II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.937/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_937/2017
Urteil vom 20. November 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz, Haag
Gerichtsschreiber Fellmann.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Ulrich Kobelt,
gegen
Arbeitsgemeinschaft B.________, bestehend aus,
1. C.________ AG,
2. D.________ AG,
3. E.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Oliver Bucher,
Bundesamt für Strassen (ASTRA).
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
27. September 2017
(B-1528/2017).
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) schrieb am 18. Oktober 2016 unter dem
Projekttitel "N02/N14, 100054, Gesamtsystem Bypass Luzern, Projektverfasser
Geologie/Geotechnik; Phasen AP/MK und DP/MP" einen Dienstleistungsauftrag im
offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 932225, Projekt-ID 145166). Als
spätester Termin für die Einreichung der Angebote wurde der 12. Dezember 2016
festgelegt, für vorbefasste Anbieter galt der 28. November 2016 als
Einreichungsdatum.
Mit E-Mail vom 19. Oktober 2016 gelangte das ASTRA an alle Interessenten, die
die Ausschreibungsunterlagen bislang aufgerufen hatten und teilte ihnen mit,
dass für die Abgabe der Angebote zwingend eine inzwischen auf SIMAP
(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz)
hochgeladene "angepasste Honorarberechnungs-Leistungstabelle" zu
berücksichtigen sei. Von der Anpassung betroffen war die Position
"Honorarreserve Bauherrschaft", die neu nicht mehr auf einen fixen Betrag von
Fr. 100'000.--, sondern auf einen Anteil von 12% des Honorarangebots festgelegt
wurde. In der Folge gingen fristgerecht fünf Angebote ein.
Am 21. Februar 2017 eröffnete das ASTRA den Entscheid über die Erteilung des
Zuschlags an die A.________ AG.
B.
Gegen den Zuschlagsentscheid gelangte die Arbeitsgemeinschaft B.________,
bestehend aus der C.________ AG, der D.________ AG und der E.________ AG, mit
Beschwerde vom 13. März 2017 an das Bundesverwaltungsgericht.
Den Anträgen der Arbeitsgemeinschaft B.________ entsprechend untersagte dieses
mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 14. März 2017 superprovisorisch,
Vorkehrungen zum Vollzug des Zuschlagsentscheids zu treffen. Zugleich stellte
das Bundesverwaltungsgericht der A.________ AG ein Doppel der Beschwerdeschrift
zu und lud sie zum Verfahren bei. Die A.________ AG konstituierte sich nicht
als Partei, behielt sich in einem Schreiben vom 22. Mai 2017 aber eine
Beschwerde für den Fall vor, dass ein Entscheid zu ihren Ungunsten getroffen
wird.
Mit Urteil vom 27. September 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde der Arbeitsgemeinschaft B.________ gut. Es hob den Zuschlag vom 21.
Februar 2017 auf, schloss das Angebot der A.________ AG aus und erteilte den
Zuschlag neu der Arbeitsgemeinschaft B.________.
C.
Die A.________ AG gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten vom 1. November 2017 an das Bundesgericht. Sie beantragt die
Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2017.
Eventuell "sei das Verfahren [...] in reformatorischer Gutheissung der
Beschwerde abzubrechen", sub-eventuell sei die Beschaffungssache an das ASTRA
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Auf die Einholung
von Vernehmlassungen wurde verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (Art. 95 BGG; BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid in einer Angelegenheit
des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Streitgegenstand ist die Vergabe
eines öffentlichen Auftrags, der dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Beschaffungsgesetz, BöB;
SR 172.056.1) unterliegt (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB i.V.m. Art. 7 Abs. 1
lit. d RVOV [SR 172.010.1], Art. 3 und Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB i.V.m. Annex 4
Anhang I GPA [SR 0.632.231.422] bzw. Art. 3 Abs. 2 und Anhang 1a VöB [SR
172.056.11], Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB und Art. 1 lit. b Schwellenwertverordnung
[SR 172.056.12]). Auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz kann
verwiesen werden (vgl. E. 1.2 des angefochtenen Urteils).
1.2. Fällt das Bundesverwaltungsgericht ein Urteil im Geltungsbereich des
Beschaffungsgesetzes, handelt es sich um einen Entscheid auf dem Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG (vgl. BGE 137 II 313
E. 1.1.1 S. 315 und E. 2.1 S. 318; Urteil 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017 E. 1.3
und E. 3 [zur Publikation vorgesehen]). Nach dieser Bestimmung ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
ausgeschlossen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags weder den
massgebenden Schwellenwert des Beschaffungsgesetzes noch jenen des Abkommens
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht oder wenn sich keine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; 133
II 396 E. 2.1 S. 398; Urteil 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017 E. 1.3 [zur
Publikation vorgesehen]).
1.3. Bei der Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f
Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 134 II 192 E. 1.3
S. 195; Urteil 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017 E. 1.3.2 [zur Publikation
vorgesehen]). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen
Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die
aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich
um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein
kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft
(BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147; Urteil 2C_582/2016
vom 22. Mai 2017 E. 1.3.2 [zur Publikation vorgesehen]). Zudem muss die
Rechtsfrage für die Lösung des konkreten Falls erheblich sein (BGE 141 II 113
E. 1.4.1 S. 118; Urteil 2C_553/2015 vom 26. November 2015 E. 1). Im Rahmen
ihrer Begründungspflicht hat die Beschwerdeführerin darzutun, dass die
Voraussetzung nach Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG;
vgl. BGE 141 II 113 E. 1.2 S. 116 f.; 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; Urteil 2C_582
/2016 vom 22. Mai 2017 E. 1.3.2 [zur Publikation vorgesehen]).
2.
Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht drei Fragen, die ihrer
Auffassung nach von grundsätzlicher Bedeutung sind.
2.1. Mit ihrer ersten Frage will die Beschwerdeführerin vom Bundesgericht
beantwortet wissen, ob das Bundesverwaltungsgericht "die Gebote der Transparenz
und Gleichbehandlung sowie das Diskriminierungsverbot im öffentlichen
Beschaffungswesen und insbesondere die Verpflichtung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft gemäss Art. IX Abs. 10 GPA, das Abänderungsverbot der
Ausschreibungsunterlagen gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 2000
(2P.151/1999) sowie den Untersuchungsgrundsatz im Verwaltungsverfahren gemäss
Art. 12 VwVG [verletzt], wenn es ein Vergabeverfahren durch Reform des
angefochtenen Entscheides der Vergabestelle durch Erteilung des Zuschlages an
die unterlegenen Anbietenden und Ausschlusses des Angebotes der ursprünglichen
Zuschlagsempfängerin erledigt, nachdem es eine wesentliche Änderung der
Ausschreibungsunterlagen nach Art. 18 BöB sowie Art. 17 Abs. 1 und Art. 18 Abs.
2 VöB festgestellt hat, ohne dass es gleichzeitig feststellt, dass die
Kriterien der Zulässigkeit der Abänderung der Ausschreibungsunterlagen,
insbesondere das ausdrückliche Einverständnis aller teilnehmenden Anbietenden
im betroffenen Vergabeverfahren, gegeben sind". Die aufgeworfene Frage greift
verschiedene beschaffungsrechtliche Aspekte auf, die aber nach den konkreten
Umständen zum grössten Teil nicht entscheiderheblich oder dann in der
Rechtsprechung bereits beantwortet sind. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von
Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG kommt ihr deshalb keine zu, wie sich aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt.
2.1.1. Die Vergabestelle schrieb den streitgegenständlichen Auftrag am 18.
Oktober 2016 auf der Plattform SIMAP aus. Tags darauf informierte sie alle
bereits registrierten Interessenten per E-Mail über eine zwingend zu beachtende
Anpassung der "Honorarberechnungs-Leistungstabelle", die auf SIMAP hochgeladen
worden war. Die Beschwerdeführerin war zu diesem Zeitpunkt noch nicht als
Interessentin registriert; sie lud die Ausschreibungsunterlagen erst am 24.
Oktober 2016 herunter und konnte die E-Mail deshalb nicht erhalten. Allerdings
stand der Beschwerdeführerin die angepasste Version der
"Honorarberechnungs-Leistungstabelle" neben der ursprünglichen Tabelle auch
noch dann zur Verfügung, als sie die Ausschreibungsunterlagen am 24. Oktober
2016 bezog. Dies ergibt sich aus den für das Bundesgericht verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG), die sich dabei auf
die Darstellung der Vergabestelle stützen kann.
2.1.2. Mit Blick auf die von ihr aufgeworfenen Rechtsfragen erscheint vor
diesem Hintergrund massgeblich, dass die Beschwerdeführerin ihr Interesse für
den ausgeschriebenen Auftrag erst in einem Zeitpunkt bekundete, als die
Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen bereits modifiziert hatte. Die
Änderung der Ausschreibungsunterlagen für sich war daher von vornherein
ungeeignet, den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung und
Nichtdiskriminierung in entscheidender Weise zu beeinträchtigen. Aus demselben
Grund ist die Beschwerdeführerin durch die Umgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen weder beschwert, noch konnte die Änderung von deren
Zustimmung abhängig gemacht werden. In diesem Umfang erweist sich die von der
Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage folglich nicht als
entscheiderheblich, sodass auch keine Grundsatzfrage im Sinne von Art. 83 lit.
f Ziff. 2 BGG vorliegt.
2.1.3. In Bezug auf das Transparenzprinzip (vgl. dazu etwa BGE 141 II 353 E.
6.4 S. 367 und E. 8.2.3 S. 374; 141 II 113 E. 6 S. 139; 130 I 241 E. 5.1 S.
248; 125 II 86 E. 7 S. 100 ff.; Urteil 2C_1021/2016 / 2D_39/2016 vom 18. Juli
2017 E. 7.7 [zur Publikation vorgesehen]; je mit Hinweisen) und den
Untersuchungsgrundsatz (vgl. dazu Urteil 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017 E. 5.1
[zur Publikation vorgesehen], mit Hinweisen) im Rahmen öffentlicher
Beschaffungen besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls
kein Bedarf nach einer Klärung von Rechtsfragen, die für den konkreten Fall und
zugleich in grundsätzlicher Hinsicht von Bedeutung sind. Dass sämtliche
Interessenten zu den von der Vergabestelle zwingend verlangten Unterlagen zur
Offertstellung gleichermassen Zugang haben müssen, liegt auf der Hand; dies war
nach dem vorinstanzlichen Urteil im Übrigen gewährleistet. Demnach konnte die
Beschwerdeführerin auf der Plattform SIMAP zwar zwei verschiedene
"Honorarberechnungs-Leistungstabellen" abrufen, deren Inhalte sich in Bezug auf
die Honorarreserve der Bauherrschaft offensichtlich in einem wesentlichen Punkt
widersprachen (Reserve von Fr. 100'000.-- bzw. 12% des Honorarangebots). Nach
der Rechtsprechung steht fest, dass bei derartigen Unklarheiten in den
Ausschreibungsunterlagen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 5
Abs. 3 BV) jedenfalls erwartet werden kann, dass sich die Interessenten bei der
Vergabestelle umgehend erkundigen, welche Version für die Offertstellung zu
verwenden ist (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316; 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.).
Was zudem Geltung und Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes anbelangt,
verweisen Art. 28 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht auf Art. 12 VwVG, der die Behörde von Amtes wegen zur
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes verpflichtet (vgl. auch Urteil
2C_582/2016 vom 22. Mai 2017 E. 5.1 [zur Publikation vorgesehen]). Ob die
Vorinstanz im konkreten Fall der Untersuchungsmaxime entsprechende
Beweiserhebungen vorgenommen hat, ist eine Frage der Einzelfallbeurteilung und
nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Immerhin ist die Beschwerdeführerin, die
namentlich bemängelt, dass sich die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung auf
Angaben der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin abgestützt habe, auf Art.
12 lit. b VwVG hinzuweisen. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass die
Behörde im Rahmen ihrer Untersuchungen auf Auskünfte der Parteien abstellen
kann. Nach dem Dargelegten ist die erste von der Beschwerdeführerin
aufgeworfene Frage keine Grundsatzfrage im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG
.
2.2. Grundsätzliche Bedeutung misst die Beschwerdeführerin alsdann der Frage
zu, ob "das Bundesverwaltungsgericht das Treuegebot und damit den Grundsatz der
Transparenz und das Gebot der Nichtdiskriminierung [verletzt], wenn es bei
Beiladung der Zuschlagsempfängerin zum Beschwerdeverfahren auf jeglichen
Hinweis verzichtet, dass die Rechtskraft seiner Entscheidung sich auch dann
über den Kreis der Beschwerde führenden, im Bietverfahren unterlegenen
Anbieterinnen auf die Zuschlagempfängerin ausdehnen kann, wenn die
Zuschlagempfängerin der Beiladung keine Folge leistet". Zudem will die
Beschwerdeführerin beantwortet wissen, ob "das Bundesverwaltungsgericht den
Grundsatz der Transparenz und das Gebot der Gleichbehandlung [verletzt], wenn
es von Amtes wegen ohne Antrag der Beschwerde führenden Teilnehmer am
Vergabeverfahren sowie ohne vorgängige Anhörung der dort erfolgreichen
Zuschlagsempfängerin [und] der Vergabestelle deren Ausschluss im gerichtlichen
Beschwerdeverfahren verfügt, ohne zuvor seine Absicht, das Verfahren mit dieser
Massnahme zu erledigen, der betroffenen Partei vorgängig in Kenntnis zu bringen
und ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung einzuräumen".
2.2.1. Dass es sich dabei um Fragestellungen mit eigentlichem
vergaberechtlichem Charakter handeln soll, wird von der Beschwerdeführerin
nicht überzeugend geltend gemacht und liegt auch nicht auf der Hand (vgl. E.
1.3 hiervor). Im Rahmen der Begründung ihres Rechtsmittels beschränkt sie sich
ganz überwiegend auf die Argumentation mit allgemeinen verfahrensrechtlichen
Standpunkten zur Beiladung und ihren Modalitäten (Art. 23 und Art. 57 VwVG),
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie zur Reichweite der
Offizialmaxime im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 62 VwVG). Zwar weist die Beschwerdeführerin verschiedentlich auf
die beschaffungsrechtlichen Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung
bzw. Gleichbehandlung hin. Dies allein verleiht den aufgeworfenen Fragen
allerdings noch kein beschaffungsrechtliches Gepräge, zumal aus der Beschwerde
nicht deutlich wird und auch nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, inwiefern den
genannten Grundsätzen im konkreten Fall eine Tragweite zukommen könnte, die
über die (mit-) angerufenen prozessualen Ansprüche allgemeiner Natur
hinausgeht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich im
Rahmen der von ihr gestellten Fragen auch kein Klärungsbedarf im Hinblick auf
das Verhältnis zwischen Art. XX GPA und der Befugnis des
Bundesverwaltungsgerichts, in der Sache selbst einen reformatorischen Entscheid
zu treffen (vgl. Art. 32 Abs. 1 BöB). Die staatsvertraglichen Bestimmungen
sehen ausdrücklich vor, dass im Rechtsmittelverfahren eine Bewertung und
Entscheidung zur Frage möglich sein muss, ob die Beschwerde gerechtfertigt ist
(vgl. Art. XX Ziff. 7 lit. b GPA).
2.2.2. Im Ergebnis handelt es sich weder bei der zweiten noch der dritten von
der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage um eine solche
beschaffungsrechtlicher Natur, die von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 83 lit. f BGG ist und der Klärung durch das Bundesgericht bedarf.
3.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten unzulässig (Art. 83 lit. f BGG). Da gegen Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht
fällt (vgl. Art. 113 und Art. 114 BGG, Urteil 2C_412/2011 vom 22. September
2011 E. 2.6), ist auf das Rechtsmittel insgesamt nicht einzutreten. Dem
Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht
geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Fellmann
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