II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.988/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_988/2017
Arrêt du 19 septembre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Stadelmann.
Greffier : M. Ermotti.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Commission du Barreau du canton de Genève, case postale 3079, 1211 Genève 3.
Objet
Violation des obligations de l'avocat;
art. 12 let. a LLCA,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre administrative, du 17 octobre 2017 (A/1566/2017-PROF).
Faits :
A.
A.a. Au décès de leur père, B.________ et ses trois soeurs ont hérité d'un
certain nombre d'actions des sociétés C.________ SA, D.________ SA et
E.________ SA. Par la suite, une personne a fait part aux soeurs de B.________
de son intention de racheter les actions en question. Le 4 mars 2016, celles-ci
ont informé leur frère de leur volonté commune d'accepter ladite offre et lui
ont imparti un délai au 4 mai 2016 pour donner son accord.
La fratrie s'est réunie le 14 avril 2016 à X.________ pour discuter du sort qui
devait être réservé aux actions précitées. F.________, G.________ et
H.________, avocats fiscalistes, ainsi que I.________, le mari d'une des soeurs
de B.________, ont également participé à la réunion. A l'insu des autres
personnes présentes, B.________ a enregistré toute la séance.
A.b. A.________ exerce la profession d'avocat à X.________. Après la réunion du
14 avril 2016, il a assumé la défense des intérêts de B.________. Le 10 août
2016, celui-ci, représenté par son avocat, a déposé une requête de mesures
provisionnelles et superprovisionnelles auprès du Tribunal civil de première
instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal civil) visant à interdire à
ses soeurs de céder à tout tiers les actions dont elles avaient hérité. A
l'appui de sa requête, il a produit l'enregistrement qu'il avait effectué le 14
avril 2016, "dans le but de rendre vraisemblable son droit de priorité ou de
préemption sur les actions de ses soeurs".
Le 22 août 2016, A.________, à qui l'avocat des soeurs de B.________ avait
demandé de retirer l'enregistrement du dossier déposé auprès du Tribunal civil,
a refusé de donner suite à cette requête, en relevant qu'il appartenait à cette
autorité de déterminer si la pièce en question était recevable.
A.c. Par ordonnance du 3 octobre 2016, le Tribunal civil, en considérant qu'il
n'existait pas en l'espèce d'intérêt prépondérant justifiant l'utilisation
d'une preuve obtenue de manière illicite et que celle-ci n'apparaissait de
toute façon pas apte à influer sur l'issue de la cause, a écarté
l'enregistrement du dossier.
Par arrêt du 10 février 2017, la chambre civile de la Cour de justice
(ci-après: la chambre civile) a rejeté l'appel formé par B.________ contre
l'ordonnance du 3 octobre 2016. Cette autorité a retenu que la manifestation de
la vérité relative à des prétentions de nature patrimoniale ne devait pas
prendre le pas sur le respect de l'art. 179ter CP, de sorte que
l'enregistrement effectué par l'intéressé à l'insu des autres participants à la
réunion du 14 avril 2016 ne pouvait pas être pris en considération.
B.
Par décision du 10 avril 2017, la Commission du barreau du canton de Genève
(ci-après: la Commission du barreau) a prononcé un avertissement à l'encontre
de A.________. Elle a considéré que l'intéressé, qui avait sciemment produit en
justice l'enregistrement (dont il connaissait le caractère illicite) d'une
réunion confidentielle visant à trouver une solution transactionnelle entre son
client et les soeurs de celui-ci, avait commis un manquement grave à son
obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence et avait dès lors
violé l'art. 12 let. a LLCA.
Saisie d'un recours contre la décision de la Commission du barreau, la Chambre
administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de
justice) l'a rejeté le 17 octobre 2017. Les juges cantonaux ont constaté, en
substance, que la réunion du 14 avril 2016 avait pour but de trouver un accord
au sujet de la vente des actions dont B.________ et ses soeurs avaient hérité,
de sorte que la production en justice, par A.________, de l'enregistrement de
ces discussions transactionnelles et confidentielles constituait une violation
de l'art. 12 let. a LLCA. L'autorité cantonale a aussi relevé que les propos
échangés lors de la rencontre du 14 avril 2016 étaient de toute façon couverts
par le secret professionnel des avocats qui avaient assisté à la réunion et
que, pour cette raison également, en produisant auprès du Tribunal civil
l'enregistrement effectué par son client, A.________ avait violé l'art. 12 let.
a LLCA. La Cour de justice a enfin considéré que, en agissant de la sorte,
l'avocat avait aussi manqué à son devoir de diligence au sens de l'art. 398 al.
2 CO, car il avait exposé B.________ à l'éventualité d'une poursuite pénale
fondée sur l'art. 179ter CP, alors qu'il était manifeste que le Tribunal civil
allait écarter l'enregistrement du dossier.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 17 octobre 2017, A.________ dépose un recours en
matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il demande à la Cour de
céans, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt entrepris et de constater qu'il
n'a pas violé l'art. 12 let. a LLCA. Subsidiairement, il conclut au renvoi de
la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
La Commission du barreau se réfère à sa décision du 10 avril 2017. La Cour de
justice renonce à transmettre des observations et persiste dans les
considérants et le dispositif de son arrêt.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et
contrôle librement la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 140 IV 57
consid. 2 p. 59).
1.1. Le présent litige concerne une sanction disciplinaire infligée à un avocat
sur la base de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des
avocats (LLCA; RS 935.61), qui relève du droit public au sens de l'art. 82 let.
a LTF. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue
en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d
et al. 2 LTF) dans une cause ne tombant pas sous le coup de l'une des
exceptions prévues à l'art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit
public est partant ouverte. Au surplus, le recours a été déposé en temps utile
(art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) par le
destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art.
89 al. 1 LTF. Il est par conséquent recevable, sous réserve de ce qui suit.
1.2. Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de
droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou
formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions
constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (ATF 141 II 113 consid. 1.7 p.
123; arrêts 2C_543/2017 du 1er février 2018 consid. 1.3 et 2C_1060/2016 du 13
juin 2017 consid. 1.2). Dans la mesure où le recourant conclut, parallèlement à
l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 et au renvoi
de la cause à l'autorité précédente, à ce qu'il soit dit et constaté que "M.
A.________ n'a pas violé l'art. 12 let. a LLCA", il formule une conclusion
"préparatoire" puisqu'elle constitue une condition de mise en oeuvre de
l'article en question. Une telle conclusion constatatoire est irrecevable (cf.
arrêts 2C_543/2017 du 1er février 2018 consid. 1.3 et 2C_32/2016 du 24 novembre
2016 consid. 2.1).
1.3. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de
résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
En l'occurrence, l'intéressé a joint à son recours une clé USB contenant
l'enregistrement effectué par son client de la réunion du 14 avril 2016. Cette
pièce, antérieure au prononcé de l'arrêt querellé et qui ne résulte pas de la
décision de l'autorité précédente (cf. pour ce cas MEYER/DORMANN, in NIGGLI/
UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER [éd.], Basler Kommentar - Bundesgerichtsgesetz, 2e éd.,
2011, n. 44 ss ad art. 99 LTF p. 1320 s.), n'apparaît pas au dossier cantonal.
Le Tribunal fédéral n'a partant pas à la prendre en considération (cf. arrêts
2C_730/2017 du 4 avril 2018 consid. 2.2 et 2C_148/2016 du 25 août 2017 consid.
4.2). En effet, le recourant se réfère à l'enregistrement en question mais ne
prétend pas, ni a fortiori ne démontre, que la Cour de justice aurait
arbitrairement refusé d'administrer ce moyen de preuve (notamment en ordonnant
la production du dossier du Tribunal civil) et d'en tenir compte dans
l'établissement des faits pertinents.
2.
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits
constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas
prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut
critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon
manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en
violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est
susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358;
139 II 373 consid. 1.6 p. 377 s.). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la
partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces
conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte
d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF
137 II 353 consid. 5.1 p. 356; arrêt 2C_157/2018 du 28 mai 2018 consid. 2).
3.
Le recourant se plaint d'une constatation insoutenable des faits au sujet de la
nature de la réunion du 14 avril 2016. Il soutient que celle-ci avait eu lieu
en dehors de tout différend. De l'avis de l'intéressé, la Cour de justice, en
retenant que la rencontre en question visait à trouver un accord entre les
parties, serait donc tombée dans l'arbitraire.
3.1. S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il
y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse,
un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe
manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur
les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140
III 264 consid. 2.3 p. 266).
3.2. Le recourant fonde sa critique relative à l'établissement manifestement
inexact des faits sur le contenu de l'enregistrement de la rencontre du 14
avril 2016, qu'il a joint à son recours. A son sens, il ressortirait très
clairement de cette pièce que la réunion était une simple "séance
d'information" (recours, p. 6). Dans la mesure où ladite pièce - nouvelle - ne
peut toutefois être prise en considération (art. 99 al. 1 LTF; cf. supra
consid. 1.3), l'intéressé ne peut rien en déduire.
Pour le reste, l'arrêt attaqué retient que la réunion avait été organisée après
que B.________ avait été informé par ses soeurs, le 4 mars 2016, de leur
volonté commune de vendre les actions qu'elles avaient hérité de leur père. Il
ressort également de l'arrêt entrepris, que le recourant ne critique pas sur ce
point, que ce même jour les soeurs de B.________ avaient imparti à celui-ci un
délai au 4 mai 2016 pour donner son accord à la vente et que B.________ avait
été contrarié par le fait qu'elles avaient "répondu sans le consulter à un
acquéreur potentiel". Dans ces circonstances, on ne voit pas en quoi il serait
insoutenable de considérer que la rencontre du 14 avril 2016 avait pour but de
trouver un accord au sujet de la vente des actions dont la fratrie avait hérité
et qu'elle s'inscrivait dans le contexte d'un différend. Le recourant, hormis
les allégations fondées sur la pièce nouvellement produite devant le Tribunal
fédéral, qui ne peuvent donc pas être prises en considération, n'apporte aucun
élément propre à remettre en question cette constatation de fait sous l'angle
de l'arbitraire.
Le grief tiré de l'établissement manifestement inexact des faits doit partant
être écarté. Le Tribunal fédéral se fondera donc exclusivement sur les faits
tels qu'ils ressortent de l'arrêt attaqué. Quant au point de savoir si les
propos échangés lors de la réunion doivent être qualifiés de "transactionnels"
au sens exigé par la jurisprudence, il s'agit là d'une question de droit qui
sera examinée ci-dessous (cf. infra consid. 4).
4.
Le recourant conteste en premier lieu avoir violé l'art. 12 let. a LLCA par la
production en justice de discussions transactionnelles et confidentielles. Il
soutient que l'enregistrement transmis au Tribunal civil ne contenait aucune
proposition transactionnelle au sens de l'art. 6 du Code suisse de déontologie
(ci-après: CSD) et ne dévoilait aucune discussion confidentielle protégée par
l'art. 26 de ce même code.
4.1. L'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est
soumis. Celui-ci doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (
art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale (ATF 130
II 270 consid. 3.2 p. 276; arrêt 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1), qui
permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de
sa profession (FF 1999 5331, p. 5368; cf. arrêts 2C_280/2017 du 4 décembre 2017
consid. 4.1.1 et 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1). Elle ne se limite
pas aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend
aussi les relations avec les confrères et les autorités (arrêts 2C_907/2017 du
13 mars 2018 consid. 3.1; 2C_119/2016 du 26 septembre 2016 consid. 7.1; 2C_555/
2014 du 9 janvier 2015 consid. 5.1). L'art. 12 let. a LLCA suppose l'existence
d'un manquement significatif aux devoirs de la profession (arrêts 2C_1060/2016
du 13 juin 2017 consid. 4.1 et 2C_452/2011 du 25 août 2011 consid. 5.1).
4.2. Le Tribunal fédéral revoit librement le point de savoir s'il y a eu
violation des règles professionnelles en fonction du comportement concret de la
personne mise en cause compte tenu de la situation qui se présentait à elle au
moment des faits (arrêts 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1 et 2C_652/
2014 du 24 décembre 2014 consid. 3.1).
4.3. Si un avocat se voit certes reconnaître une large marge de manoeuvre
s'agissant de déterminer les moyens et stratégies qui sont les plus aptes à la
défense des intérêts de ses clients, il doit néanmoins demeurer circonspect
(arrêt 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2; cf. aussi arrêt 2C_1180/2013
du 24 octobre 2014 consid. 4.3.5). La jurisprudence a souligné que l'avocat est
le "serviteur du droit" (arrêts 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 et
2C_1180/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.1.2; cf. déjà ATF 111 Ia 101 consid.
4 p. 105 et 106 Ia 100 consid. 6b p. 104), dans la mesure où sa mission est de
conseiller et soutenir ses clients dans la poursuite de leurs intérêts
juridiquement protégés. En ce sens, l'avocat assume une tâche essentielle à
l'administration de la justice en garantissant le respect des droits des
justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des
institutions judiciaires au sens large (ATF 106 Ia 100 consid. 6b p. 104; arrêt
2A.151/2003 du 31 juillet 2003 consid. 2.2). Dans ce cadre, il doit se montrer
digne de confiance dans les relations avec les autorités judiciaires ou
administratives (arrêts 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 et 2C_1180/
2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.1.2) et s'abstenir de tout acte susceptible
de remettre en question cette confiance (arrêts 2C_103/2016 du 30 août 2016
consid. 3.2.2 et 2C_551/2014 du 9 février 2015 consid. 4.1).
4.4. Les règles professionnelles (" Berufsregeln "; " regole professionali ")
énumérées à l'art. 12 LLCA ont été édictées afin de réglementer, dans l'intérêt
public, l'exercice de la profession d'avocat. Elles se distinguent des règles
déontologiques (" Standesregeln "; " regole deontologiche "), qui sont
adoptées par les organisations professionnelles (ATF 136 III 296 consid. 2.1 p.
300). La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles
auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent
toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les
règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une
opinion largement répandue au plan national (ATF 140 III 6 consid. 3.1 p. 9;
136 III 296 consid. 2.1 p. 300). Dans le but d'unifier les règles
déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse
des Avocats a édicté le Code suisse de déontologie.
4.5. Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal
des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse.
Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à
un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut
être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions
transactionnelles ou de discussions confidentielles". Ces dispositions servent
à préciser la portée de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l'avocat
d'exercer sa profession avec soin et diligence. Selon la jurisprudence, le
non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du
contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de
l'obligation résultant de l'art. 12 let. a LLCA (ATF 140 III 6 consid. 3.1 p.
9; cf. arrêt 6B_47/2017 du 13 décembre 2017 consid. 1.7, non publié in ATF 143
IV 495; arrêt 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1). Le Tribunal
fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de
discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à
favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir
s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (ATF
140 III 6 consid. 3.1 p. 9; arrêts 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1
et 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.3).
4.6.
4.6.1. Lorsque des discussions transactionnelles sont menées, par écrit ou
oralement, entre avocats, il n'est pas nécessaire que le caractère confidentiel
de celles-ci soit prévu de manière explicite. Conformément aux art. 6 et 26
CSD, les avocats sont automatiquement soumis au devoir de confidentialité
s'agissant non seulement du contenu, mais également de l'existence de
pourparlers transactionnels (BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I,
2e éd., 2016, p. 70; cf. également BOHNET/MARTENET, Droit de la profession
d'avocat, 2009, n. 1190 p. 510 s. [plus nuancé]). Ainsi, sous réserve d'une
procédure en exécution d'un accord transactionnel dûment conclu, si un document
envoyé par un avocat au mandataire de la partie adverse contient une
proposition de nature transactionnelle, celui-ci ne peut pas le produire en
justice, sous peine de violer l'art. 12 let. a LLCA interprété à l'aune des
art. 6 et 26 CSD. Il en va de même des discussions transactionnelles qui se
déroulent en présence des avocats des parties, dont l'existence et le contenu
ne peuvent être portés par ceux-ci à la connaissance du tribunal.
4.6.2. S'agissant de pourparlers transactionnels entre un avocat et une partie
non représentée, le Tribunal fédéral a admis que, lorsque cela a été
expressément prévu par les parties, ceux-ci sont couverts par le devoir de
confidentialité de l'avocat (cf. arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4;
CHAPPUIS, op. cit., p. 70; voir aussi WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2e éd.,
2017, n. 237 ss p. 87 s.). Dans un tel cas, l'avocat qui a participé à la
discussion transactionnelle (écrite ou orale) avec la partie adverse non
représentée, tout comme l'éventuel avocat consulté par la suite par celle-ci,
doivent respecter la confidentialité reconnue par les parties aux propos
échangés dans ce cadre. Si l'un d'entre eux décide tout de même de se prévaloir
en justice desdits propos, il viole son obligation d'exercer sa profession avec
soin et diligence (art. 12 let. a LLCA cum art. 6 et 26 CSD). Il y a lieu de
souligner à ce sujet que cette obligation, qui découle de la LLCA et a un
caractère de droit public, ne concerne que les avocats. Elle doit ainsi être
distinguée des devoirs imposés par l'accord de confidentialité à la personne
qui a participé aux pourparlers, lesquels ont trait au droit privé et dépendent
du contenu de l'accord en question.
4.6.3. Concernant la situation de l'avocat qui n'a pas participé aux échanges
de nature transactionnelle entre l'avocat (ou les avocats) de la partie adverse
et son client, car il a assumé la défense des intérêts de celui-ci seulement
dans un deuxième temps, la clause de confidentialité prévue par les parties
lors des échanges en question lui est également opposable, à condition qu'il
soit au courant de son existence. En effet, les art. 6 et 26 CSD ont pour
vocation à s'appliquer à tout avocat qui entend sciemment se prévaloir en
justice de propos (écrits ou oraux) de nature transactionnelle et
confidentielle formulés par un confrère, indépendamment de la question de
savoir si ceux-ci lui ont été adressés directement ou pas. Lorsque le caractère
confidentiel des propos en question a été expressément prévu par les parties,
et que l'avocat qui n'a pas participé à la discussion en a connaissance,
celui-ci ne peut en faire état en procédure. Admettre le contraire reviendrait
à considérer comme conforme au devoir de diligence imposé par l'art. 12 let. a
LLCA le comportement d'un avocat qui, dans le but de contourner les règles
relatives à la confidentialité (auxquelles la jurisprudence reconnaît une
importance primordiale pour le règlement amiable des litiges, cf. supra consid.
4.5), invoquerait le fait que les pourparlers transactionnels et/ou les pièces
confidentielles (lettres, enregistrements, etc.) dont il veut se prévaloir en
justice ne lui auraient pas été directement adressés, respectivement auraient
été obtenus indépendamment de sa volonté, grâce aux agissements d'un tiers
(notamment son client ou le précédent mandataire de celui-ci). Un tel
comportement abusif et contraire à la bonne foi ne saurait être admis de la
part d'un avocat.
En revanche, si aucune clause de confidentialité n'a été prévue pour protéger
les pourparlers transactionnels entre l'avocat d'une partie et la partie
adverse non représentée, il faut admettre que l'avocat consulté par la suite
par celle-ci peut se prévaloir en justice du contenu des échanges en question,
sans que cela constitue une violation de son devoir de diligence (art. 12 let.
a LLCA). Dans un tel cas, en effet, il ne s'agit pas de discussions
transactionnelles entre avocats de sorte que, faute d'avoir été protégées par
une clause de confidentialité expresse, elles sont exclues du champ
d'application de l'art. 12 let. a LLCA cum art. 6 et 26 CSD. Au demeurant, la
solution inverse aurait comme conséquence de dissuader une personne qui a
participé seule à des pourparlers transactionnels de consulter par la suite un
avocat, car celui-ci ne pourrait pas se prévaloir en justice du contenu desdits
pourparlers, ce qui n'est pas souhaitable.
4.7. En l'espèce, l'enregistrement produit par le recourant devant le Tribunal
civil contenait les discussions menées entre son client et les soeurs de
celui-ci, assistées de leurs avocats. Le recourant n'était toutefois pas
présent lors de la réunion du 14 avril 2016. Malgré le fait que ladite réunion
s'inscrivait dans le contexte d'un différend entre cohéritiers et qu'elle avait
pour but de trouver une entente au sujet de la vente des actions dont la
fratrie avait hérité (cf. supra consid. 3.2), les propos échangés à cette
occasion n'étaient pas d'emblée couverts par la confidentialité que les art. 6
et 26 CSD rattachent aux discussions transactionnelles entre avocats (cf. supra
consid. 4.6.1). Pour être qualifiés de transactionnels et confidentiels, ces
propos auraient dû faire l'objet d'un accord explicite en ce sens (cf. supra
consid. 4.6.2 et 4.6.3). Or, il ne ressort pas de l'arrêt entrepris qu'un tel
accord aurait été convenu entre les parties. La Commission du barreau, dans sa
réponse au recours, ne le soutient pas non plus. Faute d'avoir été protégées
par une clause de confidentialité, les discussions menées lors de la réunion du
14 avril 2016 en l'absence du recourant ne constituaient donc pas des
pourparlers "transactionnels" au sens exigé par l'art. 12 let. a LLCA cum art.
6 et 26 CSD. Le raisonnement développé à ce propos dans l'arrêt attaqué, qui
retient le contraire en se fondant sur la seule présence des avocats des soeurs
de B.________ à la réunion, ne peut être confirmé.
4.8. Il ressort de ce qui précède que, contrairement à ce qu'a retenu la Cour
de justice, l'enregistrement effectué par B.________ ne contenait pas des
discussions transactionnelles protégées par l'art. 12 let. a LLCA cum art. 6
et 26 CSD. En faisant état en procédure du contenu de cet enregistrement, le
recourant n'a donc pas violé son obligation de confidentialité résultant de ces
dispositions. Le grief de l'intéressé relatif à cette question doit ainsi être
admis, étant précisé que cela ne préjuge en rien de la question de savoir si,
en transmettant au Tribunal civil l'enregistrement en question, le recourant a
enfreint l'art. 12 let. a LLCA à un autre titre, laquelle sera examinée
ci-dessous (consid. 5).
5.
Le recourant conteste avoir violé l'art. 12 let. a LLCA en produisant une
preuve dont il connaissait le caractère illicite. Il ne remet pas en question
la nature illicite de l'enregistrement effectué par son client le 14 avril
2016. Il soutient cependant que, conscient de l'illicéité de ce moyen de
preuve, il a décidé, dans l'intérêt de son mandant, de le produire tout de
même. De l'avis du recourant, il ne lui appartenait en effet pas de préjuger de
la décision du Tribunal civil en se livrant à "des calculs de probabilité
hasardeux" (recours, p. 13). Son devoir de diligence lui imposait, au
contraire, d'entreprendre tout ce qui était en son pouvoir pour défendre les
intérêts de son client. La transmission au Tribunal civil de l'enregistrement
litigieux étant le seul moyen pour ce faire, aucune violation du devoir de
diligence ne saurait lui être reprochée.
5.1. Cette approche ne peut être suivie. Par son argumentation, le recourant
perd en effet de vue que le devoir de diligence lui incombant lui imposait de
défendre les intérêts de son client par tous les moyens légaux à sa
disposition (cf. FELLMANN, op. cit., n. 262 p. 100; WALTER FELLMANN, in
FELLMANN/ZINDEL [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd., 2011, n. 37 s. ad
art. 12 BGFA p. 173 s.; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n.
1460 p. 361; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1234 p. 524; voir aussi l'arrêt
2C_344/2007 du 22 mai 2008 consid. 2, dans lequel le Tribunal fédéral rappelle
que le comportement de l'avocat doit toujours se maintenir dans les limites de
l'ordre juridique). Il lui était en conséquence interdit, sous peine de violer
l'art. 12 let. a LLCA, de faire usage d'un moyen de preuve qu'il savait
illégal (cf. MICHEL VALTICOS, in VALTICOS/REISER/CHAPPUIS [éd.], Commentaire
romand - Loi sur les avocats, 2010, n. 37 ad art. 12 LLCA p. 99 s.; BOHNET/
MARTENET, op. cit., n. 1238 p. 526; cf. également, s'agissant de l'utilisation
par un avocat d'un "moyen de preuve d'une légalité douteuse", l'arrêt 2C_257/
2010 du 23 août 2010 consid. 5.2, ainsi que, avant l'entrée en vigueur de la
LLCA, RJN 1995 p. 15 et RJN VI [1973-1977] p. 187 ss).
Contrairement à ce que semble penser l'intéressé, le fait qu'un juge civil, sur
la base de l'art. 152 al. 2 CPC, puisse prendre en considération - à des
conditions restrictives (ATF 140 III 6 consid. 3.1 p. 8; cf. PETER GUYAN, in
SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [éd.], Basler Kommentar - Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3e éd., 2017, n. 10 ad art. 152 ZPO p. 891; GASSER/RICKLI,
in Kurzkommentar - Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd., 2014, n. 2 ad
art. 152 ZPO p. 150; NICOLAS PASSADELIS, in Handkommentar - Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13 ad art. 152 ZPO p. 615) - des moyens de preuve
obtenus de manière illicite, ne saurait justifier d'emblée une démarche telle
que celle qui lui est reprochée. On peut en effet envisager, dans des
situations particulières, un assouplissement du principe selon lequel l'avocat
se limite aux moyens de preuve légaux à sa disposition, notamment - en droit
civil - lorsqu'il a de bonnes raisons de penser que "l'intérêt à la
manifestation de la vérité est prépondérant" (cf. art. 152 al. 2 CPC; cette
hypothèse n'est toutefois admise que de manière restrictive: ATF 140 III 6
consid. 3.1 p. 8). Cependant, tel ne pouvait d'emblée être le cas en l'espèce,
car l'enregistrement illicite a été déposé à l'appui d'une requête de mesures
provisionnelles et superprovisionnelles relative à une cause de nature
patrimoniale. Or, le Tribunal fédéral a retenu, dans un arrêt récent cité
également par le recourant (ATF 140 III 6 consid. 3.2 p. 11), que dans une
cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats, l'intérêt à la
découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument d'un moyen de preuve
illicite, ne pouvait prévaloir face à l'intérêt public au respect strict d'une
des règles déduites de l'art. 12 let. a LLCA ( in casu, de la règle de la
confidentialité). La provenance illicite de l'enregistrement, effectué dans des
circonstances susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 179ter CP (comme le
recourant le reconnaît lui-même), aurait donc dû inciter l'intéressé à faire
abstraction de ce moyen de preuve dans la procédure qu'il s'apprêtait à entamer
pour le compte de son client et à défendre les intérêts de celui-ci par tout
autre moyen licite. En décidant de produire tout de même la pièce en question
auprès du Tribunal civil, le recourant a essayé de tirer profit des agissements
de son client, alors que ceux-ci avaient un caractère pénalement répréhensible,
et a pris le risque non seulement que l'enregistrement soit écarté du dossier
(ce qui a effectivement été le cas), mais également qu'une procédure pour
violation de l'art. 12 let. a LLCA soit ouverte et qu'une mesure disciplinaire
soit prononcée à son encontre.
Enfin, la circonstance, alléguée par le recourant, selon laquelle celui-ci
affirme avoir informé correctement son client des risques liés à la
transmission de l'enregistrement au Tribunal civil et lui avoir demandé des
instructions à ce sujet (recours, p. 12), ne saurait justifier le manquement
qui lui est reproché. En effet, l'avocat doit se montrer digne de confiance
dans les relations avec les autorités judiciaires comme administratives (cf.
supra consid. 4.3), ce qui suppose notamment qu'il conserve une certaine
indépendance vis-à-vis de son mandant (cf. art. 12 let. b LLCA; ATF 130 II 87
consid. 4.1 p. 93; arrêts 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 et 2C_1180
/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.1.2; VALTICOS, op. cit., n. 27 s. ad art. 12
LLCA p. 98). En ce sens, le fait qu'il ait agi avec l'accord et sur la base des
instructions de celui-ci ne le libérait pas de son obligation d'exercer sa
profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA).
5.2. Il sied aussi de relever que la production en justice de l'enregistrement
litigieux constitue une violation du devoir de diligence déduit de l'art. 12
let. a LLCA également sous un autre angle. En effet, tel que l'a jugé à juste
titre l'instance précédente, le recourant, par la transmission au Tribunal
civil dudit enregistrement, a révélé à la partie adverse l'existence de cette
pièce et a de la sorte exposé son client au risque que les autres participants
à la réunion du 14 avril 2016 déposent une plainte pénale contre lui pour
violation de l'art. 179ter CP. Une telle démarche était clairement contraire
aux intérêts du mandant et à la diligence dont devait faire preuve l'avocat
conformément à l'art. 12 let. a LLCA, et ce - contrairement à ce que semble
affirmer le recourant - indépendamment de la question de savoir si une plainte
pénale allait par la suite être déposée ou pas.
Au demeurant, on peut encore observer que, en conservant l'enregistrement et en
le transmettant au Tribunal civil, le recourant a lui-même pris le risque
d'être poursuivi pour violation de l'art. 179ter al. 2 CP, aux termes duquel
est punissable également (sur plainte) "celui qui aura conservé un
enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d'une
infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible
à un tiers". Dans la mesure où il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le
recourant aurait été condamné pénalement sur cette base - ce qui aurait fondé
une nouvelle violation de l'art. 12 let. a LLCA, qui impose de manière générale
à l'avocat de s'abstenir de tout comportement illicite dans l'exercice de sa
profession et d'agir dans le respect de l'ordre juridique (cf. arrêt 2C_344/
2007 du 22 mai 2008 consid. 2; VALTICOS, op. cit., n. 35 ss ad art. 12 LLCA p.
99 s.; voir aussi l'art. 1 CSD) - cette question n'a toutefois pas d'influence
sur la présente cause.
5.3. La Cour de justice a aussi retenu que, en exposant son client au risque
d'une procédure pénale (cf. consid. 5.2 ci-dessus), le recourant avait manqué à
son devoir de diligence au sens de l'art. 398 al. 2 CO.
5.3.1. Les art. 12 let. a LLCA et 398 al. 2 CO sont étroitement liés. En effet,
l'obligation de diligence imposée par l'art. 12 let. a LLCA est directement
déduite de l'art. 398 al. 2 CO (arrêt 2C_878/2011 du 28 février 2012 consid.
5.1; cf. VALTICOS, op. cit., n. 8 ad art. 12 LLCA p. 94); elle interdit à
l'avocat d'entreprendre des actes qui pourraient nuire aux intérêts de son
client (arrêt 2C_878/2011 du 28 février 2012 consid. 5.1). Cela étant, ces
dispositions envisagent l'obligation de diligence de l'avocat dans une optique
partiellement différente. L'art. 12 let. a LLCA concerne la diligence dont
l'avocat doit faire preuve dans l'exercice de sa profession, y compris - mais
non exclusivement - à l'égard de son client, alors que l'art. 398 al. 2 CO a
trait au devoir de bonne et fidèle exécution du mandat, dont l'avocat doit
rendre compte uniquement à son client (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1153 p.
498). Ainsi, s'il faut admettre que la violation, par un avocat, du devoir de
diligence découlant des règles du mandat (art. 398 al. 2 CO) constitue très
souvent également une violation de ses obligations professionnelles (art. 12
let. a LLCA), cela n'est pas forcément le cas. En d'autres termes, il ne suffit
pas de constater un comportement contraire à l'art. 398 al. 2 CO de la part de
l'avocat pour conclure automatiquement aussi à une violation de l'art. 12 let.
a LLCA (cf. VALTICOS, op. cit., n. 24 s. ad art. 12 LLCA p. 97; BOHNET/
MARTENET, op. cit., n. 1134 p. 491 et n. 1154 p. 498; voir aussi l'arrêt 2C_379
/2009 du 7 décembre 2009 consid. 3.2, ainsi que FELLMANN, in FELLMANN/ZINDEL
[éd.], op. cit., n. 15 ad art. 12 BGFA p. 142 s.; pour des exemples en ce sens,
cf. FELLMANN, op. cit., n. 242 p. 89 s.).
5.3.2. En l'occurrence, l'arrêt attaqué relève que le recourant, en produisant
auprès du Tribunal civil une preuve dont il connaissait le caractère illicite,
a "manqué à son devoir de diligence au sens de l'art. 398 al. 2 CO" et en
déduit une violation de l'art. 12 let. a LLCA. A ce sujet, il vient toutefois
d'être constaté que, indépendamment de toute violation de l'art. 398 al. 2 CO,
en transmettant au Tribunal civil l'enregistrement effectué par son client
l'intéressé a enfreint l'art. 12 let. a LLCA (cf. supra consid. 5.1 et 5.2).
Dans ces conditions, la question de savoir si ce même comportement constitue
également une violation des règles du mandat (art. 398 al. 2 CO) souffre de
demeurer indécise, car elle n'est pas pertinente pour l'issue du litige. En
effet, la présente cause n'a trait qu'à la violation par l'avocat de ses
obligations professionnelles découlant de l'art. 12 let. a LLCA et non pas à la
responsabilité civile de celui-ci vis-à-vis de son client fondée sur l'art. 398
CO.
5.4. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la Cour de justice a
considéré que le recourant, en produisant en justice un moyen de preuve qu'il
savait illégal, avait violé l'art. 12 let. a LLCA.
6.
Le recourant a été sanctionné par un avertissement. La Cour de justice a
confirmé cette sanction en retenant que l'intéressé avait manqué à ses
obligations professionnelles (art. 12 let. a LLCA) à deux titres, soit en
violant son devoir de confidentialité et en se prévalant d'une preuve illicite.
Cependant, tel qu'il a été exposé ci-dessus (consid. 4), en faisant état en
procédure du contenu de l'enregistrement effectué par son client, le recourant
n'a pas manqué à son obligation de confidentialité découlant de l'art. 12 let.
a LLCA cum art. 6 et 26 CSD. Il se pose donc la question de savoir si, dans
ces conditions, l'avertissement infligé au recourant est justifié.
6.1. L'art. 17 al. 1 let. a LLCA prévoit qu'en cas de violation d'une règle
professionnelle, l'autorité de surveillance (cantonale) peut prononcer à
l'encontre d'un avocat, entre autres mesures disciplinaires, un avertissement,
lequel constitue la sanction la plus légère du catalogue prévu à l'art. 17 LLCA
(arrêt 2C_1180/2013 du 24 octobre 2014 consid. 4.4). La loi reconnaît ainsi à
l'autorité compétente en matière disciplinaire une certaine marge
d'appréciation (cf. FELLMANN, op. cit., n. 743 p. 296; THOMAS POLEDNA, in
FELLMANN/ZINDEL [éd.], op. cit., n. 2 ad art. 17 BGFA p. 390; BAUER/BAUER, in
VALTICOS/REISER/CHAPPUIS [éd.], op. cit., n. 17 ad art. 17 LLCA p. 225; BOHNET/
MARTENET, op. cit., n. 2128 p. 868 s. et n. 2178 p. 888). En particulier,
conformément au principe de l'opportunité (Opportunitätsprinzip; principio di
opportunità), celle-ci peut renoncer à prononcer une sanction disciplinaire,
même si elle constate une violation de l'art. 12 let. a LLCA (cf. THIERRY
TANQUEREL, Caractéristiques et limites du droit disciplinaire, in TANQUEREL/
BELLANGER [éd.], Le droit disciplinaire, 2018, p. 9 ss, notamment p. 23;
FELLMANN, op. cit., n. 698 p. 284 s. et n. 742 p. 296; BAUER/BAUER, in VALTICOS
/REISER/CHAPPUIS [éd.], op. cit., n. 18 ad art. 17 LLCA p. 225 s.; BOHNET/
MARTENET, op. cit., n. 2128 p. 868 s.). Ce procédé doit toutefois être réservé
à des cas exceptionnels, car l'avertissement est déjà une sanction très faible.
Il n'en demeure pas moins que la décision de l'autorité de surveillance doit
toujours respecter les principes de l'égalité de traitement, de la
proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (cf. BAUER/BAUER, in
VALTICOS/REISER/CHAPPUIS [éd.], op. cit., n. 18 ad art. 17 LLCA p. 225 s.;
BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2128 p. 868 s. et n. 2178 p. 888; voir aussi
TANQUEREL, op. cit., p. 23).
6.2. En l'occurrence, il a été constaté que le recourant a violé l'art. 12 let.
a LLCA en produisant en justice un moyen de preuve qu'il savait illégal (cf.
supra consid. 5). Au vu des circonstances du cas d'espèce, cette violation de
la LLCA était à elle seule suffisamment grave pour justifier l'avertissement
qui a été prononcé à l'encontre de l'intéressé. Cette mesure disciplinaire - la
plus faible du catalogue prévu par l'art. 17 LLCA - n'apparaît en particulier
pas disproportionnée, au vu des manquements reprochés au recourant, et ce
indépendamment de l'admission de son grief relatif à la violation du devoir de
confidentialité (cf. supra consid. 4).
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où
il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires
(art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3
LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Commission du Barreau du
canton de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
administrative.
Lausanne, le 19 septembre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Ermotti
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