrolliert. Nur an wenigen der
genannten Tage entstanden Bildaufnahmen. In der Regel wurde registriert, ob
sich der Beschwerdeführer mit dem Auto von seinem Wohn- und Firmensitz
fortbewegte, was sein Reiseziel war und wie er sich körperlich bewegte. Damit
kann nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen werden.
Dem gegenüberzustellen gilt es das Interesse des Versicherungsträgers und der
Versichertengemeinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden. Dieses ist
unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als das Interesse des
Versicherten an einer unbehelligten Privatsphäre. Die Verwertung der
Observationsergebnisse wäre daher zulässig, wenn das Bundesgericht die Frage
der Höhe des zumutbaren Invalideneinkommens erneut zu beurteilen hätte.
4.
Gemäss Urteil vom 5. Juni 2015 (8C_345/2014) mangelte es dem Entscheid des
kantonalen Gerichts vom 17. März 2014 an den erforderlichen
Tatsachenfeststellungen hinsichtlich des massgebenden Valideneinkommens. Die
verschiedenen Angaben des Beschwerdeführers über sein Einkommen vor Eintritt
des Gesundheitsschadens erwiesen sich als nicht schlüssig und die Vorinstanz
war den aktenkundigen Widersprüchen nicht nachgegangen. Die Rückweisung
erfolgte zur ergänzenden Feststellung der für den Rentenanspruch
rechtserheblich Tatsachen bezüglich des Valideneinkommens.
4.1. Unbestritten ist, dass das Valideneinkommen auf den Zeitpunkt des
möglichen Rentenbeginns und damit auf das Jahr 2002 zu bestimmen ist, und dass
der Versicherte ohne Gesundheitsschaden in jenem Zeitpunkt immer noch im
Bereich Netzwerk- und Hardware-Installationen sowie im Verkauf für die
B.________ AG tätig gewesen wäre. Im angefochtenen Entscheid stellte das
kantonale Gericht in Berücksichtigung der nach dem Urteil vom 5. Juni 2015
vorgenommenen weiteren Abklärungen fest, für die Tätigkeit bei der genannten
Firma habe weder ein schriftlicher Arbeitsvertrag noch ein schriftlicher
Stellenbeschrieb existiert; ebensowenig sei ein Arbeitszeitrapporting erfolgt.
Das kantonale Gericht würdigte die sich teilweise widersprechenden Akten
bezüglich der vom Beschwerdeführer in den Jahren 1992 bis 2001 erzielten
Erwerbseinkommen eingehend. Es kam dabei zum Schluss, es sei erstellt, dass der
Versicherte bis 1996 trotz Bezug von Taggeldleistungen der Militärversicherung
in einem vollen Pensum erwerbstätig gewesen war. Auch nachdem er ab dem 1.
Januar 1997 eine Invalidenrente der Militärversicherung von 41 % bezog, habe er
mindestens überwiegend wahrscheinlich weiterhin zu 100 % gearbeitet. Das
kantonale Gericht stellte fest, im Jahre 2000 habe der Beschwerdeführer Fr.
4'700.- pro Monat oder Fr. 61'100.- im Jahr verdient. Das Valideneinkommen für
das Jahr 2002 beziffere sich demnach unter Berücksichtigung der
Nominallohnerhöhung auf Fr. 63'980.50. Verglichen mit dem Invalideneinkommen
von Fr. 38'905.- resultiere ein Invaliditätsgrad von 39 %, weshalb der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe.
4.2.
4.2.1. Für die Ermittlung des Valideneinkommens (vgl. Art. 16 ATSG) ist
entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des Rentenbeginns (resp.
des veränderten Rentenanspruchs) nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der
Regel am zuletzt erzielten, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung
angepassten Verdienst angeknüpft (BGE 135 V 58 E. 3.1 S. 59; 134 V 322 E. 4.1
S. 325).
Die Festsetzung des Valideneinkommens ist eine Tatfrage, soweit sie auf
konkreter Beweiswürdigung beruht (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteil 9C_652/
2013 vom 25. März 2014 E. 3.1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls
eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und
der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG Rechtsfrage (BGE 132 V 393
E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit
Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden
Begründungs- bzw. Rügepflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE
133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (Art. 106 Abs. 1 BGG
). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig,
wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig
unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung weist damit die Tragweite von Willkür auf (BGE 135 II
145 E. 8.1 S. 153; Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4338; MARKUS SCHOTT, Basler
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 9 f. zu Art. 97 BGG).
4.2.2. Das Bundesgericht wies die Sache mit Urteil vom 5. Juni 2015 (8C_345/
2014) an die Vorinstanz zurück, weil diese die verschiedenen, sich
widersprechenden Angaben bezüglich des vor Eintritt des Gesundheitsschadens
erzielten Einkommens nicht gewürdigt und diesbezüglich keine verbindlichen
Feststellungen getroffen hatte. Das hat das kantonale Gericht mit dem nunmehr
angefochtenen Entscheid korrigiert. Insoweit, als der Beschwerdeführer
vorbringt, das Bundesgericht habe das kantonale Gericht in verbindlicher Weise
angewiesen, wie genau das Valideneinkommen zu bestimmen ist, kann ihm nicht
gefolgt werden. Die Rückweisung erfolgte eben gerade, weil etliche
Sachverhaltselemente zur Bestimmung des Valideneinkommens noch nicht gewürdigt
und darüber noch keine rechtsverbindlichen Feststellungen getroffen worden
waren.
4.2.3. So kann - wie die Vorinstanz richtig festhielt - aus dem Umstand
alleine, dass die Militärversicherung Taggeld- und Rentenleistungen erbrachte,
nicht zwingend abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer in jener Zeit nicht
gleichzeitig in einem vollen Pensum erwerbstätig war. Im Gegenteil hat das
kantonale Gericht in Würdigung aller vorhandenen Akten für das Bundesgericht
verbindlich (vgl. E. 1 hievor) festgestellt, dass die Berechnung der
Militärversicherung bezüglich des hypothetischen Valideneinkommens zweifellos
falsch war, da das Einkommen aus einem effektiv geleisteten vollen
Arbeitspensum und zusätzlich fliessenden Leistungen von Versicherern
zusammengezählt worden waren. Der angefochtene Entscheid stützt sich
insbesondere auf die echtzeitlichen Angaben in den Unfall- beziehungsweise
Rückfallmeldungen UVG der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers vom 15. September
1999 und vom 24. August 2000, wonach er 5 Tage in der Woche und insgesamt 50
Stunden gearbeitet habe. Auch gegenüber der Taggeldversicherung wurde am 24.
Januar 2001 angegeben, die übliche Arbeitszeit betrage 5 Tage à 9 Stunden.
Gestützt darauf traf das kantonale Gericht die Feststellung, dass der
Beschwerdeführer auch nach dem 1. Januar 1997 noch zu 100 % erwerbstätig war.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis
offensichtlich unrichtig respektive aktenwidrig oder gar willkürlich sein soll.
Insbesondere können Lohnangaben gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung
des Jahres 2012 die vorinstanzlichen Feststellungen über den tatsächlich
ausbezahlten Lohn im Jahre 2000 nicht relativieren. Das kantonale Gericht
durfte auf die Angaben der Arbeitgeberin, in welcher der Beschwerdeführer eine
beherrschende Stellung innehatte, abstellen. Demnach erzielte er im Jahre 2000
ein Erwerbseinkommen von Fr. 61'100.-. Das Valideneinkommen für das Jahr 2002
beträgt demnach Fr. 63'980.- Verglichen mit dem zumutbar zu erzielenden
Invalideneinkommen von Fr. 38'905.- resultiert eine Erwerbseinbusse von 39 %
(gerundet). Die Verneinung eines Rentenanspruchs wurde daher zu Recht
bestätigt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Februar 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer
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