I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.356/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_356/2017
Urteil vom 22. Januar 2018
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Wirthlin,
Gerichtsschreiberin Hofer.
Verfahrensbeteiligte
Chef der Armee, Bundeshaus Ost, 3003 Bern, vertreten durch den Rechtsdienst
Gruppe Verteidigung, C RD 2, Rechtsanwalt Mathias C. Berger, Papiermühlestrasse
14, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
A.________,
vertreten durch Fürsprecher Gerhard Hauser-Schönbächler,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Öffentliches Personalrecht,
Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. April 2017
(A-2498/2016).
Sachverhalt:
A.
A.________ ist seit Januar 2011 als stellvertretender Chefarzt bei der
Logistikbasis der Armee, Geschäftsfeld Sanität, angestellt und in der
Lohnklasse 27 eingereiht. Als Arbeitszeitmodell wurde Vertrauensarbeitszeit
(VAZ) vereinbart, mit einem entsprechenden Lohnzuschlag von zunächst 5 Prozent
und später 6 Prozent.
Seit April 2015 ist A.________ krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig.
Mit Schreiben vom 6. November 2015 orientierte ihn der Arbeitgeber darüber,
dass das "Arbeitszeitmenu" per 1. November 2015 angepasst werde. Ab diesem
Zeitpunkt gelte die Jahresarbeitszeit mit 100 Prozent Lohn. Der Lohnzuschlag
von 6 Prozent werde nicht mehr gewährt. Auf die von A.________ beim
Bundesverwaltungsgericht erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde hin verfügte
der Chef Logistikbasis der Armee am 9. März 2016 die Aufhebung der
Arbeitszeitvereinbarung mit Wirkung ab 8. Mai 2015.
B.
Die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde hiess das
Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 11. April 2017 gut. Es hob die
Verfügung vom 9. März auf mit der Feststellung, dass der Arbeitsvertrag vom 10.
/26. November 2010 in Bezug auf das Arbeitszeitmodell nicht einseitig geändert
werden dürfe.
C.
Der Chef der Armee führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
A.________ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht
verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit (Art. 29 Abs. 1 BGG) und die
weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 95 BGG; BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand bildet ein Endentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Dieser hat
die Aufhebung des vereinbarten Arbeitszeitmodells in einem
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Es handelt sich damit
um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG.
Weiter geht es um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der
Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben ist (Urteil 8C_21/2017 vom
19. Juni 2017 E. 1.1). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
ist somit zulässig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 15'000.- beträgt (Art.
85 Abs. 1 lit. b BGG) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG).
2.2. Der Streitwert bestimmt sich gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG nach den
Begehren, welche vor Vorinstanz streitig geblieben sind. Als Wert
wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser
oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der
einjährigen Nutzung oder Leistung, bei Leibrenten jedoch der Barwert (Art. 51
Abs. 4 BGG; vgl. Urteil 8C_21/2017 vom 19. Juni 2017 E. 1.2). Seit 7. April
2015 ist der Beschwerdegegner zufolge Krankheit daran gehindert, seiner Arbeit
nachzugehen. Laut Verfügung vom 9. März 2016 soll das gewählte VAZ-Modell ab 8.
Mai 2015 aufgehoben werden. Diese Massnahme greift während der Dauer der
Lohnfortzahlungsfrist bei Krankheit gemäss Art. 56 Abs. 1 und Abs. 2 der
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV; SR 172.220.111.3). Im
Krankheitsfall kann eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht
vor Ablauf einer mindestens zwei Jahre dauernden Arbeitsverhinderung erfolgen (
Art. 31a Abs. 1 BPV). Damit und mit Blick auf die unbestritten gebliebenen
betraglichen Angaben des Beschwerdeführers resultiert ein Streitwert von mehr
als Fr. 15'000.-. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
ist damit grundsätzlich einzutreten.
3.
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt sind nach
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder,
soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn
der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen
kann. Dabei genügt im Unterschied zu Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG die Ermächtigung
im Rahmen einer Verordnung (BGE 140 II 539 E. 2.2 S. 541 mit Hinweisen;
Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 39 zu Art.
89 LTF S. 1026). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Organisationsverordnung für das
Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerung und Sport vom 7. März
2003 (OV-VBS; SR 172.214.1) sind die Chefs oder Chefinnen der im 2. Kapitel
genannten Verwaltungseinheiten des VBS, die dem Departementschef oder der
Departementschefin direkt unterstellt sind, in ihrem Zuständigkeitsbereich zur
Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Im 2. Kapitel "Gruppen, Ämter und
weitere Verwaltungseinheiten" ist die Gruppe Verteidigung im 5. Abschnitt
aufgeführt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 OV-VBS wird sie vom Chef der Armee geleitet.
Ihr ist als Verwaltungseinheit die Logistikbasis der Armee unterstellt (Art. 11
lit. g OV-VBS). Der Chef der Armee untersteht mithin direkt dem
Departementschef und ist demnach zur Beschwerde legitimiert. Dies gilt unter
Vorbehalt, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in seinem
Aufgabenbereich verletzen kann. Ob damit die Beschwerdebefugnis in
personalrechtlichen Streitigkeiten eingeschlossen wird, scheint nicht ohne
Weiteres klar. Das Bundesgericht hat diese Frage in einem ähnlichen Fall offen
gelassen (Urteil 8C_810/2014 vom 1. April 2015 E. 1.4). Dies kann mit Blick auf
die nachstehenden Erwägungen auch im vorliegenden Fall geschehen.
4.
4.1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von
Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer,
sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht
prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht -
vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend
gemachten Rechtswidrigkeiten (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Es ist
jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; siehe auch BGE
134 III 102 E. 1.1 S. 104).
4.2. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein.
5.
Streitig ist die verfügungsweise Aufhebung der von den Parteien vereinbarten
Arbeitszeitvereinbarung durch den Arbeitgeber mit Wirkung ab 8. Mai 2015. Zu
prüfen ist, ob die Aufhebung der entsprechenden Verfügung vom 9. März 2016
durch das Bundesverwaltungsgericht vor Bundesrecht standhält.
6.
6.1. Das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) regelt das
Arbeitsverhältnis des Bundespersonals (Art. 1). Das Arbeitsverhältnis entsteht
durch den Abschluss eines schriftlichen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrags
(Art. 8 Abs. 1 BPG). Gemäss Art. 6 Abs. 3 BPG wird das Arbeitsverhältnis im
Rahmen von Abs. 2 derselben Bestimmung (sinngemässe Anwendung des OR,
vorbehältlich abweichender Bestimmungen des BPG und anderer Bundesgesetze)
durch Ausführungsbestimmungen (Art. 37), insbesondere den Gesamtarbeitsvertrag
(Art. 38) und den Arbeitsvertrag (Art. 8) näher geregelt. Art. 37 Abs. 1 Satz 1
BPG überträgt dem Bundesrat die grundsätzliche Kompetenz zum Erlass der
Ausführungsbestimmungen zum BPG. In Art. 25 Abs. 2 BPV nennt dieser Punkte,
über welche die Parteien im Arbeitsvertrag eine Regelung vereinbaren müssen.
Die Festlegung der Arbeitszeit gehört nicht dazu. Der Arbeitsvertrag hat sich
auf das Grundsätzliche und Dauerhafte zu beschränken. Damit soll verhindert
werden, dass nicht bei jeder Veränderung das arbeitsrechtliche Änderungs- und
Kündigungsverfahren eingehalten werden muss (PETER HELBLING, in:
Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, N. 103 und 105 zu Art. 8 BPG).
6.2. Abgesehen von der Höchstarbeitszeit nach Art. 17 BPG werden Arbeitszeit,
Ferien, Urlaub und Umfang sowie Ausgleich von Mehrarbeit und Überzeit in den
Ausführungsbestimmungen geregelt (Art. 17a Abs. 1 BPG, in der Fassung vom 14.
Dezember 2012 [AS 2013 1493]; vgl. auch den bis Ende Juni 2013 in Kraft
gestandenen Art. 17 BPG). Der Bundesrat ist diesem Regelungsauftrag mit Bezug
auf die Arbeitszeit in Art. 64 BPV gefolgt. Nach Abs. 4bis dieser Bestimmung
(in der Fassung vom 1. Mai 2013 [AS 2013 1515]) leisten die Angestellten ihre
Arbeitszeit mit den Arbeitszeitmodellen der Jahresarbeitszeit oder der
Vertrauensarbeitszeit gemäss Art. 64a BPV. Die Departemente können aus
betrieblichen Gründen zusätzlich das Arbeitszeitmodell der gleitenden
Arbeitszeit anbieten. Laut Art. 64a Abs. 1 BPV sind Angestellte mit
Vertrauensarbeitszeit von der Erfassung der Arbeitszeit befreit. Sie können
keine Mehrarbeit, Überzeit und Gleitzeit kompensieren. Für Angestellte der
Lohnklassen 30 bis 38 ist Vertrauensarbeitszeit obligatorisch (Abs. 2).
Angestellte der Lohnklassen 24 bis 29 können sie mit ihren Vorgesetzten
vereinbaren (Abs. 3). Anstelle der Kompensation für Mehrarbeit, Überzeit und
Gleitzeit erhalten Angestellte mit Vertrauensarbeitszeit eine jährliche
Entschädigung in Form einer Barvergütung von 6 Prozent des Jahreslohnes. Im
Einvernehmen mit den Vorgesetzten können sie sich anstelle der Barvergütung
ausnahmsweise zehn Ausgleichstage oder 100 Stunden auf ein Sabbaticalkonto
gutschreiben lassen (Abs. 5). Die Ausgleichstage sind im Kalenderjahr ihres
Entstehens zu beziehen. Ansonsten verfallen sie entschädigungslos, es sei denn,
der Bezug ist wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaftsurlaub nicht möglich
(Abs. 6).
6.3. Arbeitgeber sind nach Art. 3 Abs. 2 BPG die Departemente, die
Bundeskanzlei, die Gruppen und Ämter sowie die dezentralisierten
Verwaltungseinheiten, soweit ihnen der Bundesrat die entsprechenden Befugnisse
überträgt. Die Verwaltungseinheiten, denen der Bundesrat Arbeitgeberbefugnisse
nach Art. 3 Abs. 2 übertragen hat, erlassen die Ausführungsbestimmungen unter
Vorbehalt der Genehmigung durch den Bundesrat (Art. 37 Abs. 3bis BPG in der
Fassung vom 14. Dezember 2012 [AS 2013 1493]). Gemäss Art. 115 BPV kann das VBS
im Einvernehmen mit dem EFD unter anderem im Bereich der Arbeitszeit (lit. f)
für das militärische Personal abweichende Bestimmungen erlassen. Die
Zuständigkeit für Arbeitgeberentscheide wird bei den Bundesämtern oder den
ihnen gleichzustellenden Organisationseinheiten vermutet, sofern die
Departemente nichts anderes bestimmen (Art. 2 Abs. 5 BPV).
7.
7.1. Arbeitsverträge können grundsätzlich jederzeit, unter Einhaltung der
schriftlichen Form (Art. 13 BPG in der Fassung vom 14. Dezember 2012 [AS 2013
1493]; Art. 30 BPV), im gegenseitigen Einvernehmen modifiziert werden. Können
sich die Parteien nicht auf eine Lösung einigen und ist eine Anpassung des
Vertrages unumgänglich, so muss dieser - unter Vorbehalt der Fälle nach Art. 25
Abs. 3, 3bis und 4 BPG - nach den Bestimmungen von Art. 10 Abs. 3 und 4 BPG
gekündigt werden (Art. 30 Abs. 2 BPV in der Fassung vom 1. Mai 2013 [AS 2013
1515]; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, Teil 2, 3. Aufl. 2017, N. 92
S. 33). Der Beschwerdeführer sprach keine Kündigung unter der Bedingung aus,
dass der Beschwerdegegner einer Änderung des Arbeitszeitmodells nicht zustimmen
sollte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine allfällige Kündigung implizit
in Aussicht gestellt worden wäre. Vielmehr änderte der Arbeitgeber das
vereinbarte Arbeitszeitmodell gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG einseitig mittels
Verfügung ab, nachdem zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen
war.
7.2. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kann der Arbeitgeber ein
öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis nicht aus beliebigen Gründen auflösen.
Er habe jedoch die Möglichkeit, dieses - sofern über eine Änderung keine
Einigung zu Stande komme - einseitig anzupassen, wenn sich die Verhältnisse
geändert haben. Die einseitige Vertragsänderung mittels Verfügung müsse sich
indessen auf einen sachlichen bzw. dienstlichen Grund stützen können. Ein
solcher könne etwa in organisatorischen Veränderungen (vgl. Art. 25 Abs. 3 BPV
), Veränderungen der zu erfüllenden Bundesaufgaben oder Budgetrestriktionen
liegen. Die einseitige Änderung des Arbeitsvertrages konkurrenziere mit dem
Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertrauensschutz. Eine einseitige Anpassung der
Lohnregelung werde beispielsweise nur dann als zulässig erachtet, wenn sie
nicht allzu drastisch ausfalle und eine angemessene Übergangsfrist bestehe bzw.
die Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Änderung zumindest der Kündigungsfrist
entspreche.
7.3. Da sich der Beschwerdeführer für die einseitige Anpassung des
Arbeitszeitmodells auf die Richtlinien des Personalchefs VBS über die
Arbeitszeitmodelle im Departement vom 1. Oktober 2013 stützte, prüfte die
Vorinstanz, ob diese eine hinreichende Grundlage für die Anpassung des
Arbeitszeitmodells darstellen. Nach der Grundsatzbestimmung von Ziffer 2.3 sind
die Arbeitszeitmodelle zwischen den Vorgesetzten und den Mitarbeitenden
schriftlich zu vereinbaren. Die Vereinbarung wird für ein Jahr abgeschlossen.
Die Angemessenheit des Arbeitszeitmodells muss jährlich überprüft werden. Wenn
keine Änderung des Arbeitszeitmodells notwendig ist, verlängert sich die
Vereinbarung um ein weiteres Jahr. Nach Ziffer 4.1 der Richtlinien können
Mitarbeitende der Lohnklassen 24 bis 29 im Einvernehmen mit ihren Vorgesetzten
Vertrauensarbeitszeit vereinbaren. Dabei gilt es zu beachten, dass die
Vertrauensarbeitszeit für Mitarbeitende mit überdurchschnittlicher zeitlicher
Belastung vorgesehen ist. Diese Vereinbarung ist jährlich für das Folgejahr neu
zu beurteilen. Ziffer 4.7 sieht vor, dass bei unbezahlten und zusammenhängenden
bezahlten Abwesenheiten (z.B. Militär, Krankheit, Unfall, Mutterschaft) von
mehr als 30 Tagen die VAZ-Vereinbarungen für den Rest des Jahres aufgehoben
werden, wobei Ferien, Ausgleichstage, Treueprämien und GLAZ-Bezug nicht als
bezahlte Abwesenheiten gelten. Diese Richtlinien ersetzen jene über die
flexible Arbeitszeit im VBS vom 27. März 2009.
7.4. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die Richtlinien dem
Beschwerdegegner nicht zur Kenntnis gebracht. Sie sind auch nicht zum
Bestandteil des Arbeitsvertrages erklärt worden. Daher bilden sie keine
Grundlage für eine einseitige Änderung des Arbeitsvertrages in Bezug auf das
Arbeitszeitmodell. Auch das allgemeine Weisungsrecht gemäss Art. 321d OR,
welches gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG sinngemäss zur Anwendung kommt, soweit das BPG
und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, vermöge der Richtlinie
mangels vertraglicher Vereinbarung keine unmittelbare Verbindlichkeit im
Arbeitsverhältnis mit dem heutigen Beschwerdegegner zu verschaffen. Der
Arbeitnehmer habe daher auf die Beibehaltung des vereinbarten
Arbeitszeitmodells vertrauen dürfen, zumal keine betrieblichen Gründe für eine
einseitige Änderung ersichtlich seien. Das Bundesverwaltungsgericht hat zudem
erwogen, die Richtlinien über die Arbeitszeitmodelle seien nicht vom
Arbeitgeber, sondern vom Leiter Personalabteilung innerhalb des
Generalsekretariats des VBS unterzeichnet worden. Eine entsprechende
Rechtsetzungsbefugnis (vgl. Art. 37 Abs. 3 BPG) ergebe sich weder aus der
OV-VBS noch aus Art. 41 ff. des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010), weshalb den betreffenden
Richtlinien nicht der Charakter einer kompetenzgemäss erlassenen
Rechtsverordnung zukomme.
7.5. Laut Vorinstanz erscheint es zwar sachgerecht, das Arbeitsverhältnis
hinsichtlich des vereinbarten Arbeitszeitmodells periodisch zu überprüfen. Auch
müsse es dem Arbeitgeber grundsätzlich möglich sein, das Arbeitsverhältnis
einseitig mittels Verfügung zu ändern und ein anderes Arbeitszeitmodell
vorzuschreiben, falls darüber keine Einigung zu Stande komme. Mit Bezug auf die
vom heutigen Beschwerdeführer verfügte Änderung des Anstellungsvertrages fehle
jedoch ein dienstlicher oder sachlicher Grund. Diese sei einzig wegen der
krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung des Beschwerdegegners erfolgt. Laut
angefochtenem Entscheid würde es Sinn und Zweck der Lohnfortzahlungspflicht bei
Krankheit und Unfall gemäss Art. 56 Abs. 1 und Abs. 2 BPV widersprechen, allein
wegen einer aus diesen Gründen ausbleibenden Arbeits- bzw. Mehrleistung eine
einseitige Änderung des Arbeitsvertrages zuzulassen. Auch das Eidgenössische
Personalamt gehe in den Erläuterungen zu diesen Bestimmungen davon aus, dass
der Lohnanspruch während Krankheit alle dauernd und regelmässig ausbezahlten
Lohnbestandteile und Zulagen einschliesslich der Barvergütung VAZ umfasse.
7.6. Da sich die einseitige Änderung des Arbeitsvertrages somit weder auf eine
arbeitsvertragliche noch auf eine generell-abstrakte Regelung stützen kann und
auch keine dienstlichen oder sachlichen Gründe ersichtlich sind, welche diese
rechtfertigen können, hob die Vorinstanz die Verfügung vom 9. März 2016 auf.
8.
8.1. Gegenstand von Verfügungen ist die Regelung oder Feststellung von Rechten
und Pflichten von Rechtssubjekten. Die Verfügung wird in diesem Zusammenhang
von der internen oder organisatorischen Anordnung abgegrenzt, welche
Situationen innerhalb der Verwaltung regelt. Die interne Anordnung hat nicht
die Normierung der Rechtslage eines Rechtssubjekts als solches zum Gegenstand.
Zudem ist die Verwaltung selber in der Ausübung ihrer Aufgaben Adressatin der
internen Anordnung. Bei Anordnungen, welche auf die Rechte und Pflichten eines
(öffentlich-rechtlichen) Angestellten als Rechtssubjekt einwirkt und zum
Beispiel seine Entlöhnung oder verschiedene Entschädigungen festlegt oder
Disziplinarmassnahmen anordnet, handelt es sich um eine Verfügung. Dagegen
stellt eine Anordnung, welche die Ausführung der ihm obliegenden Aufgaben an
sich zum Gegenstand hat, die mit dem Dienst verbundenen Pflichten regelt und
etwa die Tätigkeiten in einem Pflichtenheft umschreibt oder über die Art der
Abwicklung eines Geschäfts instruiert, einen internen organisatorischen Akt
ohne Verfügungscharakter dar (BGE 136 I 323 E. 4.4 S. 329; Urteil 8D_1/2016 vom
23. Januar 2017 E. 5.1; vgl. auch die Aufzählung und Kasuistik bei HELBLING,
a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 34 BPG). Innerdienstlicher Natur ist auch die
Regelung der Modalitäten der gleitenden Arbeitszeit (TOMAS POLEDNA, Verfügung
und verfügungsfreies Handeln im öffentlichen Personalrecht - ein
Praxisüberblick, in AJP 1998 S. 920). Den Erlass einer Verfügung verlangt
hingegen die Verweigerung der Abgeltung von Zeitguthaben durch Freizeit oder
Entschädigung (HELBLING, a.a.O., N. 57 zu Art. 34 BPG). Mit Blick auf die
finanzielle Tragweite des Widerrufs der gewährten VAZ (vgl. Art. 64a Abs. 5 BPV
) ist es von der Sache her richtig, dass der Beschwerdeführer den Verfügungsweg
beschritten hat.
8.2. Der Vorinstanz ist sodann darin beizupflichten - und es wird auch nicht
bestritten -, dass die Richtlinien über die Arbeitszeitmodelle im VBS nicht zum
vereinbarten Bestandteil des Arbeitsvertrages des Beschwerdegegners gehörten.
Sie stellen auch keine verbindlichen Rechtssätze (Erlasse) dar. Es handelt sich
vielmehr um allgemeine Dienstanweisungen generell-abstrakter Natur, die der
Durchsetzung einer einheitlichen Verwaltungspraxis zum Durchbruch verhelfen
sollen. Als Grundlage für eine einseitige Aufhebung der getroffenen Abrede
kommen die Richtlinien daher nicht in Betracht.
8.3. Die in Art. 25 Abs. 2 BPV statuierte Parteiautonomie darf der Arbeitgeber
nur dann durch den Erlass einer einseitig-hoheitlichen Verfügung regeln, wenn
trotz angemessener Bemühungen keine Einigung zu Stande kommt (Art. 34 Abs. 1
BPG; HELBLING, a.a.O., N. 20 zu Art. 8 BPG). Die Arbeitszeit war dem
Beschwerdeführer auf seinen Antrag hin vom Beschwerdeführer gewährt worden. Es
handelt sich dabei um eine vertragliche Nebenabrede im Sinne von Art. 64a Abs.
3 BPV.
8.4. Art. 64a Abs. 3 BPV ist - auch in der französischen ("peuvent appliquer")
und italienischen Fassung ("possono convenire") - ausdrücklich als
Kann-Vorschrift ausgestaltet und räumt damit der zuständigen Behörde ein
Ermessen ein. Für das mittlere Kader (Lohnklassen 24 - 29) besteht somit kein
Anspruch auf Gewährung von VAZ. Bei diesem Arbeitszeitmodell geht es
insbesondere darum, das Anhäufen von Überzeitguthaben zu verhindern (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3753/2013 vom 22. August 2013 E. 3.3 und E. 3.4.1).
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dieses - trotz des
Entstehungsgrundes im Rahmen einer Vereinbarung - einseitig widerrufen werden
kann, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind. Dementsprechend sehen
auch die Richtlinien über die Arbeitszeitmodelle im VBS eine jährliche
Überprüfung der vereinbarten VAZ für das Folgejahr vor (Ziff. 4.1 der
Richtlinien).
8.5. In Art. 25 Abs. 3 und 3bis BPV räumt der Verordnungsgeber dem Arbeitgeber
unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis zur einseitigen Änderung des
Arbeitsvertrages ein (mit und ohne Einhaltung der Kündigungsfrist, aber ohne
eigentliche Kündigung). Dies ist als Indiz dafür zu betrachten, dass dies erst
recht in Bezug auf Abreden möglich sein muss, die nicht zum unerlässlichen
Mindestinhalt des Arbeitsvertrages gehören.
8.6. Öffentlich-rechtliche Anstellungsverträge schaffen aufgrund einer
zweiseitigen Vereinbarung eine gegenseitige Vertrauensbasis. Sowohl die Behörde
wie auch die Arbeitnehmer dürfen davon ausgehen und darauf vertrauen, dass die
Arbeitsverträge, so wie sie abgeschlossen wurden, vorbehältlich besonderer
Vorkommnisse, tatsächlich eingehalten und aufrechterhalten werden (Urteil
1C_168/2008 vom 21. April 2009 E. 4.3; zur Anpassung öffentlich-rechtlicher
Dienstverhältnisse an die Entwicklung der Gesetzgebung vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1
S. 35; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,
2012, Rz. 3011 S. 1024). Im Falle erfolgter Gewährung der VAZ entsteht eine
Bindungswirkung an die damit getroffene Vereinbarung insofern, als das
einseitige Rückkommen willkürfrei zu geschehen hat und daher eines sachlichen
Grundes bedarf. Einen solchen Grund verneint die Vorinstanz mit Bezug auf den
Beschwerdegegner unter Hinweis auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers
(Art. 56 Abs. 1 BPV), da der dafür angerufene Umstand der krankheitsbedingten
Arbeitsverhinderung und der damit einher gehende Ausfall der Mehrleistung nicht
genügten. Im Fall der Arbeitsverhinderung wegen Unfall oder Krankheit haben die
Angestellten während zwölf Monaten Anspruch auf den vollen Lohn gemäss Art. 15
und 16 BPG und während weiteren zwölf Monaten auf 90 Prozent des Lohnes (Art.
29 Abs. 1 BPG in Verbindung mit Art. 56 Abs. 1 und Abs. 2 BPV).
8.7. Bei vereinbarter VAZ überträgt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die
Zeitsouveränität. Je geringer das Pensum, desto freier ist der Mitarbeiter,
dieses auf die Woche zu verteilen. Bei einer Arbeitsverhinderung von mehreren
Wochen oder gar Monaten kann der Lohnfortzahlungsanspruch aufgrund des
vereinbarten Pensums relativ einfach bestimmt werden. Hingegen ist bei
Arbeitsverminderung im Stunden- oder Tagebereich oft unklar, ob in dieser Zeit
überhaupt gearbeitet worden wäre (GILLES BRUGGER, Die Arbeitsverhinderung bei
Teilzeiterwerbstätigen und Mehrfachbeschäftigten, 2017, Rz. 384 S. 119). Da bei
Arbeitsverhinderung - auch bei Vollzeitbeschäftigten - die sachliche
Rechtfertigung für die VAZ samt entsprechender Entschädigung dahinfällt, stellt
sich zumindest nach einer gewissen Dauer die Frage des Widerrufs. Die
Vorinstanz hat jedoch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie der
Lohnfortzahlungspflicht Rechnung getragen und in der krankheitsbedingten
Arbeitsverhinderung keinen sachlichen Grund für eine einseitige Aufhebung der
Nebenabrede gesehen hat.
8.8. Die Lohnfortzahlung bezieht sich gemäss Art. 56 Abs. 1 BPV auf den "vollen
Lohn" nach Art. 15 und Art. 16 BPG. Das im Verordnungswortlaut verwendeten
Attribut "voll" ist namentlich mit Blick auf Abs. 2 der Bestimmung und die dort
vorgesehene Reduktion des Lohnanspruchs nach Ablauf von zwölf Monaten auf 90
Prozent zu verstehen. Das Gesetz spricht in Art. 15 BPG von Lohn (Abs. 1) und
von Zuschlägen (Abs. 4). Beim Lohn gemäss Art. 15 Abs. 1 BPG handelt es sich um
den Grundlohn (JASMIN MALLA, in: Bundespersonalgesetz, a.a.O., N. 101 zu Art.
15 BPG; HÄNNI, a.a.O., N. 133 S. 49), so wie er gemäss Art. 36 PBV mit 38
verschiedenen Klassen festgesetzt wird. Dazu kommen die Zulagen und Zuschläge,
die ihre Gesetzesgrundlage in Art. 15 Abs. 4 BPG oder in anderen Bestimmungen
finden (vgl. Art. 18 Abs. 2 und Art. 32 lit. a BPG). Sie werden im Rahmen der
Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 15 Abs. 3 BPG), insbesondere in Art. 43 ff.
BPV näher geregelt. In diesem Zusammenhang ist auch die VAZ-Barvergütung zu
sehen, die an sich als Sonderzulage nach Art. 48 BPV ("zur Abgeltung besonderer
Verhältnisse") zu qualifizieren wäre. Ihre spezifischen rechtlichen Grundlagen
finden sich jedoch in Art. 17a Abs. 2 BPG und Art. 64a BPV. Dies ist indessen
nicht massgebend. Für die rechtliche Behandlung der als Lohnzulagen oder
-zuschläge genannten Leistungen entscheidend ist nämlich nicht deren
Bezeichnung, sondern die Rechtsnatur bzw. der Wille des Verordnungsgebers
(MALLA, a.a.O., N. 18 zu Art. 15 BPG). Die VAZ-Barvergütung stellt zwar eine
Zulage zum Grundlohn dar. Von der Sache her geht es indessen um einen Ausgleich
für die nicht kompensierbare Leistung von Mehrarbeit, was nichts anderes als
Lohn nach Art. 15 BPG darstellt. Der Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall
erstreckt sich daher grundsätzlich auch auf die betreffende Entschädigung.
8.9. Dem steht nicht entgegen, dass Art. 57 Abs. 1 BPV die Sozialleistungen
explizit in die Lohnfortzahlung einschliesst, während eine entsprechende
Regelung für andere Zulagen fehlt. Als Sozialzulagen gelten die Familienzulage,
die ergänzenden Leistungen zur Familienzulage, die Zulage für
Verwandtschaftsunterstützung, der Ortszuschlag und die Auslandzulage (vgl. 25
der Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur Bundespersonalverordnung [VBPV;
SR 172.220.111.31]). Ihre ausdrückliche Nennung bei der Lohnfortzahlung hat
ihren Grund darin, dass es dabei nicht um eigentlichen Lohn im Sinne von
Abgeltung der Arbeitsleistung geht.
8.10. Würde die Lohnfortzahlungspflicht im vorliegend zu beurteilenden
Zusammenhang ausser Acht gelassen, ergäbe sich eine Ungleichbehandlung zu den
Angestellten der Lohnklasse 30 bis 38, für die gemäss Art. 64a Abs. 2 BPV
obligatorisch die VAZ gilt, weshalb dort eine Anpassung von vornherein ausser
Betracht fällt. Das finanzielle Interesse des Arbeitgebers genügt nicht zur
Rechtfertigung einer gegenteiligen Sicht. Die Lohnfortzahlungspflicht des
Arbeitgebers bei Verhinderung des Arbeitnehmers stellt eine sozialpolitisch
begründete Ausnahme vom Prinzip dar, dass das Ausbleiben einer Leistung den
Vertragspartner berechtigt, seine Gegenleistung zu verweigern. Sie ist eine
wichtige Konkretisierung der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht (Art. 6 Abs. 2
BPG in Verbindung mit Art. 328 OR; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz,
3. Aufl. 2015, Rz. 426 S. 175; BRUGGER, a.a.O., Rz. 221 S. 70) und Gegenstück
zur Treuepflicht des Arbeitnehmers. Darauf soll gerade der wegen Krankheit oder
Unfall an der Arbeit verhinderte Arbeitnehmer vertrauen dürfen, zumal er
während dieser Zeit in seiner Dispositionsfreiheit faktisch eingeschränkt ist.
Er soll finanziell so gestellt werden, wie wenn er ungehindert gearbeitet
hätte.
9.
Zusammenfassend ist die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen zum Schluss
gelangt, dass die Barabgeltung für das Arbeitszeitmodell VAZ nicht wegen
Krankheit des Beschwerdegegners einseitig entzogen werden durfte. Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.
10.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat den Beschwerdegegner
angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich
mitgeteilt.
Luzern, 22. Januar 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Hofer
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