II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.990/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_990/2017
Arrêt du 6 août 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Stadelmann.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Jacques Emery, avocat,
recourant,
contre
Service des migrations du canton de Neuchâtel, rue de Tivoli 28, 2000
Neuchâtel,
Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton de
Neuchâtel,
Le Château, 2001 Neuchâtel 1.
Objet
renvoi; refus de restitution de l'effet suspensif,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel, Cour de droit public, du 20 octobre 2017 (CDP.2017.276-PROC).
Faits :
A.
A.________, ressortissant indien né en 1995, est arrivé en Suisse à une date
indéterminée. Le 9 septembre 2017, il a été interpellé par la police
neuchâteloise, qui a constaté qu'il se trouvait sans titre de séjour valable en
Suisse ou en Europe.
B.
Par décision du 11 septembre 2017, le Service des migrations du canton de
Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal) a prononcé le renvoi de Suisse de
A.________, avec un délai de départ au 25 septembre 2017. La décision indiquait
que le renvoi était immédiatement exécutoire et qu'un recours n'aurait pas
d'effet suspensif.
Le 18 septembre 2017, A.________ a recouru contre ce prononcé auprès du
Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton de
Neuchâtel (ci-après: le Département). Dans ce cadre, il a sollicité l'octroi de
mesures provisionnelles tendant à l'autoriser à séjourner en Suisse pendant la
procédure de recours, en faisant valoir qu'il avait entrepris des démarches en
vue de se marier avec une ressortissante portugaise rencontrée en 2016 et que
son intérêt à demeurer en Suisse le temps nécessaire à la conclusion de son
mariage l'emportait sur l'intérêt public à l'exécution immédiate de son
renvoi.
Par décision incidente du 29 septembre 2017, le Département a rejeté la demande
de restitution de l'effet suspensif.
Contre cette décision, A.________ a formé un recours à la Cour de droit public
du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le
Tribunal cantonal). Il a notamment produit un courrier du Service de l'état
civil de la Ville de Genève du 2 octobre 2017 confirmant qu'une procédure
préparatoire au mariage était en cours. Le 19 octobre 2017, il a déposé une
attestation de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton
de Genève indiquant qu'il avait formulé une demande d'autorisation de séjour
dans ce canton, actuellement à l'examen.
Le Tribunal cantonal a rejeté le recours par arrêt du 20 octobre 2017.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande
au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du
Tribunal cantonal du 20 octobre 2017 et de l'autoriser à séjourner en Suisse
pendant la procédure préparatoire au mariage. Il sollicite l'effet suspensif et
l'octroi de l'assistance judiciaire.
Le Service cantonal se réfère au contenu de l'arrêt entrepris et conclut au
rejet du recours. Le Département conclut au rejet du recours dans la mesure de
sa recevabilité. Le Tribunal cantonal ne formule pas d'observations, se réfère
aux motifs de son arrêt et conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat
aux migrations ne s'est pas déterminé.
Par ordonnance du 11 décembre 2017, le Président de la II ^e Cour de droit
public du Tribunal fédéral a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours. Le
12 décembre 2017, le Tribunal fédéral a renoncé provisoirement à exiger une
avance de frais et indiqué à A.________ qu'il serait statué ultérieurement sur
l'octroi de l'assistance judiciaire.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et
contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 III
395 consid. 2.1 p. 397; 140 IV 57 consid. 2 p. 59).
1.1. La décision entreprise porte uniquement sur le refus de restituer l'effet
suspensif au recours formé par le recourant contre la décision du Service
cantonal du 11 septembre 2017 ordonnant son renvoi de Suisse. Elle ne concerne
pas la question de l'éventuel droit du recourant à une autorisation de séjour
en vue de son mariage, qui fait l'objet, selon les faits de l'arrêt entrepris,
d'une procédure dans le canton de Genève (cf., sur cette problématique, ATF 137
I 351 consid. 3.7 p. 359 s.; arrêt 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 4.2 et
les arrêts cités).
1.2. La décision de refus de restituer l'effet suspensif ne met pas un terme à
la procédure et n'est donc pas une décision finale (cf. art. 90 LTF). Elle
constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. ATF 139 V 604
consid. 2.1 p. 606; 137 III 475 consid. 1 p. 476; arrêt 2C_819/2016 du 14
novembre 2016 consid. 1.1). La voie de recours contre une décision incidente
est déterminée par le litige principal (cf. ATF 135 I 265 consid. 1.2 p. 269).
En l'occurrence, celui-ci porte sur le renvoi de Suisse du recourant, prononcé
par le Service cantonal sur la base de l'art. 64 al. 1 let. a LEtr (RS 142.20).
Or, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions
en matière de droit des étrangers qui concernent cette question (art. 83 let. c
ch. 4 LTF). Il s'ensuit que le présent recours ne peut être reçu en qualité de
recours en matière de droit public (cf. arrêts 2D_9/2017 du 3 octobre 2017
consid. 1.3; 2C_819/2016 du 14 novembre 2016 consid. 1.1).
1.3. Seule entre en considération en l'espèce la voie du recours
constitutionnel subsidiaire (cf. art. 113 LTF). Le recourant n'a pas formé,
même à titre subsidiaire, un tel recours. L'intitulé erroné du recours ne nuit
cependant pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du
recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 138 I 367 consid.
1.1 p. 370).
1.4. Dans la mesure où elle a été rendue par une autorité cantonale de dernière
instance (cf. art. 113 LTF), une décision de renvoi, ainsi qu'une décision
incidente en lien avec le renvoi si les conditions de l'art. 93 al. 1 LTF sont
réunies (cf. art. 117 LTF), peut être attaquée par la voie du recours
constitutionnel subsidiaire (cf. ATF 137 II 305 consid. 1.1 p. 307).
Conformément à l'art. 93 al. 1 let. a LTF, une décision incidente notifiée
séparément qui ne porte pas sur la compétence ou sur une demande de récusation
peut faire l'objet d'un recours si elle peut causer un préjudice irréparable,
lequel doit être de nature juridique (cf. ATF 142 III 798 consid. 2.2 p. 801).
Le refus d'accorder l'effet suspensif à une décision de renvoi est susceptible
de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF
lorsque la personne allègue de manière défendable un droit à une autorisation
de séjour en vue du mariage fondé sur l'art. 14 Cst. et l'art. 12 CEDH (cf.
arrêt 2D_9/2017 du 3 octobre 2017 consid. 1.5). Tel est le cas en l'espèce. Le
recourant invoque en effet un droit à demeurer en Suisse en vue de se marier et
il ressort de l'arrêt entrepris qu'une procédure préparatoire au mariage a été
ouverte dans le canton de Genève.
La décision entreprise, qui a été rendue par une autorité cantonale de dernière
instance, peut donc sur le principe faire l'objet d'un recours constitutionnel
subsidiaire.
1.5. A qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire quiconque a
pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de le
faire (art. 115 let. a LTF) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la
modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recours
constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits
constitutionnels (art. 116 LTF), lesquels constituent de toute façon les seuls
griefs admissibles contre le refus de mesures provisionnelles (cf. art. 98 LTF;
cf. arrêt 2C_376/2017 du 21 avril 2017 consid. 4). En vertu de l'art. 106 al. 2
LTF, applicable par le renvoi de l'art. 117 LTF, les griefs tirés de la
violation des droits fondamentaux doivent être invoqués et motivés par le
recourant, à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et
détaillée (cf. ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232).
1.6. Dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire contre une décision
de renvoi, le Tribunal fédéral a précisé que le recourant ne peut pas faire
valoir des griefs en lien avec un droit de séjourner en Suisse (cf. ATF 137 II
305 consid. 1.1 p. 307; 2C_200/2017 du 14 juillet 2017 consid. 1.2.2; 2C_425/
2010 du 17 août 2010 consid. 4; 2D_67/2009 du 4 février 2010 consid. 2.4 et 5).
Seule peut être invoquée dans ce cadre la violation de droits constitutionnels
spécifiques (protection de la vie humaine ou contre les traitements cruels,
inhumains ou dégradants, etc.) ou la violation de droits de parties dont le
manquement équivaut à un déni de justice formel (cf. ATF 137 II 305 consid. 3.3
p. 310. Cette jurisprudence se fonde sur l'impossibilité juridique de remettre
en cause, dans le cadre du renvoi, une décision sur le droit de séjourner en
Suisse rendue préalablement et entrée en force. En revanche, lorsque, comme en
l'espèce, le renvoi a été prononcé sans décision préalable sur le droit de
séjour, le recourant peut faire valoir dans le cadre du renvoi la violation de
droits constitutionnels propres à lui conférer un droit de séjour en Suisse.
Ceci vaut a fortiori lorsque le litige porte sur l'effet suspensif au renvoi.
1.7. En l'occurrence, le recourant invoque les art. 14 Cst. et 12 CEDH relatifs
au droit au mariage et considère qu'il a le droit de demeurer en Suisse pendant
la procédure préparatoire au mariage.
Devant le Tribunal cantonal, le recourant a produit des pièces confirmant
qu'une procédure préparatoire au mariage était en cours et indiquant qu'une
demande d'autorisation de séjour avait été déposée dans le canton de Genève,
laquelle était à l'examen. Il en découle qu'on n'est pas en présence d'une
situation où une décision relative au droit de séjour a été rendue
préalablement au renvoi. Le recourant peut donc invoquer les art. 14 Cst. et 12
CEDH dans le cadre de la présente procédure relative à la restitution de
l'effet suspensif au renvoi.
1.8. Au surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF par
le renvoi de l'art. 117 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 al. 1 et 2
LTF). Le recours, compris comme un recours constitutionnel subsidiaire, est
partant recevable et il convient d'entrer en matière.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des
faits établis par l'autorité précédente (art. 118 al. 1 LTF). Il ne peut s'en
écarter que si les faits ont été retenus en violation d'un droit
constitutionnel (art. 118 al. 2 et 116 LTF), ce que le recourant doit invoquer
avec précision (art. 106 al. 2 LTF applicable par le renvoi de l'art. 117 LTF;
cf. arrêt 2C_759/2017 du 16 mai 2018 consid. 2). Aucun fait nouveau ni preuve
nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (art. 99 al. 1 LTF, applicable par le renvoi de l'art. 117 LTF).
2.2. En tant que le recourant indique que, postérieurement à l'arrêt entrepris,
la personne avec laquelle il envisage de se marier a obtenu un permis de séjour
ainsi qu'une autorisation de travail, ce fait nouveau ne peut pas être pris en
compte. Le Tribunal fédéral statuera sur la base des faits établis par
l'autorité précédente.
3.
Le litige porte uniquement sur le point de savoir si c'est à bon droit que le
Tribunal cantonal a confirmé le refus de restituer l'effet suspensif à la
décision de renvoi du Service cantonal du 11 septembre 2017. Le recourant
estime que cette décision viole le droit au mariage consacré aux art. 14 Cst.
et 12 CEDH.
3.1. Les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à
l'encontre d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (
art. 64 al. 1 let. a LEtr). Le recours dirigé contre une telle décision n'a pas
d'effet suspensif; l'autorité de recours peut toutefois le restituer (cf. art.
64 al. 3 LEtr; cf. arrêt 2C_819/2016 du 14 novembre 2016 consid. 2.1).
Savoir si dans un cas concret l'effet suspensif doit être restitué suppose une
pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 p. 289; arrêts
2C_819/2016 du 14 novembre 2016 consid. 2.2; 2C_293/2013 du 21 juin 2013
consid. 4.1 non publié in ATF 139 I 189). La restitution de l'effet suspensif
est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt
public ou privé prépondérant à ce qu'il soit renoncé à l'exécution immédiate de
la décision (cf. arrêts 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5; 2C_293/
2013 du 21 juin 2013 consid. 4.1 non publié in ATF 139 I 189).
En matière de décision de renvoi, la LEtr fait du retrait de l'effet suspensif
la règle et sa restitution l'exception (cf. arrêt 2C_819/2016 du 14 novembre
2016 consid. 2.2). Cela ne signifie pas que seuls des motifs exceptionnels
pourraient justifier la restitution de l'effet suspensif. Ce qui est
déterminant est qu'il existe des motifs suffisamment importants justifiant de
renoncer à l'exécution immédiate de la décision de renvoi (cf. arrêt 2C_819/
2016 du 14 novembre 2016 consid. 2.2). Plus l'atteinte est grave pour le
recourant, plus il y a de raisons de restituer l'effet suspensif (cf. arrêt
2C_819/2016 du 14 novembre 2016 consid. 2.2).
L'autorité dispose d'une importante liberté d'appréciation lorsqu'elle procède
à la pesée des intérêts. En cas de recours contre une décision refusant la
restitution de l'effet suspensif, le Tribunal fédéral contrôle seulement si
l'autorité intimée a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation
(cf. ATF 129 II 286 consid. 3 p. 289; arrêt 2C_293/2013 du 21 juin 2013 consid.
4.1 non publié in ATF 139 I 189). Il n'annule sa décision que si elle a négligé
des intérêts essentiels, si de tels intérêts ont été appréciés de manière
manifestement fausse, ou encore si la solution adoptée aboutit à préjuger de
manière inadmissible du sort de la cause, ce qui empêcherait une bonne
application du droit fédéral (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 p. 289; arrêt 1C_88/
2009 du 31 août 2009 consid. 3.1).
3.2. Un étranger en situation irrégulière en Suisse, peut, à certaines
conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'art. 14 Cst. et l'art. 12
CEDH un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (cf. ATF 137 I
351 consid. 3.5 p. 356 ss).
La jurisprudence a cependant régulièrement relevé, dans le cadre du contrôle de
la détention en vue du renvoi, que les projets de mariage ne s'opposent en
principe pas à l'exécution d'une mesure de renvoi -et à la détention en vue de
garantir celle-ci (cf. arrêts 2C_481/2017 du 15 décembre 2017 consid. 2.3;
2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.2; 2C_150/2012 du 14 février 2012 consid.
2.2.2). Elle admet toutefois qu'il peut en aller autrement lorsque tous les
papiers nécessaires en vue du mariage sont réunis, qu'une date de mariage a été
fixée et que l'intéressé peut compter sur la délivrance d'une autorisation de
séjour à brève échéance. Dans ces conditions, la détention en vue du renvoi
peut en effet s'avérer disproportionnée et partant inadmissible (cf. arrêts
2C_481/2017 du 15 décembre 2017 consid. 2.3 et 4; 2C_218/2013 du 26 mars 2013
consid. 5.2; 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.3.2 et les arrêts
cités).
3.3. Il peut être renvoyé aux critères susmentionnés pour déterminer si
l'autorité pouvait en l'espèce refuser de restituer l'effet suspensif au
recours formé contre la décision de renvoi prononcée le 11 septembre 2017 à
l'encontre du recourant. En effet, si ces critères étaient réunis, il faudrait
envisager que l'intérêt du recourant à demeurer en Suisse puisse l'emporter sur
l'intérêt à l'exécution immédiate de la décision de renvoi. C'est du reste ce
que le Tribunal cantonal a admis, puisqu'il a considéré que les projets de
mariage du recourant pourraient éventuellement constituer un obstacle à son
renvoi et partant justifier l'octroi de l'effet suspensif au recours, dès lors
qu'une procédure de mariage était effectivement en cours et qu'une demande
d'autorisation de séjour en vue de célébrer l'union avait été déposée dans le
canton de Genève et était encore à l'examen.
Selon les faits de l'arrêt entrepris, au moment où le Tribunal cantonal a
statué, une date de mariage n'avait pas encore été fixée et l'issue de la
procédure sur l'autorisation de séjour du recourant à Genève était incertaine.
Le Tribunal cantonal pouvait ainsi en déduire que le mariage ne pouvait être
considéré comme imminent. Dans ces conditions, il pouvait, sans violer les art.
14 Cst. et 12 CEDH, conclure qu'il n'existait pas de motifs prépondérants
justifiant de restituer l'effet suspensif au recours. Il n'avait pas en sus à
examiner, contrairement à ce que semble penser le recourant, si les conditions
à l'octroi d'une autorisation de séjour à Genève étaient réunies, cette
question relevant d'une procédure distincte. Il s'ensuit que l'arrêt entrepris
n'est pas critiquable. Le recours, envisagé comme un recours constitutionnel
subsidiaire, ne peut donc qu'être rejeté.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours, envisagé comme un recours
constitutionnel subsidiaire, doit être rejeté. Celui-ci étant d'emblée dénué de
chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art.
64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant devrait en principe supporter les frais
judiciaires (art. 66 al. 1 première phrase LTF). Compte tenu des circonstances,
il se justifie cependant de statuer sans frais (art. 66 al. 1 deuxième phrase
LTF). Aucun dépens ne sera alloué (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours, envisagé comme un recours constitutionnel subsidiaire, est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des
migrations, au Département de l'économie et de l'action sociale et au Tribunal
cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi
qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 6 août 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Kleber
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