I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.484/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_484/2017, 8D_3/2017
Arrêt du 19 juin 2018
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Maillard, Président,
Frésard et Heine.
Greffière : Mme Fretz Perrin.
Participants à la procédure
8C_484/2017
A.________,
représentée par Mes Damien Chervaz et Christian Dandrès, Avocats,
recourante,
contre
Hôpital X.________,
représenté par Mes Luke H. Gillon et
Suat Ayan, avocats,
intimé,
et
8D_3/2017
B.________,
représenté par Mes Damien Chervaz et Christian Dandrès, Avocats,
recourant,
contre
Hôpital Y.________,
représenté par Mes Luke H. Gillon et
Suat Ayan, avocats,
intimé.
Objet
Droit de la fonction publique, droit d'être entendu,
recours; recours constitutionnel contre le jugement du Tribunal cantonal de
l'Etat de Fribourg, Ie Cour administrative, du 23 mai 2017 (8C_484/2017 et 8D_3
/2017) et le jugement du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Ie Cour
administrative, du 23 mai 2017 (601 2015 87/88).
Faits :
A.
Par ordonnance du 22 décembre 2009 (ROF 2009_148), entrée en vigueur au 1 ^
er janvier 2010, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a modifié le règlement
cantonal du 17 décembre 2002 du personnel de l'Etat (RPers; RSF 122.70.11)
s'agissant des prescriptions sur le travail de nuit et le service de garde.
Selon son auteur, ces modifications avaient pour but de rendre conforme la
législation cantonale en ce domaine à la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le
travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), laquelle
instaurait depuis 2000 et 2003 une compensation intégrale du service de garde,
ainsi qu'une compensation en argent, respectivement en temps, en fonction du
nombre de nuits effectuées.
Dans le préambule de cette ordonnance, il était indiqué que les nouvelles
dispositions ne déploiraient leurs effets que progressivement sur les
prochaines années. La FEDE (Fédération des associations du personnel du service
public du canton de Fribourg), avec laquelle des discussions au sujet de la
prise en compte du travail de nuit avaient été menées, s'était déclarée
d'accord sur les décisions du Conseil d'Etat y relatives, notamment sur
l'entrée en vigueur progressive dès 2010, sans effet rétroactif.
B.
B.a. A.________ travaille en qualité d'infirmière-instrumentiste au sein de
l'hôpital X.________. Dans son travail, elle a été amenée à travailler de nuit
et à effectuer un service de garde. Le 28 juillet 2010, elle a fait savoir à
son employeur que la compensation de son travail de nuit et de ses gardes
n'était pas conforme à la LTr et que celle-ci devait s'appliquer pour la
période antérieure au 1 ^er janvier 2010. Pour la période comprise entre le 1 ^
er janvier 2005 et le 31 décembre 2009, elle a réclamé la compensation de 66
nuits, soit de 462 heures, par un repos de 10 %, la compensation de 41 nuits de
travail par un salaire supplémentaire de 25 %, soit un montant de 1'912 fr. 40
et la rémunération de 1'248 heures de garde par 58'922 fr. Par décision du 18
février 2013, la direction générale de l'hôpital X.________ a rejeté sa
prétention.
B.b. B.________ travaille en qualité d'infirmier auprès de l'hôpital
Y.________. Dans son travail, il a été amené à travailler de nuit. Le 28
juillet 2010, il s'est adressé à l'hôpital Y.________ en faisant valoir,
également, que la compensation de son travail n'était pas conforme à la LTr et
que celle-ci devait s'appliquer pour la période antérieure au 1 ^er janvier
2010. Il réclamait à ce titre la compensation de 841 nuits, soit 5'887 heures
de travail, par un repos de 10 % pour les années 2005 à 2009. Par décision du
18 février 2013, l'hôpital Y.________ a rejeté sa demande.
C.
A.________ et B.________ ont saisi le Conseil d'Etat, qui a rejeté leur recours
respectif par décisions du 27 mai 2015.
D.
A.________ a recouru contre la décision du Conseil d'Etat devant le Tribunal
cantonal de l'Etat de Fribourg (I ^e Cour administrative). Elle a conclu à
l'octroi par l'hôpital X.________ d'une compensation en temps de repos de 25.54
heures pour l'année 2008, au paiement par celui-ci d'un montant de 1'912 fr. 40
(compensation de 41 nuits de travail pour les années 2007 et 2009), ainsi que
d'un montant de 43'541 fr. (rémunération de 900 heures de garde pour les années
2007 à 2009).
B.________ a également recouru devant cette même juridiction cantonale. Il lui
a demandé de condamner l'hôpital Y.________ à lui accorder la compensation en
temps de repos de 588.7 heures (compensation du travail de nuit pour les années
2005 à 2009).
Le Tribunal cantonal a joint les causes. Statuant par arrêt du 23 mai 2017, il
a rejeté les recours portés devant lui.
E.
A.________ forme un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut
à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal
pour qu'il statue sur son recours au fond (cause 8C_484/2017).
L'hôpital X.________ a conclu au rejet du recours.
Contre l'arrêt cantonal, B.________ a quant à lui formé un recours
constitutionnel subsidiaire en prenant les mêmes conclusions que celles prises
par A.________ (cause 8D_3/2017).
L'hôpital Y.________ a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à
son rejet.
Considérant en droit :
1.
Selon l'art. 2 de la loi du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers;
RSR 122.70.1), cette loi s'applique aux personnes qui exercent une activité au
service de l'Etat et qui sont rémunérées pour cette activité (al. 1); sont
considérés comme exerçant une activité au service de l'Etat les collaborateurs
et collaboratrices de l'administration cantonale - y compris des établissements
personnalisés de l'Etat -, du Secrétariat du Grand Conseil et de l'ordre
judiciaire (al. 2). Les personnels de l'hôpital X.________ et de l'hôpital
Y.________ font partie des établissements personnalisés visés à l'art. 2 al. 2
LPers (art. 2 al. 1 let. g et h du règlement du personnel de l'Etat [RPers; RSF
122.70.11]). Le jugement entrepris a donc été rendu en matière de rapports de
travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF.
2.
2.1. A.________ a pris devant l'instance précédente des conclusions pécuniaires
pour un montant total supérieur à 15'000 fr. (cf. art. 85 al. 1 let. b LTF).
Alors qu'elle déclare interjeter un recours en matière de droit public, il
ressort des motifs de son recours qu'elle entend plutôt former un recours
constitutionnel subsidiaire (recours p. 3). Elle fait valoir, en effet, qu'en
application de l'art. 22 al. 1 LTr, sur lequel elle affirme fonder ses
prétentions, la compensation en temps de repos est impérative et ne peut donc
pas être convertie en argent.
2.2. La question de savoir si le recours doit être analysé par le Tribunal
fédéral comme un recours en matière de droit public ou comme un recours
constitutionnel subsidiaire peut toutefois demeurer ouverte, dans la mesure où
seules sont invoquées des dispositions de droit constitutionnel, à savoir une
violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi que l'arbitraire
(art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et dans l'application du droit
cantonal. Les conditions de motivation sont, en effet, les mêmes, s'agissant de
ces normes, pour les deux recours et le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral ne
diffère pas, étant précisé que même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le
recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire
de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel,
pour autant qu'il s'agisse de moyens pouvant être séparés du fond (ATF 137 II
305 consid. 2 p. 308; parmi d'autres: arrêt 2C_933/2011 du 7 juin 2012 consid.
1).
3.
B.________ n'a quant à lui pas pris de conclusion tendant au paiement d'une
somme d'argent. En ce qui le concerne, la décision attaquée est une
contestation non pécuniaire, de sorte que l'exception de l'art. 83 let. g LTF
s'applique. Partant, seule la voie - choisie par le recourant - du recours
constitutionnel subsidiaire - entre en considération (art. 113 LTF).
4.
4.1. L'ordonnance du 22 décembre 2009 relative à la compensation et à la
rémunération du travail de nuit du personnel de l'Etat contient les
dispositions suivantes:
Art. 1
Le règlement du 17 décembre 2002 du personnel de l'Etat (RPers) (RSF 122.
70.11) est modifié comme il suit:
Art. 47 Travail de nuit (art. 58 LPers)
^1 Le collaborateur ou la collaboratrice dont la fonction l'exige et dont le
cahier des charges le prévoit peut être tenu-e d'accomplir une partie de son
horaire ordinaire de travail la nuit.
^2 Est considéré comme travail de nuit le travail accompli entre 20 heures et 6
heures, l'article 47a al. 2 let. a restant réservé.
^3 L'alternance entre travail de nuit et travail de jour est fixée en
conformité avec les dispositions de la législation fédérale. Elle entre
progressivement en vigueur, jusqu'au 1 ^er janvier 2012 au plus tard.
^4 Les prescriptions spéciales applicables à certaines catégories de personnel
sont réservées.
Art. 47a (nouveau) Compensation du travail de nuit (art. 58 LPers)
^1 Le travail accompli la nuit est compensé:
a) à raison de 110 % jusqu'à la fin de l'année civile au cours de laquelle le
personnel a 49 ans révolus;
b) à raison de 115 % dès le début de l'année civile au cours de laquelle le
personnel a 50 ans révolus.
^2 Toutefois, la compensation prescrite à l'alinéa 1 est progressivement
octroyée, de la manière suivante:
a) dès le 1 ^er janvier 2010, la compensation est de 110 % entre 23 heures et 6
heures;
b) dès le 1 ^er janvier 2013, la compensation est, entre 20 heures et 6 heures,
de 110 % jusqu'à la fin de l'année civile au cours de laquelle le personnel a
49 ans révolus et de 115 % dès le début de l'année civile au cours de laquelle
le personnel a 50 ans révolus.
Art. 58 al. 2
^2 Le service de garde est compté intégralement dans le temps de travail. Les
heures de garde accomplies la nuit sont en outre compensées conformément à
l'article 47a.
4.2. Par une nouvelle ordonnance du 11 décembre 2012 (ROF 2012_126), le Conseil
d'Etat a apporté diverses améliorations à la compensation du travail de nuit,
notamment par la compensation à 115% pour l'ensemble du personnel dès le 1er
janvier 2013. Cette ordonnance indiquait en préambule ce qu'il suit:
L'ordonnance du 22 décembre 2009 relative à la compensation et à la
rémunération du travail de nuit du personnel de l'Etat, sur laquelle le Conseil
d'Etat et la Fédération des associations du personnel du service public du
canton de Fribourg (FEDE) se sont mis d'accord, prévoyait une compensation en
temps du travail de nuit, avec une mise en vigueur progressive comme il suit:
dès le 1er janvier 2010, le travail accompli la nuit était compensé à raison de
110 % entre 23 heures et 6 heures; il était prévu que, dès le 1er janvier 2013,
la compensation serait, entre 20 heures et 6 heures, de 110 % jusqu'à la fin de
l'année civile au cours de laquelle le personnel a 49 ans révolus et de 115 %
dès le début de l'année civile au cours de laquelle le personnel a 50 ans
révolus.
En rupture des accords entre le Conseil d'Etat et la FEDE, des demandes en
justice ont été déposées pour revendiquer l'application rétroactive de la loi
fédérale sur le travail. Dans ce contexte, les engagements sur lesquels le
Conseil d'Etat et la FEDE s'étaient mis d'accord, à savoir les améliorations
prévues dès 2013, ont dû être reconsidérés.
Le Conseil d'Etat a donc réitéré les conditions posées, à savoir l'entrée en
vigueur des améliorations futures de la compensation du travail de nuit au
retrait de ces requêtes. La FEDE et ses associations n'ont pas pu satisfaire à
ces exigences mais se sont toutefois engagées, par écrit, à ne pas déposer ni
soutenir de nouvelles requêtes en matière de rétroactivité.
5.
5.1. Les premiers juges ont considéré, en substance, que le préambule de
l'ordonnance du Conseil d'Etat du 22 décembre 2009 - qui contient une clause de
non-rétroactivité - était une décision générale incorporée dans un acte
normatif cantonal. Conformément à l'art. 101 LTF, cette ordonnance pouvait être
attaquée en tant qu'acte normatif cantonal dans les 30 jours dès sa publication
selon les formes du droit cantonal. Selon l'art. 8 du règlement cantonal du 11
décembre 2001 sur la publication des actes législatifs (RPAL; RSF 124.11), la
version électronique du Recueil officiel est disponible sur internet, autant
que possible, le jour de la parution de la version imprimée. Dans le cas
particulier, l'ordonnance en question a été publiée dans une livraison du
Recueil officiel parue le 31 décembre 2009. C'est dès lors à partir du
lendemain de cette publication, soit le 1 ^er janvier 2010, que doit être fixé
le dies a quo de l'art. 101 LTF, sous réserve des féries judiciaires de l'art.
46 LTF.
Aussi bien la juridiction cantonale considère-t-elle que la clause de
non-rétroactivité devait être contestée selon le régime applicable aux actes
normatifs cantonaux et, par voie de conséquence, l'opposition à l'ordonnance du
22 décembre 2009 portée devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours dès sa
publication. S'étant adressées à leur employeur respectif le 28 juillet 2010
pour contester la non-rétroactivité de l'ordonnance et réclamer ce qu'elles
estimaient leur être dû, les parties recourantes ont agi de façon tardive et,
de surcroît, en s'adressant à une autorité incompétente, en l'absence d'une
voie cantonale permettant d'attaquer l'acte normatif.
La cour cantonale conclut que les prétentions litigieuses auraient dû être
déclarées irrecevables par l'hôpital X.________ et l'hôpital Y.________.
Partant, les recours portés devant elle devaient être rejetés et les décisions
du Conseil d'Etat, qui n'accordaient aucun droit aux prestations demandées,
confirmées sur le principe.
5.2. Développant des moyens identiques, les parties recourantes se plaignent en
premier lieu d'une violation de leur droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.
). Elles reprochent au Tribunal cantonal d'avoir fondé l'arrêt entrepris sur un
motif juridique qui n'avait jamais été soulevé et encore moins discuté durant
toute la procédure et cela sans leur donner la possibilité de s'exprimer à ce
sujet. Elles font valoir qu'aucun des éléments mentionnés par la juridiction
cantonale (décision générale incorporée dans un acte normatif; obligation
d'agir dans les 30 jours dès la publication dans le Recueil officiel
fribourgeois; forclusion de leurs droits d'obtenir une décision individuelle)
n'a été invoqué, ne serait-ce qu'une seule fois, durant les sept années qui ont
séparé le dépôt de leurs demandes en 2010 et l'arrêt entrepris. Dans ces
conditions, le Tribunal cantonal aurait dû indiquer aux parties son intention
d'invoquer des arguments juridiques nouveaux.
5.3.
5.3.1. La jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. le droit des parties
d'être informées et de s'exprimer sur les éléments pertinents du litige avant
qu'une décision touchant leur situation juridique ne soit prise, d'obtenir
l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer
à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son
résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133
I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 127 I 54 consid. 2b p.
56). Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à
l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa
personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation
juridique (arrêt 4A_364/2015 du 13 avril 2016 consid. 2.2, non publié in ATF
142 III 355; ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16; 124 I 49 consid. 3a p. 51, 241
consid. 2 p. 242 et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur tous les
points importants avant qu'une décision ne soit prise s'applique sans
restriction pour les questions de fait. Pour ce qui est de la qualification
juridique des faits, ce droit ne vaut que lorsqu'une partie change inopinément
son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur
des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient
prévoir l'adoption (ATF 126 I 19 consid. 2c/aa p. 22 et consid. 2d/bb p. 24;
124 I 49 consid. 3c p. 52); il faut qu'il s'agisse d'un motif juridique non
évoqué, dont aucune des parties ne pouvait supputer la pertinence (arrêt 4A_364
/2015 du 13 avril 2016, déjà cité, ibidem; arrêt 4A_268/2016 du 14 décembre
2016 consid. 3.1 et les références citées).
5.3.2. Dans le cas particulier, les considérations de la cour cantonale, selon
lesquelles les parties recourantes étaient forcloses à invoquer des prétentions
pour les années antérieures à 2010, motif pris qu'elles se devaient d'attaquer
l'ordonnance du 22 décembre 2009 par un recours devant le Tribunal fédéral,
dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes (art. 82 let. b LTF), étaient
totalement inédites et imprévisibles de surcroît. Elles l'étaient d'autant plus
que les parties recourantes, à lire leurs écritures successives devant le
Conseil d'Etat, puis devant le Tribunal cantonal, ne s'en prenaient pas - même
pas indirectement - à l'ordonnance en question. Leurs recours était dirigés
contre des décisions d'espèce et non contre un acte général et abstrait (sur
cette distinction voir en particulier BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF,
2 ^ème éd. 2014, n° 7 ad art. 100 LTF). Les parties recourantes invoquaient,
tout particulièrement, la violation du droit fédéral, singulièrement les art.
17b al. 2 LTr (temps de repos supplémentaire et majoration de salaire) et 22
LTr (interdiction de remplacer le temps de repos par d'autres prestations).
Elles se plaignaient de ne pas avoir bénéficié des compensations prescrites par
le droit fédéral entre 2005 et 2009 (s'agissant de B.________), respectivement
entre 2007 et 2009 (s'agissant de A.________). Elles contestaient, en
particulier, le point de vue du Conseil d'Etat, selon lequel les nouvelles
dispositions contenues dans les ordonnances de 2009 et de 2012 avaient pour but
de compenser le temps de repos non accordé aux collaborateurs durant les années
2005 à 2009. En effet, cette compensation, selon le gouvernement cantonal,
s'inscrivait dans un rattrapage du temps libre non octroyé entre 2005 et 2009.
5.3.3. Contrairement à ce que soutiennent les parties intimées, ces motifs du
Conseil d'Etat, même s'ils font référence à l'ordonnance du 22 décembre 2009
(et à sa modification ultérieure), ne présageaient en aucune manière la
motivation adoptée par la juridiction cantonale. Ils s'inscrivaient dans une
procédure administrative et visaient à contester les prétentions émises par
A.________ et B.________ en voulant démontrer que celles-ci étaient en
définitive compensées par des mesures de rattrapage adoptées ultérieurement.
Pour le reste, les parties intimées ne se sont à aucun moment prévalues devant
les instances précédentes d'une argumentation dans le sens de celle retenue par
la cour cantonale. Elles ne prétendent du reste pas le contraire.
5.3.4. En conclusion, la motivation de l'autorité judiciaire cantonale
apparaissait à ce point inédite, voire surprenante, qu'elle eût dû nécessiter
une interpellation spécifique des parties pour empêcher une violation de leur
droit d'être entendues.
6.
Les recours sont donc bien fondés en tant qu'ils portent sur la violation du
droit d'être entendu. Le jugement devant être annulé pour ce motif (ATF 141 V
495 consid. 2.2 p. 500), il n'y a pas lieu d'examiner l'argument tiré de
l'interdiction de l'arbitraire. La cause doit ainsi être renvoyée à la
juridiction cantonale pour permettre aux parties d'exercer leur droit d'être
entendues.
7.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure doivent être mis à la charge
des parties intimées (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Celles-ci verseront
solidairement une indemnité de dépens aux parties recourantes (art. 68 al. 1 et
4 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les recours sont admis. Le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée
au Tribunal cantonal (I ^e Cour administrative) pour nouvelle décision.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. au total, seront supportés par les
parties intimées pour moitié chacune.
3.
Les parties intimées verseront solidairement à chacune des parties recourantes
une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de l'Etat de
Fribourg, I ^e Cour administrative, et au Conseil d'Etat du canton de Fribourg.
Lucerne, le 19 juin 2018
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Maillard
La Greffière : Fretz Perrin
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