II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.929/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_929/2017
Urteil vom 23. April 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Furrer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, Berufsverbot für die
Dauer von einem Jahr,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. September 2017 (B-5772/2015).
Sachverhalt:
A.
A.a. B.________ schloss sich am 14. Dezember 1998 mit C.________ zusammen, um
im Rahmen einer Vermögensverwaltung Gelder von Kunden entgegenzunehmen und
gewinnbringend anzulegen. Sie tätigten ihre Geschäfte zunächst als einfache
Gesellschafter der D.________, ab Gründung der E.________ AG am 5. Juli 2000
als Geschäftsführer der Gesellschaft. Sie traten als gleichberechtigte
Geschäftspartner auf, wobei B.________ als "Trader" und C.________ als
administrativer Leiter wirkten. In der Zeit zwischen dem 24. März 1999 und dem
31. Oktober 2001 flossen der D.________ bzw. der E.________ AG insgesamt Fr.
21'939'084.17 zu. Seit Beginn wurden Verluste erzielt, die den Kunden
verheimlicht wurden. Die den Kunden zugestellten Kontoauszüge und die
Performance-Listen, die bei der Akquisition verwendet wurden, wiesen fiktive
Gewinnzahlen aus bzw. verschwiegen die Verluste. B.________ bezog im Zeitraum
vom 24. März 1999 bis zum 31. Oktober 2001 für sich persönlich insgesamt Fr.
1'235'268.25. Ungefähr Ende Oktober 2000 schied C.________ aus der Gesellschaft
aus, worauf B.________ alleine weitermachte. Bis zum 31. Oktober 2001
resultierte ein Verlust von Kundengeldern von insgesamt Fr. 9'365'904.07. Am
18. Dezember 2001 wurde auf Initiative der Revisionsstelle der Konkurs
eröffnet. Das Obergericht des Kantons Luzern sprach B.________ am 20. April
2011 in Bestätigung des Urteils des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29.
April 2010 des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Es verurteilte ihn unter
Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 13 Tagen zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren, fünf Monaten und 15 Tagen, als Zusatzstrafe
zum Urteil des Einzelrichteramts Zug vom 15. September 2005. Mit Urteil 6B_716/
2011 vom 30. März 2012 wies das Bundesgericht die von B.________ dagegen
geführte Beschwerde in Strafsachen ab, soweit es darauf eintrat. B.________
trat die rechtskräftige Freiheitsstrafe am 13. Mai 2013 an, die er bis zum 20.
Januar 2015 in der Strafanstalt Wauwilermoos vollzog. Ab dem 20. Januar 2015
befand er sich im erleichterten Strafvollzug, und das letzte Drittel der Strafe
wurde gemäss Angaben von B.________ auf Bewährung ausgesetzt.
A.b. Des Weiteren fungierte B.________ als Gesellschafter und Geschäftsführer
der (mittlerweile im Handelsregister gelöschten) F.________ GmbH, U.________,
die über eine Bewilligung als Finanzintermediärin im Sinne von Art. 2 Abs. 3
des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei
und der Terrorismusfinanzierung (GwG; SR 955.0) verfügte. A.________ war als
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung ebenfalls an der
F.________ GmbH beteiligt. Mit Verfügung vom 14. August 2015 stellte die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA fest, dass die F.________ GmbH
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hatte und das
Gewährserfordernis und damit die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 14 Abs.
2 GwG für eine Bewilligung als Finanzintermediärin im Sinne von Art. 2 Abs. 3
GwG nicht mehr erfülle (Dispositivziffer 1). Ebenso stellte die FINMA fest,
dass B.________ und A.________ in ihrer Funktion als Organe der F.________ GmbH
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositivziffer 2).
Als Rechtsfolge ordnete die FINMA den Bewilligungsentzug (Dispositivziffer 3)
sowie die Auflösung und den Eintritt in das Liquidationsstadium der F.________
GmbH (Dispositivziffer 4) an und untersagte B.________ und A.________ unter
Hinweis auf die gesetzliche Strafdrohung von Art. 48 des Bundesgesetzes vom 22.
Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) die
Ausübung jeglicher Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der FINMA
Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren bzw. von einem Jahr ab
Rechtskraft der Verfügung (Dispositivziffer 10 f., 12 f.). Die FINMA auferlegte
die Verfahrenskosten von Fr. 41'000.-- solidarisch der F.________ GmbH,
B.________ und A.________ (Dispositivziffer 15).
B.
Mit Urteil vom 20. September 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die von
A.________ gegen die Dispositivziffern 12, 13 und 15 der Verfügung der FINMA
vom 14. August 2014 erhobene Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Oktober 2017
an das Bundesgericht beantragt A.________, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 20. September 2015 sowie die Ziffern 12 und 13
der Verfügung der FINMA vom 14. August 2015 seien kostenfällig vollumfänglich
aufzuheben und die Kosten gemäss Ziffer 15 der angefochtenen Verfügung seien
angemessen herabzusetzen; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die FINMA schliesst auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, und verweist
vollumfänglich auf das angefochtene Urteil. Mit Verfügung vom 14. November 2017
ist der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (
Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des
Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG).
1.2. Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Mit dem
Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils ist hinsichtlich des
vorinstanzlich bestätigten Berufsverbots ein rechtsgenüglicher (Art. 107 Abs. 2
BGG) reformatorischer Antrag in der Sache (im Sinne einer Aufhebung der
auferlegten Verpflichtung) gestellt; nicht erforderlich ist in dieser
Konstellation ein zusätzlicher eigentlicher (negativer) Feststellungsantrag,
von der Auferlegung eines Berufsverbots sei abzusehen (Urteil 2C_444/2015 vom
4. November 2015 E. 1.2, mit zahlreichen Hinweisen). Nicht eingetreten werden
kann auf die Beschwerde jedoch insofern, als der Beschwerdeführer die Aufhebung
der erstinstanzlichen Verfügung der FINMA vom 14. August 2015 beantragt, die
durch das angefochtene vorinstanzliche Urteil ersetzt worden ist (Art. 86 Abs.
1 lit. a BGG; Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 1, nicht publiziert in BGE
137 II 233; zum Devolutiveffekt BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1
S. 441).
1.3. Der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat
und mit seinen Anträgen unterlegen ist, ist durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges, aktuelles und praktisches
Interesse (Art. 89 Abs. 1 BGG) an der Überprüfung des Berufsverbots, das ab
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils (Art. 61 BGG) seine Wirkung
entfalten wird. Er ist zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 33 FINMAG verletzt. Die
Auferlegung eines Berufsverbots setze eine schwere Verletzung einer
aufsichtsrechtlichen Bestimmung voraus, die bei einer einzigen Verletzung der
Aufsichts- und Meldepflicht gemäss Art. 29 FINMAG nicht vorliege. Dieser
Aufsichts- und Meldepflicht komme zwar sicher eine gewisse Bedeutung zu; es
gehe jedoch nicht an, eine Verletzung dieser Pflicht per se als schwere
Pflichtverletzung zu werten. Der Beschwerdeführer habe somit dadurch, dass er
es pflichtwidrig unterliess, der FINMA die rechtskräftige strafrechtliche
Verurteilung von B.________ wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren, fünf Monaten und 15 Tagen sowie den
Strafvollzug zu melden, keine aufsichtsrechtliche Bestimmung schwer verletzt.
Angesichts der geringen operativen Geschäftstätigkeit der F.________ GmbH habe
wegen des Antritts des Strafvollzugs für die wenigen verbliebenen Anleger zu
keiner Zeit eine Gefahr für ihre Einlagen bestanden, und eine solche habe auch
für das Funktionieren der Finanzmärkte nie vorgelegen. Die Gewähr für die
einwandfreie Geschäftstätigkeit sei durch den Beschwerdeführer stets
sichergestellt worden, auch wenn der vormals operative Geschäftsführer in den
Strafvollzug versetzt worden sei. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer
auch nicht mehr beabsichtige, im angestammten Berufsfeld tätig zu sein, erweise
sich das Berufsverbot zudem als zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht
erforderliche und damit unverhältnismässige Massnahme; dasselbe Ziel hätte auch
durch eine mildere Massnahme - konkret eine Feststellungsverfügung - erreicht
werden können. An der Unverhältnismässigkeit des angeordneten Berufsverbots
vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer (als
juristischer Laie) im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Untersuchung durch das
EFD pflichtwidrig eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung wegen
Urkundenfälschung verschwiegen habe. Das angefochtene Urteil verletze somit
auch die Wirtschaftsfreiheit von Art. 27 BV, weil ein nicht im Sinne von Art.
36 Abs. 3 BV zu rechtfertigender Eingriff vorliege.
2.1. In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a
FINMAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten
kausal und schuldhafteine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit
in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33
FINMAG; BGE 142 II 243 E. 2.2 S. 246; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar
zum BEHG | FINMAG, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 33 FINMAG; DAMIAN K. GRAF,
Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im Straf- und
Finanzmarktrecht, AJP 2014 S. 1203). Das Berufsverbot im Sinne von Art. 33
FINMAG kann somit nur bei schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Pflichten
ausgesprochen werden, wobei dafür sowohl die Schwere der Verletzung wie auch
die Bedeutung der verletzten Vorschrift ausschlaggebend sind (RETO ARPAGAUS,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 und der Vollziehungsverordnung
vom 30. August 1961 - mit Hinweisen auf das Bankenrecht der Europäischen Union,
auf das Allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS] und mit Erläuterungen zu den
Massnahmen gegen die Geldwäscherei, 2015, N. 2 zu Art. 23 ^quinquies Ban kG);
Pflichtverletzungen von marginaler Bedeutung vermögen die Erteilung eines
Berufsverbots nicht zu rechtfertigen (Urteil 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014
E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Hsu/B AHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 17 zu Art.
33 FINMAG; Hsu/B AHAR/RENNINGER, in: Basler Kommentar zum BEHG | FINMAG, 2.
Aufl. 2011, N. 21 zu Art. 32 FINMAG). Die Eröffnung des personellen
Anwendungsbereichs der Norm von Art. 33 FINMAG setzt nicht voraus, dass die mit
der Sanktion zu belegende Person in einer bestimmten Beziehung zu einer oder
einem Beaufsichtigten steht, weshalb das finanzmarktrechtliche Berufsverbot
auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (BGE 142 II 243
E. 2.2 S. 247; GUILLAUME BRAIDI, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33
LFINMA: étendue, délimitations et qualification, in: RSDA 2013, S. 205; FELIX
UHLMANN, BER ufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2011, S. 448, unter Verweis
auf die Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882).
2.2.
2.2.1. Im Sinne einer Meldepflicht sind die Beaufsichtigten verpflichtet, der
FINMA unverzüglich, unaufgefordert und proaktiv sämtliche Vorkommnisse zu
melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind (Art. 29 Abs. 2
FINMAG; FLAVIO ROMERIO/CLAUDIO BAZZANI/DAPHNE FREI, Informationen -
Vermittlung, Verwertung und Verbreitung bei komplexen Verfahren, in: Interne
und regulatorische Untersuchungen II, 2016, S. 11; ROLAND TRUFFER, in: Basler
Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 32
ff. zu Art. 29 FINMAG). Von wesentlicher Bedeutung für die Aufsicht sind
insbesondere Vorfälle von Relevanz für die finanzmarktrechtlichen
Bewilligungsvoraussetzungen; zu denken ist dabei an gravierende finanzielle,
personelle oder organisatorische Probleme, Schwierigkeiten mit ausländischen
Behörden oder Änderungen der Geschäftsstrategie, welche sich wesentlich auf die
Risiken einer oder eines Beaufsichtigten auswirken. Gemäss Art. 30 des
Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über
Versicherungsunternehmen (VAG; SR 961.01), dessen Regelungsgehalt durch Art. 29
Abs. 2 FINMAG übernommen werden sollte (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum
FINMAG; BBl 2006 2880; TRUFFER, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 29 FINMAG), umfasst
die Meldepflicht in erster Linie Handlungen, die durch die
Finanzmarktgesetzgebung unter Strafe gestellt worden sind, sowie sämtliche
gemeinrechtlichen Delikte, welche der Beaufsichtigte, seine Organe oder
Mitarbeiter gegenüber Kunden und Dritten verüben (MARTIN FREI/PATRICK K. MEYER/
PATRICK FRIGO, in: Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N.
26 ff. zu Art. 30 VAG, N. 31 zu Art. 30 VAG). Gemäss der unbestritten
gebliebenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung hatte die F.________ GmbH
zwar im Jahr 2007 die damalige Kontrollstelle über das hängige Strafverfahren
gegen B.________ informiert. In der Folge teilten jedoch weder B.________ noch
A.________ der FINMA die am 30. März 2012 rechtskräftig gewordene (Art. 61 BGG)
strafrechtliche Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren, fünf Monaten und 15 Tagen mit; auch der
Strafvollzug blieb unerwähnt. Durch die unterlassene Meldung der für die
Bewilligungsvoraussetzung der Gewähr für die einwandfreie Pflichterfüllung (
Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG) relevanten rechtskräftigen strafrechtlichen
Verurteilung für ein Vermögensdelikt (ELIAS BISCHOF, Die Gewähr für eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit, Diss. Zürich 2016, S. 251, unter Verweis auf
die Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der
Geldwäscherei im Finanzsektor, BBl 1996 III 1137) hat die Beaufsichtigte
unterlassen, der FINMA einen für die Aufsicht wesentlichen Vorfall zu melden,
und somit Art. 29 Abs. 2 FINMAG verletzt; ob die Anleger oder das Funktionieren
der Finanzmärkte tatsächlich gefährdet waren, ist entgegen dem Beschwerdeführer
für die Frage, ob eine Meldepflicht bestand, bedeutungslos. Von einem mit dem
Strafverfahren einheitlich zusammenhängenden und für sich betrachtet keine
Meldepflicht auslösenden Vorfall kann bei einer strafrechtlichen Verurteilung
für gewerbsmässigen Betrug zu einer rund dreieinhalb Jahre dauernden
Freiheitsstrafe keine Rede sein, vermag doch eine solche strafrechtliche
Verurteilung für sich betrachtet Auswirkungen auf die Bewilligungsvoraussetzung
der Gewähr zu entfalten, weshalb sie auch einen selbstständig meldepflichtigen
Vorfall darstellt.
2.2.2. Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG trifft gemäss Art. 29
Abs. 1 FINMAG zudem eine unmittelbar von Gesetzes wegen bestehende
aufsichtsrechtliche Auskunfts- und Herausgabepflicht (Urteil 2C_1097/2014 vom
6. Oktober 2015 E. 2.3). Die Beaufsichtigten selbst und ihre Prüfgesellschaften
müssen sämtliche Informationen erteilen und Unterlagen herausgeben, die die
FINMA zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (ebenso die vor Inkrafttreten des
FINMAG herrschende Rechtslage, vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 f.; 125 II 79
E. 3a S. 81; 121 II 147 E. 3a S. 149 f.). Die vorsätzliche Erteilung falscher
Auskünfte gegenüber der FINMA, einer Prüfgesellschaft, einer
Selbstregulierungsorganisation, einer Beauftragten oder einem Beauftragten wird
gemäss Art. 45 Abs. 1 FINMAG mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren
oder einer Geldstrafe bestraft; die fahrlässige Begehung kann mit einer Busse
von bis zu Fr. 250'000.-- geahndet werden (Art. 45 Abs. 2 FINMAG). Indem die
Beaufsichtigte anlässlich der GwG-Prüfung für das Geschäftsjahr 2013
schriftlich bestätigte, dass "keine hängigen oder abgeschlossenen Verfahren
gegen A.________ und B.________ bestehen oder bestanden haben, die mit der
finanzintermediären Berufstätigkeit und Geschäftstätigkeit zusammenhängen", hat
die Beaufsichtigte gegenüber der GwG-Prüfgesellschaft als verlängerter Arm der
FINMA falsche Auskünfteerteilt und Art. 29 Abs. 1 FINMAG verletzt. Das EFD hat
den Beschwerdeführer mittlerweile auch mit rechtskräftigem Strafbescheid vom 8.
Juli 2016 des mehrfach begangenen Erteilens falscher Auskünfte nach Art. 45
FINMAG schuldig gesprochen.
2.3. Die Verletzung der für die Ausübung der Aufsicht zentralen Pflicht zur
Auskunft (Art. 29 Abs. 1 FINMAG) und Meldung (Art. 29 Abs. 2 FINMAG) erfolgte
vorsätzlich und schuldhaft, um der FINMA die strafrechtliche Verurteilung und
den Strafvollzug einer mit der Verwaltung und der Geschäftsführung betrauten
und damit dem Gewährserfordernis unterstehenden Person (Art. 14 Abs. 2 lit. c
GwG) zu verheimlichen. In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht
(oben, E. 2.1) ist diese gewichtige Verletzung einer für die Ausübung der
Aufsicht essentiellen Pflicht gestützt auf Art. 33 FINMAG dem Beschwerdeführer,
der in seiner Organstellung die erforderliche Meldung unterliess und der
GwG-Prüfgesellschaft falsche Auskünfte erteilte, als individuelles,
vorsätzliches und schuldhaftes Fehlverhalten zuzurechnen, weshalb die
Voraussetzungen für die Erteilung des finanzmarktrechtlichen Berufsverbots
erfüllt sind. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Hinsichtlich der geltend gemachten Grundrechtsverletzung (Art. 27 BV in
Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV) ist zu unterstreichen, dass polizeirechtlich
motivierte Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit wie das
finanzmarktrechtliche Berufsverbot (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 253) im Sinne von
Art. 33 FINMAG selbstredend die Wirtschaftsfreiheit zu tangieren vermögen.
Diese in einem Bundesgesetz enthaltene Einschränkung ist, sofern die
Voraussetzungen für die Einschränkung erfüllt sind, durch das Bundesgericht
jedoch grundsätzlich anzuwenden (Art. 190 BV; zum Anwendungsgebot vgl. BGE 136
II 120 E. 3.5.1 S. 130), weshalb die Zulässigkeit eines finanzmarktrechtlichen
Berufsverbots in aller Regel nicht zusätzlich auf seine Vereinbarkeit mit dem
Verfassungsrecht überprüft wird (grundsätzlich zum in Bundesgesetzen
enthaltenen Aufsichtsrecht SABINE KILGUS, Expertengutachten betreffend die
Regulierungs- und Kommunikationstätigkeit der FINMA vom 4. August 2014, N. 15;
vgl. auch PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S.
54). Der Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers wird dadurch Rechnung
getragen, dass die FINMA bei der Bemessung der Dauer des Berufsverbots den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O.,
N. 19 zu Art. 33 FINMAG), wobei auch die Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen
ist (Botschaft FINMAG, BBl 2206 2882). Auszugehen ist davon, dass der
Beschwerdeführer eine für die Ausübung der Aufsicht essentielle Pflicht - die
aufsichtsrechtliche Auskunfts- und Herausgabepflicht gemäss Art. 29 Abs. 1
FINMAG - schwerwiegend verletzt hat (oben, E. 2.2.2). Erschwerend kommt hinzu,
dass der Beschwerdeführer auch im Rahmen der verwaltungsstrafrechtlichen
Untersuchung des EFD wegen Erteilens falscher Auskünfte nach Art. 45 FINMAG
falsche Angaben gemacht hat, weshalb von einer Wiederholungsgefahr geradezu
auszugehen ist. Angesichts dessen, dass das Berufsverbot im Sinne von Art. 33
FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden kann, bewegt
sich das gegen den Beschwerdeführer verhängte Berufsverbot von einem Jahr im
unteren Bereich, und ist angesichts der Schwere der begangenen Verfehlung unter
Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Die Beschwerde
erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
4.
4.1. Im Kostenpunkt wendet sich der Beschwerdeführer gegen eine Auferlegung
sämtlicher Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens über eine
solidarische Kostentragung mit der voraussichtlich zahlungsunfähigen
Beaufsichtigten. Die exorbitanten Kosten seien zwar durch die FINMA belegt,
müssten jedoch nach Verfügungsadressat aufgeteilt werden; der Beschwerdeführer
habe nur die ihn betreffende Verfügung und nicht die übrigen veranlasst,
weshalb ihm die Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens in der
ausufernden Höhe von Fr. 41'000.-- nicht solidarisch mit B.________ und der
Beaufsichtigten auferlegt werden könnten.
4.2. Bei den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens vor der FINMA
handelt es sich wie bei den Gerichtskosten (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; 141
I 105 E. 3.3.2 S. 108; 132 I 117 E. 4.2 S. 121) um Kausalabgaben. Nach der
Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen
Gesetz. Darin müssen zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand
und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe festgelegt sein. Bei gewissen Arten von
Kausalabgaben hat die Rechtsprechung diese Vorgaben für die Abgabenbemessung
gelockert: Dies gilt namentlich dort, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare
verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip)
begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion
erfüllt (BGE 143 I 227 E. 4.2.1 S. 233; MICHAEL BEUSCH, Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, S. 925, N. 22.76). Die mögliche Lockerung betrifft in diesen
Fällen aber stets nur die formellgesetzlichen Vorgaben zur Bemessung, nicht die
Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe
(BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; 123 I 248 E. 2 S. 249 f.; ADRIAN HUNGERBÜHLER,
Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 516). Einer solchen
Lockerung zugänglich sind gemäss ständiger Praxis grundsätzlich auch
Vorschriften über kostendeckende Verfahrenskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174;
zu nicht kostendeckenden Gerichtskosten vgl. BGE 143 I 227 E. 4.2.3 S. 234).
4.3. Gemäss Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG erhebt die FINMA Gebühren für
Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Sämtliche weiteren
Einzelheiten wie der Kreis der Abgabepflichtigen, die Bemessungsgrundlage und
die solidarische Haftung für Verfahrenskosten werden auf Verordnungsstufe
geregelt (Art. 5 Abs. 1, Art. 8 der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die
Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
[FINMA-GebV; SR 956.122]; Art. 6 FINMA-GebV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der
Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1];
ANDRÉ L. LEBRECHT, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz |
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 70 zu Art. 53 FINMAG). Aufgrund
des Massgeblichkeitsgebots von Art. 190 BV ist es dem Bundesgericht verwehrt,
Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG wegen allfällig (im Sinne von Art. 127 Abs. 1 BV)
fehlender Kriterien auf formell-gesetzlicher Stufe die Anwendung als
gesetzliche Grundlage für erstinstanzliche Verfahrenskosten der FINMA zu
versagen (BGE 141 V 473 E. 8.3 S. 478; 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f.; SCHAAD,
a.a.O., N. 48 zu Art. 16 FINMAG). Auch der Umstand, dass die Verfahrenskosten
gemäss Verordnungsrecht (Art. 8 FINMA-GebV) umfangsmässig nach dem verursachten
Aufwand bemessen werden, ist praxisgemäss zulässig (BGE 132 II 47 E. 4.2 S.
56). Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, hat die FINMA aber
allgemein dafür zu sorgen, dass die durch Untersuchungshandlungen den
Beaufsichtigten verursachten Kosten möglichst tief gehalten werden (Urteil
2A.119/2002 vom 11. Dezember 2002 E. 3.1.1; vgl. zu dieser Problematik
ausführlich ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als
Instrument des Finanzmarktenforcements, Diss. Zürich 2010, S. 348 ff.).
Vorliegend räumt der Beschwerdeführer jedoch selbst ein, dass die Kosten der
FINMA ausgewiesen seien. Die in der Beschwerdeschrift in allgemeiner Form
geäusserten Zweifel darüber, inwiefern ein einfaches Enforcementverfahren bloss
einen Aufwand von 280 Stunden verursachen könne, lassen noch nicht den Schluss
zu, dem Beschwerdeführer seien in Verletzung von Art. 8 FINMA-GebV fiktive
Kosten angelastet worden. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als
unbegründet.
4.4. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG enthält jedoch keine mit Art. 66 Abs. 5 BGG
oder Art. 106 Abs. 3 ZPO vergleichbare Regelung über eine solidarische Tragung
von Verfahrenskosten; die Rechtsgrundlage für die solidarische Tragung der
Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens ist vielmehr auf
Verordnungsstufe in Art. 6 FINMA-GebV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 AllgGebV
enthalten. Die Überbindung der Kosten des erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens, welches der Beschwerdeführer durch eine ihm
zurechenbare, schwere, vorsätzliche und schuldhafte Verletzung von der
Beaufsichtigten obliegenden aufsichtsrechtlichen Pflichten verursacht hat,
unter solidarischer Haftung an die Beaufsichtigte, B.________ und den
Beschwerdeführer, ist im Ergebnis dennoch nicht zu beanstanden.
Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren richtete sich, in Übereinstimmung mit
dem Grundsatz der Institutsaufsicht, in erster Linie gegen die Beaufsichtigte
im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG. In diesem Verfahren wurde dem
Beschwerdeführer als Organperson der Beaufsichtigten infolge einer ihm
individuell zurechenbaren schweren Verletzung von der Beaufsichtigten
obliegenden aufsichtsrechtlicher Pflichten ein finanzmarktrechtliches
Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG auferlegt. Zwischen der
Beaufsichtigten und ihrer Organperson besteht hinsichtlich der Durchsetzung des
Aufsichtsrechts durch die FINMA keine (durch das materielle Recht begründete)
notwendige Streitgenossenschaft, weshalb das Verfahren gegen diese sowohl
getrennt (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 S. 247) wie auch vereinigt geführt werden
kann (zur einfachen Streitgenossenschaft im öffentlichen Verfahrensrecht siehe
THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 13 VRG/BE). Im auf
Auferlegung eines finanzmarktrechtlichen Berufsverbots im Sinne von Art. 33
FINMAG gerichteten Verfahren gegen die Organperson sind nicht nur die schwere
Verletzung von der Beaufsichtigten obliegenden aufsichtsrechtlicher Pflichten,
sondern insbesondere auch das individuelle Fehlverhalten festzustellen, welches
kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
bewirkt hat (oben, E. 2.1). In diesem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren
sind somit, unter Wahrung der Parteirechte der betroffenen Organperson,
sämtliche Tatbestandsmerkmale abzuklären, die für die Auferlegung eines
finanzmarktrechtlichen Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG erforderlich
sind (vgl. BGE 142 II 243 E. 2 S. 246 ff.), weshalb das erstinstanzliche
Verwaltungsverfahren vor der FINMA als vollständig durch den Beschwerdeführer
veranlasst (im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FINMA-GebV, vgl. dazu oben, E.
4.3) qualifiziert werden kann. In diesem Sinne ist im Ergebnis nicht zu
beanstanden, dass der Beschwerdeführer über die angeordnete solidarische
Tragung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zur Tragung der gesamten
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 41'000.-- herangezogen werden könnte. Die
Unbestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage von Art. 15 Abs. 1 Satz 1
FINMAG, welche die Solidarhaftung von am Verfahren beteiligten Haupt- und
Nebenparteien etwa im Gegensatz zu Art. 106 Abs. 3 ZPO nicht ausdrücklich
regelt, ist angesichts dessen, dass sich die angeordnete Solidarhaftung
sämtlicher Verfahrensbeteiligter im Ergebnis für den Beschwerdeführer günstiger
auswirken könnte als die ebenfalls zulässige Auferlegung sämtlicher
Verfahrenskosten zu seinen Lasten, nicht zu beanstanden (BGE 138 I 378 E. 7.2
S. 391 f.). Die Beschwerde erweist sich auch im Kostenpunkt als unbegründet und
ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (E. 1.2).
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht
gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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