I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.220/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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8C_220/2017
Urteil vom 5. Oktober 2017
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Mathys,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.
Februar 2017 (200 16 764 IV).
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons Bern dem
1959 geborenen A.________ ab 1. März 2007 eine Dreiviertelsrente zu. Mit
Schreiben vom 17. März 2011 bestätigte sie diese. Im Juni 2011 machte
A.________ eine gesundheitliche Verschlechterung geltend. Die IV-Stelle gab
eine medizinische Abklärung in Auftrag (vgl. auch die beiden Entscheide des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Januar 2012 und vom 11. Dezember
2012). Die Medizinische Abklärungsstelle Bern ZVMB GmbH (MEDAS) erstattete am
27. Mai 2013 ihr Gutachten. Infolge Unklarheiten liess die IV-Stelle den
psychiatrischen Teil ergänzen, was am 16. Juni 2014 erfolgte. Mit Verfügung vom
10. Februar 2015 ordnete die IV-Stelle eine weitere psychiatrische Begutachtung
an. Gestützt auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2015 holte
sie ein psychiatrisches Zusatzgutachten bei Dr. med. B.________, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Februar 2016 ein. Mit Verfügung vom 7.
Juli 2016 hob sie die laufende Rente unter Verweis auf die Schlussbestimmungen
zur 6. IV-Revision per Ende August 2016 auf.
B.
Das Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom
15. Februar 2017 ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die
IV-Stelle zu verpflichten, ihm auch nach dem 31. August 2016 eine Rente
auszurichten, wobei dieser rückwirkend spätestens ab Juli 2014 ein
Invaliditätsgrad von mehr als 70 % zugrunde zu legen sei; eventualiter sei die
IV-Stelle zu verpflichten, eine interdisziplinäre Begutachtung unter seiner
Mitwirkung in Auftrag zu geben. Zudem ersucht er um unentgeltliche
Rechtspflege.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft
das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur
Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die
geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).
1.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen
nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu
Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die
Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das
Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen
wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1
S. 18 mit Hinweisen).
2.
Streitig ist der Rentenanspruch des Versicherten. Die Parteien sind sich
namentlich uneins über die Beurteilung des Gesundheitszustands aus
psychiatrischer Sicht.
3.
Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über die
Begriffe der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1
IVG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), namentlich bei psychischen
Gesundheitsschäden (BGE 141 V 281; 131 V 49 E. 1.2 S. 50), und den Anspruch auf
eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt
für die Überprüfung einer Invalidenrente nach lit. a Abs. 1 der
Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision; BGE
141 V 281 E. 3.7.2 S. 295; 140 V 8 und 197; 139 V 547) und die
beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (BGE 134 V 231 E.
5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
Anzufügen bleibt, dass Berichte des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
versicherungsinterne Berichte sind (BGE 135 V 254 E. 3.4.2 S. 259). Zudem kommt
den RAD-Berichten, insbesondere im Vergleich zu externen medizinischen
Sachverständigen, nur beschränkte Beweiskraft zu; so kann auf die Einschätzung
der zumutbaren Arbeitsfähigkeit durch einen RAD-Arzt nicht abgestellt werden,
wenn abweichende, plausibel begründete Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit
vorliegen und auf ergänzende versicherungsexterne Abklärung verzichtet wurde
(SVR 2017 IV Nr. 13 S. 31 E. 3 und 4, 8C_452/2016).
4.
4.1. Der Versicherte macht geltend, beim Gutachten des Dr. med. B.________
handle es sich um eine unzulässige Second opinion. Denn die Vorinstanz habe in
ihrem Entscheid vom 1. Juli 2015 die zusätzliche Begutachtung durch Dr. med.
B.________ damit begründet, das psychiatrische Teilgutachten der MEDAS setze
sich nicht mit der Einschätzung durch Frau Dr. med. C.________, Fachärztin für
Psychiatrie und Psychotherapie sowie für Anästhesiologie, RAD, vom 28. Mai 2008
auseinander, was jedoch im Rahmen der Rentenrevision nach Art. 17 ATSG
notwendig sei; im aktuell angefochtenen Entscheid gehe sie aber von einer
Revision nach den Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision aus und messe dem
Gutachten des Dr. med. B.________ vollen Beweiswert zu, obwohl sich dieser auch
nicht mit der Einschätzung von Frau Dr. med. C.________ auseinandersetze.
Deshalb resultiere gestützt auf die gemäss MEDAS-Gutachten attestierte
Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von 70 % ein Invaliditätsgrad
von über 70 % und somit ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
4.2. Entgegen der Ansicht des Versicherten war die fehlende Auseinandersetzung
mit dem Bericht der Frau Dr. med. C.________ nicht allein massgebend für die
Gutheissung einer weiteren psychiatrischen Beurteilung, sondern es lagen
weitere, vom Versicherten nicht erwähnte Gründe vor, die das psychiatrische
Teilgutachten der Frau Dr. med. D.________, Fachärztin für Psychiatrie und
Psychotherapie, MEDAS, nicht schlüssig erscheinen lassen. So hat die Vorinstanz
in ihrem Entscheid vom 1. Juli 2015 gestützt auf die Zweifel, die Frau Dr. med.
E.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, RAD, mit ihren
Berichten vom 6. November 2013 und vom 20. Januar 2015 an der Einschätzung
durch Frau Dr. med. D.________ als psychiatrischer Expertin im Rahmen des
MEDAS-Gutachtens vom 27. Mai 2013 zu wecken vermochte, dem psychiatrischen
Teilgutachten Beweiswert abgesprochen und die Einholung eines zusätzlichen
psychiatrischen Gutachtens für notwendig erachtet. Zudem ist die Diagnose einer
mittelschweren bis schweren Depression, wie von Frau Dr. med. E.________
ebenfalls erwähnt, nicht mit dem bisherigen Behandlungsverlauf und dem
geschilderten Alltag des Versicherten vereinbar. Anzufügen bleibt, dass sich
Dr. med. B.________ in seinem Gutachten vom 22. Februar 2016 mit der
Einschätzung durch Frau Dr. med. C.________ auseinandersetzt, begründet er doch
seine Zweifel an der von ihr gestellten Diagnosen der mittelschweren Depression
mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) und der anhaltenden somatoformen
Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) nachvollziehbar und einlässlich; daran ändert
nichts, dass er Frau Dr. med. C.________ nicht namentlich nennt.
5.
5.1. Weiter macht der Versicherte geltend, unter Beachtung von BGE 140 V 8 habe
die Vorinstanz zu Unrecht die Anwendbarkeit von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG
bejaht, da Frau Dr. med. C.________ die Foerster-Kriterien sowie die
Unüberwindbarkeit geprüft habe.
5.2. Entgegen der Ansicht des Versicherten handelt es sich bei der
Rentenzusprechung vom 5. Februar 2009 nicht um eine die Anwendung der
Schlussbestimmungen ausschliessende Beurteilung im Sinne der Rechtsprechung zu
den psychosomatischen Beschwerden, wie es BGE 140 V 8 fordert. Aus dem für die
Rentenzusprache massgeblichen Bericht der Frau Dr. med. C.________ vom 28. Mai
2009 geht nicht hervor, ob ihre medizinische Beurteilung auf einem reinen
Aktenstudium gründet oder ob anlässlich des erwähnten Eintrittsgesprächs vom
17. März 2009 (in Zusammenhang mit der beruflichen Abklärung in der Stiftung
für berufliche Integration F.________ vom 17. März bis 11. April 2008) eine
persönliche Exploration des Versicherten durch Frau Dr. med. C.________
stattgefunden hat. Sollte Letzteres der Fall gewesen sein, fehlt es in ihrem
Bericht zumindest an einer rechtskonformen Erhebung der Anamnese sowie des
Befundes. Sollte Ersteres zutreffen, mangelt es an einer rechtsgenüglichen
Diagnosestellung und Beurteilung nach der Rechtsprechung zu den
psychosomatischen Beschwerden (BGE 130 V 352 und seither ergangene Urteile), da
es dazu nach konstanter Rechtsprechung bei psychiatrischen Gutachten - von hier
offensichtlich nicht gegebenem Ausnahmefall abgesehen - stets einer
persönlichen Untersuchung der zu begutachtenden Person bedarf (vgl. dazu
bereits BGE 127 I 54 oder RKUV 2001 Nr. U 438 S. 345 E. 3d, U 492/00). Zudem
ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Bericht der Frau Dr. med.
C.________ keine Auseinandersetzung mit den Foerster-Kriterien enthält. Zwar
erwähnt sie Komorbidität und die Überwindbarkeit bei zumutbarer
Willensanstrengung; die allgemeine Aussage, es liege eine eingeschränkte, aber
nicht völlig aufgehobene Fähigkeit zur willentlichen Schmerzüberwindung vor,
erfüllt aber nicht die Anforderungen an eine Prüfung der Foerster-Kriterien.
Was sodann die von Frau Dr. med. C.________ ebenfalls gestellte Diagnose einer
"mittelschweren Depression mit somatischen Symptomen" (ICD-10 F32.11)
anbelangt, lässt sich diese aufgrund ihrer Ausführungen nicht nachvollziehbar
von der somatoformen Schmerzstörung abgrenzen (vgl. SVR 2014 IV Nr. 12 S. 47 E.
3.1.1 und 4.2.3, 8C_251/2013). Demnach beruht die Rentenzusprechung auf
unklaren Beschwerden, ohne dass eine rechtsprechungskonforme Beurteilung nach
den Kriterien zu den unklaren Beschwerden ohne nachweisbare organische
Grundlage erfolgte. Somit ist nicht zu beanstanden, dass Verwaltung und
Vorinstanz den Rentenanspruch unter den Voraussetzungen des lit. a Abs. 1
SchlBest. IVG prüften.
6.
6.1. Schliesslich rügt der Versicherte, die Vorinstanz habe zu Unrecht die
Befangenheit von Dr. med. B.________ verneint. Denn Dr. med. B.________ bringe
in seinem Gutachten mit der Anpreisung seiner Fähigkeiten seine
versicherungsnahe Haltung zum Ausdruck. Dazu zitiert der Beschwerdeführer eine
Passage aus dem beanstandeten Gutachten und interpretiert weitere Aussagen des
Dr. med. B.________.
6.2. Die Vorinstanz hatte sich bereits in ihrem Entscheid vom 1. Juli 2015 mit
dem erhobenen Vorwurf der Befangenheit von Dr. med. B.________
auseinandergesetzt und ihn verworfen. Im nunmehr angefochtenen Entscheid
stellte sie fest, der Einwand der Befangenheit sei verspätet, soweit er sich
nicht aus der konkreten Begutachtung ergebe, und überdies unbehelflich, da die
Anzahl der Begutachtungen keinen Ausstandsgrund darstelle. Zur vom Versicherten
zitierten Passage hielt sie fest, Dr. med. B.________ nehme damit auf den
Entscheid vom 1. Juli 2015 Bezug, was keinen Anschein von Befangenheit zu
begründen vermöge; vielmehr beschreibe er damit seinen Auftrag als Gutachter,
namentlich den Unterschied zwischen behandelndem und begutachtendem Arzt. Mit
diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich der Versicherte nicht
auseinander, sondern legt bloss seine Ansicht und Interpretation der
Äusserungen von Dr. med. B.________ dar. Seine Einwände erschöpfen sich somit
in appellatorischer Kritik, auf welche das Bundesgericht nicht weiter eingeht (
BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Abschliessend ist der
Versicherte darauf hinzuweisen, dass sich nicht bereits aus kritischen
Äusserungen des externen Gutachters zu den behandelnden Ärzten auf Befangenheit
schliessen lässt (Urteile 9C_276/2016 vom 19. August 2016 E. 3.1.2 und 8C_578/
2014 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3).
7.
7.1. Schliesslich beruft sich der Versicherte auf eine offensichtlich
unrichtige und den Untersuchungsgrundsatz nach Art. 61 lit. c ATSG verletzende
Sachverhaltsfeststellung: Die Vorinstanz hätte, so denn entgegen seiner Annahme
dem Gutachten des Dr. med. B.________ Beweiswert zukomme, dieses der
Einschätzung der Frau Dr. med. D.________ gegenüberstellen und entscheiden
müssen, welchem dieser sich diametral widersprechenden Gutachten zu folgen sei.
7.2. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz kam in ihrem
Entscheid vom 1. Juli 2015 zum Ergebnis, die IV-Stelle habe ein neues
psychiatrisches (Teil-) Gutachten einzuholen, da mangels Erfüllung der
praxisgemässen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht auf das Teilgutachten
der Frau Dr. med. D.________ nicht abgestellt werden könne. An diese
Schlussfolgerung der fehlenden Beweiskraft der Beurteilung von Frau Dr. med.
D.________ im MEDAS-Gutachten vom 27. Mai 2013 war sie im hier angefochtenen
Entscheid gebunden. Somit musste sie auch nicht das Gutachten des Dr. med.
B.________ der Einschätzung durch Frau Dr. med. D.________ gegenüberstellen.
Vielmehr hat sie zu Recht dem Gutachten des Dr. med. B.________ vom 22. Februar
2016, welches die strittigen Belange umfassend beurteilt, die geklagten
Einschränkungen berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten ergangen ist und in
der Beurteilung der medizinischen Situation nachvollziehbar und überzeugend
begründet ist, volle Beweiskraft zuerkannt und den Leistungsanspruch gestützt
auf dessen Einschätzung sowie den (vor Vorinstanz nicht beanstandeten)
somatischen Teil des MEDAS-Gutachtens vom 27. Mai 2013 beurteilt. Damit
erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren Gutachtens gemäss
Eventualantrag des Beschwerdeführers.
8.
Da der Versicherte keine weiteren Einwände gegen die vorinstanzliche
Beurteilung seines Rentenanspruchs vorbringt und auch keine Anhaltspunkte
ersichtlich sind, wonach diese offensichtlich unzutreffend wäre, hat es beim
vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
9.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Versicherte hat die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Infolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) werden diese jedoch
vorläufig auf die Gerichtskasse genommen und seiner Anwältin wird eine
Entschädigung aus der Gerichtskasse bezahlt. Der Versicherte hat jedoch Ersatz
zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
Rechtsanwältin Daniela Mathys wird als unentgeltliche Anwältin bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes
vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird aus der Bundesgerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Oktober 2017
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold
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