I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.305/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_305/2017
Urteil vom 20. Oktober 2017
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Durizzo.
Verfahrensbeteiligte
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente, Revision),
Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 24. Februar 2017 (IV 2016/85).
Sachverhalt:
A.
A.________ litt unter einem Augenleiden (starke Hornhautverkrümmung), das seine
Sehkraft zunehmend einschränkte. Er meldete sich deshalb erstmals am 21.
November 1980 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Sie gewährte
Kostengutsprache für Kontaktlinsen und medizinische Massnahmen.
Am 30. Dezember 2003 meldete sich A.________ unter Hinweis auf ein
Erschöpfungssyndrom erneut bei der IV-Stelle an. Er hatte zwischenzeitlich,
nach zwei abgebrochenen Lehren als Automechaniker und als Verkäufer, den
Fähigkeitsausweis als Büroangestellter sowie ein Diplom als Fondsberater
erlangt und als Kundenberater bei einer Bank sowie als Aussendienstmitarbeiter
bei einer Versicherung gearbeitet. Am 1. März 2003 hatte er eine selbstständige
Erwerbstätigkeit im Bereich Marketing aufgenommen. Die IV-Stelle des Kantons
St. Gallen liess A.________ interdisziplinär durch den regionalen ärztlichen
Dienst (RAD) untersuchen, welcher am 30. März 2005 eine 50-prozentige
Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen bescheinigte. Daraufhin trat jedoch
nach den Angaben des behandelnden Psychiaters eine Verschlechterung ein. Mit
den Verfügungen vom 19. Dezember 2005 sprach die IV-Stelle A.________ für die
Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum 30. Juni 2005 eine halbe und ab dem 1. Juli
2005 eine ganze Invalidenrente zu. Der Anspruch wurde am 16. Juli 2007, am 6.
Oktober 2008 und am 17. Dezember 2012 revisionsweise bestätigt. Nach den
Angaben der behandelnden Ärzte hatte sich insbesondere auch der
Gesundheitszustand weiter verschlechtert, dies sowohl in psychischer Hinsicht
als auch bezüglich des Augenleidens. Wegen extremer Ermüdbarkeit und
Erschöpfung müssten auch der Haushalt und die Betreuung der 2001 und 2005
geborenen Kinder durch die berufstätige Ehefrau oder von Drittpersonen besorgt
werden. Der Versicherte könne nur kürzere Reisen mit dem öffentlichen Verkehr
auf ihm bekannten Strecken unternehmen, ansonsten brauche er Begleitung.
Nach Eingang eines anonymen Hinweises und nach eigenen Recherchen der IV-Stelle
im Internet zu einer allfälligen Erwerbstätigkeit liess sie den Versicherten
observieren. Sie lud ihn zu einem Standortgespräch am 13. Mai 2014 ein, welches
unter Anwesenheit seiner Ehefrau, seines Rechtsvertreters sowie seines
behandelnden Psychiaters in dessen Arztpraxis stattfand. Am 27. August 2014
verfügte die IV-Stelle die vorsorgliche Einstellung der Rentenleistung mit
sofortiger Wirkung. Sie holte die Gutachten des Dr. med. B.________, Facharzt
für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. August 2015 sowie der Augenklink
des Spitals C.________ vom 23. Februar 2015 ein. Gestützt darauf verfügte die
IV-Stelle am 10. Februar 2016 die rückwirkende Renteneinstellung per 30. August
2014.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der A.________ beantragte, es sei ihm auch
weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten, hiess das
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 24. Februar 2017
teilweise gut. Es hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zu
weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurück. Es verpflichtete sie, die
Observationsergebnisse und (im Einzelnen aufgelistete) weitere Aktenstücke aus
dem Dossier zu entfernen.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit
dem Antrag, ihre Verfügung vom 10. Februar 2016 sei unter Aufhebung des
angefochtenen Entscheides zu bestätigen, eventualiter sei die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A.________ lässt auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde
schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV beantragt deren
Gutheissung. Der Beschwerdegegner hat sich dazu in einer weiteren Eingabe
geäussert.
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich, da das Verfahren noch
nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung
des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007
E. 1.1), um einen - selbstständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 93 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Die
Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit - alternativ - voraus, dass der
Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit.
a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b).
Mit der vorinstanzlichen Ausschliessung der Verwertung des
Observationsmaterials ist die Eintretensvoraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG erfüllt. Denn die IV-Stelle wäre damit gezwungen, das von ihr als
entscheidwesentlich angesehene Beweismaterial ausser Acht zu lassen und eine
ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Darin liegt ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil (Urteil 8C_272/2011 vom 11. November 2011 E. 1,
nicht publ. in: BGE 137 I 327, aber in: SVR 2012 IV Nr. 26 S. 107; Urteil
8C_192/2017 vom 25. August 2017 E. 1.2).
2.
Die Vorinstanz hat die Observation und die Verwertung der
Überwachungsergebnisse als unzulässig erachtet. Streitig ist, ob diese
Beurteilung vor Bundesrecht standhält.
3.
Das kantonale Gericht stellte fest, dass für die Observation keine gesetzliche
Grundlage bestehe. Das dabei beschaffte Datenmaterial sowie namentlich die
danach erstatteten ärztlichen Gutachten, Stellungnahmen des RAD, ein Auszug aus
dem Protokoll des Standortgesprächs vom 13. Mai 2014, von den IV-Mitarbeitern
erstellte Aktennotizen sowie der Vorbescheid und die rentenablehnende Verfügung
seien aus den Akten zu entfernen.
Die beschwerdeführende IV-Stelle macht geltend, dass die Überwachung
rechtmässig gewesen und das dabei erhobene Beweismaterial verwertbar sei.
4.
4.1. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinem Urteil
vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die Schweiz (61838/10) über
die EMRK-Konformität einer Observation, die im Auftrag eines (sozialen)
Unfallversicherers durch einen Privatdetektiv erfolgt war, befunden. Er
erkannte, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Observation
nicht besteht, weshalb er auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf
Achtung des Privatlebens) schloss. Hingegen verneinte er eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Gebot eines fairen Verfahrens) durch die erfolgte
Verwendung der Observationsergebnisse.
Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der betreffenden Erwägungen des
EGMR entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG ("Zur Bekämpfung des
ungerechtfertigten Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten
beiziehen") auch im Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden
gesetzlichen Grundlage fehlt, die die Observation umfassend klar und
detailliert regelt. Folglich verletzen solche Handlungen, seien sie durch den
Unfallversicherer oder durch eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK
beziehungsweise den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13
BV (Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017, zur Publikation vorgesehen).
4.2. Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observation
gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich diese allein nach schweizerischem
Recht. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 9C_806/2016 im Wesentlichen
erkannt, dass die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der
gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei
denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen
würden diese überwiegen (E. 5.1.1). Mit Blick auf die gebotene
Verfahrensfairness hat es sodann in derselben Erwägung (mit Hinweisen) eine
weitere Präzisierung angebracht: Eine gegen Art. 8 EMRK verstossende
Videoaufnahme ist verwertbar, solange Handlungen des "Beschuldigten"
aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung
machte, und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner hat es erwogen, dass
von einem absoluten Verwertungsverbot wohl immerhin insoweit auszugehen ist,
als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum
zusammengetragen wurde (E. 5.1.3; Urteile 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E.
5.3.6; 8C_45/2017 vom 26. Juli 2017 E. 4; vgl. zum öffentlich einsehbaren Raum:
BGE 137 I 327).
5.
Mit Blick auf diese jüngste Rechtsprechung ist mit dem kantonalen Gericht eine
Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV und Unzulässigkeit der Observation
festzustellen. Hingegen erweist sich der angefochtene Entscheid insoweit als
bundesrechtswidrig, als er die Nichtverwertbarkeit der Observationsergebnisse
betrifft und ohne Weiteres deren Entfernung aus den Akten angeordnet wurde. Es
bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verwertung erfüllt sind.
5.1. Bei der IV-Stelle ging am 30. August 2013 ein anonymer schriftlicher
Hinweis ein. Der Versicherte unternehme täglich Autofahrten, sei selbstständig
mit einem Boot unterwegs und gehe einer mit PC-Arbeiten verbundenen
Erwerbstätigkeit nach. Gemäss Stellungnahme des RAD vom 22. Oktober 2013 soll
der Versicherte demgegenüber eine extreme Ermüdbarkeit, einen
Erschöpfungszustand, Schwächezustände, Schwindel, starke Kopfschmerzen,
Konzentrationsstörungen, Orientierungsprobleme die Unfähigkeit, komplexere
Arbeiten zu erfüllen, geltend gemacht haben. Er leide unter chronischen
Rückenschmerzen sowie unter einer sehr starken Sehbehinderung und bedürfe der
Unterstützung und Begleitung von Angehörigen. Er lebe sozial zurückgezogen.
Medizinisch seien die Diagnosen einer mittelgradigen depressiven Episode mit
somatischen Symptomen, einer Neurasthenie, eines leichten bis mittelgradigen
obstruktiven Schlafapnoe-Syndroms, einer Refluxösophagitis, eines Zustands nach
Operation einer lumbalen Diskushernie 2011, eines Keratokonus beidseitig mit
Status nach Keratoplastik beidseits, einer Cataracta senilis links, einer
Adipositas Grad I und multipler Allergien gestellt worden. Die ursprüngliche
Rentenzusprechung ab dem Jahr 2003 und Heraufsetzung der Rente im Jahr 2005
seien aus psychischen Gründen erfolgt. Der Versicherte sei durch das
Augenleiden zunehmend eingeschränkt gewesen; in den Arztberichten werde
erwähnt, dass er Lesehilfen brauche und in der Öffentlichkeit einen
Blindenstock verwende. Es lägen allerdings keine aktuellen ophthalmologischen
Berichte vor. Angesichts der damit bestehenden Widersprüche zur eingegangenen
Anzeige war ein Anfangsverdacht gegeben.
5.2. Der Versicherte wurde an vier Tagen (am 25. und am 26. Oktober 2013, am
29. November 2013 und am 7. März 2014) während jeweils mehreren Stunden
tagsüber observiert. Er wurde im Wesentlichen bei kürzeren Autofahrten,
teilweise in Begleitung seiner Kinder, beim Einkaufen, beim Hantieren mit
Kisten mit Cheminéeholz und mit Autoreifen, bei Gesprächen mit anderen Personen
und beim Schreiben von SMS-Nachrichten beobachtet.
5.3. Es wurden ausschliesslich alltägliche Verrichtungen im öffentlich
einsehbaren Raum aufgezeichnet. Diese erfolgten aus eigenem Antrieb. Der
zeitliche Umfang der Überwachung beschränkte sich auf vier Tage. Die
Privatsphäre des Versicherten war dadurch nur geringfügig betroffen. Es kann
daher nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen
werden. Dem gegenüberzustellen gilt es das Interesse des Versicherungsträgers
und der Versichertengemeinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden.
Dieses ist unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als das
Interesse des Versicherten an einer unbehelligten Privatsphäre.
Damit können im vorliegenden Fall die ohne ausreichende gesetzliche Grundlage
erhobenen Observationsergebnisse in Form des entsprechenden Berichts sowie der
Foto- und Videoaufnahmen verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV
bei der hier gegebenen Überwachung und der damit verbundenen geringen
Eingriffsschwere unangetastet blieb (Urteile 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E.
5.1.2; 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.3.5 und E. 5.3.6.3). Gleiches gilt
auch für die danach ergangenen weiteren Beweise, namentlich die im Nachgang
dazu erstellten Gutachten sowie die Stellungnahmen des RAD und diverse Notizen
von IV-Sachbearbeitern. Daran vermögen sämtliche Vorbringen des
Beschwerdegegners nichts zu ändern. Die Beschwerde der IV-Stelle gegen die
vorinstanzlich angeordnete Entfernung dieser Beweismittel aus den Akten ist
daher gutzuheissen.
5.4. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die
übrigen Einwände des Versicherten prüfe und über seine Beschwerde neu befinde.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Rückweisung der Sache an
das kantonale Gericht oder an den Versicherungsträger zur erneuten Abklärung
(mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der
Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen im Sinne
von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG (BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235;
Urteil 8C_715/2016 vom 6. März 2017 E. 6). Die Gerichtskosten werden daher dem
unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt. Er hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. Februar 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St.
Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Oktober 2017
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo
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