II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.867/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_867/2017
Urteil vom 28. März 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. E.________,
6. F.________,
7. G.________,
8. H.________,
9. I.________,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Advokat Walter P. von Wartburg,
gegen
Tiefbauamt, Allmendverwaltung,
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt.
Gegenstand
Rekurs betreffend Betreiberauswahl für Buvette,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht vom 24. August 2017 (VD.2017.11).
Erwägungen:
1.
Die Allmendverwaltung des Tiefbauamtes des Kantons Basel-Stadt will im
Perimeter Schaffhauserrheinweg/Höhe Fischerweg in Basel auf öffentlichem Grund
eine Buvette betreiben lassen. Am 23. April 2016 schrieb sie ein entsprechendes
Betreiberauswahlverfahren aus. Gegen diese Ausschreibung rekurrierten
A.________ und weitere in der Nähe des voraussichtlichen Buvetten-Standorts
wohnhafte Personen an das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt,
welches am 24. Oktober 2016 auf den Rekurs nicht eintrat, unter Auferlegung
reduzierter Verfahrenskosten an die Rekurrenten. Mit Urteil vom 24. August 2017
wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den
gegen den Departementsentscheid erhobenen Rekurs ab, unter Auferlegung der
Kosten des Verfahrens an die Rekurrenten.
Am 3. Oktober 2017 (Postaufgabe) gelangten A.________ und weitere der am
kantonalen Rekursverfahren beteiligten Personen mit einer vom 4. September 2017
datierten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts, inklusive
Kostenentscheid, sei aufzuheben; das Bau- und Verkehrsdepartement sei
anzuweisen, vorgängig der Ausschreibung einer Betreiberauswahl die
Rechtmässigkeit einer Sondernutzung durch eine Buvette am festgelegten Standort
Schaffhauserrheinweg/Höhe Fischerweg abzuklären.
Es wurde ein Kostenvorschuss erhoben. Die kantonalen Akten sind eingeholt, ein
Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden.
2.
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und
deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt schweizerisches Recht (Art. 95 BGG)
verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende
Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des
angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche
Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E.
2 S. 88 f. mit Hinweisen). Beruht der angefochtene Entscheid wie vorliegend auf
kantonalem Recht, kann im Wesentlichen nur gerügt werden, dieses sei
willkürlich oder sonst wie in gegen verfassungsmässige Rechte verstossender
Weise gehandhabt worden. Entsprechende Rügen bedürfen spezifischer
Geltendmachung und Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41;
138 I 225 E. 3.1 und 3.2 S. 227 f.; je mit Hinweisen).
2.2. Streitig ist, unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführer
berechtigt wären, im Hinblick auf den geplanten Betrieb einer Buvette in
räumlicher Nähe zu ihren Wohnungen ein Rechtsmittel zu ergreifen.
2.2.1. Der von der Allmendverwaltung ins Auge gefasste Betrieb einer Buvette
geht über den schlichten Gemeingebrauch hinaus; er stellt eine Nutzung des
öffentlichen Raums zu Sonderzwecken dar (gesteigerter Gemeingebrauch) und
bedarf gemäss § 10 Abs. 1 und 2 des baselstädtischen Gesetzes vom 16. Oktober
2013 über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG) grundsätzlich einer
Bewilligung. Soweit zur Sondernutzung Bauten und Anlagen erforderlich sind,
sind gemäss § 11 Abs. 2 NöRG nebst den Vorschriften dieses Gesetzes
insbesondere die für öffentliche Räume anwendbaren Bau- und
Planungsvorschriften zu berücksichtigen. Über die Erteilung einer
Nutzungsbewilligung wird aufgrund einer Güterabwägung zwischen sich
entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen entschieden (§ 12 NöRG).
§ 38 Abs. 1 NöRG regelt den Fall, dass für eine bestimmte Art der Nutzung des
öffentlichen Raumes zu Sonderzwecken nur eine oder nur eine begrenzte Zahl von
Bewilligungen erteilt wird und absehbar ist, dass mehr Gesuche eingehen als
Bewilligungen erteilt werden sollen; diesfalls müssen sich alle geeigneten
Interessentinnen und Interessenten frei und gleichberechtigt um die Erteilung
der Nutzungsbewilligung bewerben können. Gemäss § 39 Abs. 1 NöRG kann gegen ein
Gesuch um Nutzung des öffentlichen Raums Einsprache erhoben werden. Zur
Einsprache ist berechtigt, wer von der beantragten Nutzung persönlich berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Änderung oder Ablehnung hat, oder
wer durch eine besondere Vorschrift zur Einsprache berechtigt ist. Nach § 40
Abs. 1 NöRG kann gegen Verfügungen über die Nutzung des öffentlichen Raumes
gemäss diesem Gesetz nach den allgemeinen Bestimmungen Rekurs erhoben werden.
Zum Rekurs ist gemäss § 44 Abs. 1 des Gesetzes vom 22. April 1976 betreffend
die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt
(Organisationsgesetz, OG) berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat, ferner wer durch besondere Vorschriften zum Rekurs ermächtigt ist.
2.2.2. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser rechtlichen Grundlage und
dabei auf folgenden Erwägungen:
§ 38 NöRG ist, im Zusammenhang mit § 10 NöRG, so zu verstehen, dass vor dem
Verfahren über die Erteilung der Sondernutzungsbewilligung für den Betrieb der
Buvette ein Auswahlverfahren durchzuführen ist, in welchem der zukünftige
Betreiber bestimmt wird. Erst danach wird das eigentliche Nutzungs- und
Baubewilligungsverfahren durchgeführt, und zwar durch den auserwählten
Betreiber, dessen Gesuch sich nach seiner Projektidee und seinem
Betriebskonzept richtet. In diesem Bewilligungsverfahren ist auch die von § 12
Abs. 1 NöRG vorgeschriebene umfassende Interessenabwägung unter
Berücksichtigung baurechtlicher Vorschriften und nachbarschaftlicher Rechte
vorzunehmen. Diese Verfahrensgestaltung ist für das Appellationsgericht
insbesondere auch mit der Koordinationspflicht gemäss § 36 NöRG vereinbar (E.
2.3.2 seines Urteils). Sie wirkt sich auf das Rechtsmittelverfahren aus. Die
Ausschreibung im Hinblick auf die Ermittlung des zukünftigen Betreibers ist
vergleichbar mit einer submissionsrechtlichen Ausschreibung, was sie als
Verfügung erscheinen lässt. Zu deren Anfechtung legitimiert sind nur die
Bewerber im Auswahlverfahren für den zukünftigen Betreiber. Hingegen sind die
Nachbarn durch das Ausschreibungsverfahren nicht besonders berührt bzw. haben
kein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der Ausschreibung.
Die Nachbarn können alle Einwendungen gegen die mit der Buvette und deren
Standort verbundenen Beeinträchtigungen ihrer Rechte (Immissionen usw.) im
anschliessenden Bewilligungsverfahren (mit Einsprache) vorbringen. Das
Appellationsgericht stellt wie schon seine Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführer nicht dargelegt hätten, inwieweit Immissionen bereits aufgrund
der Ausschreibungsbedingungen für das Auswahlverfahren in besonderer und in
einem nachfolgenden Nutzungsbewilligungsverfahren nicht mehr überprüfbaren
Weise präjudiziert würden (angefochtenes Urteil E. 2.3.1 sowie Rekursentscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements Rz 14 ff.). Das Appellationsgericht verwirft
auch die Rüge der Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben im
Zusammenhang mit der Rechtsmittelbelehrung der Ausschreibung, auch in Bezug auf
die Kostenregelung (E. 2.3.4).
2.2.3. Die Beschwerdeführer weisen auf die Notwendigkeit des
Bewilligungsverfahrens nach § 10 ff. NöRG hin. Sie machen geltend, ein
Bewilligungsverfahren mit der notwendigen Interessenabwägung habe nicht
stattgefunden. Die erfolgte Ausschreibung der geplanten Buvette in allen
Details lasse zweifellos darauf schliessen, dass ein solcher Standort nicht nur
geplant, sondern praktisch beschlossen worden sei; das Ausschreibungsverfahren
setze somit in willkürlicher Weise voraus, dass der gewählte Standort die
Anforderungen einer Sondernutzung erfülle; ein späteres Zurückkommen wäre ein
venire contra factum proprium der Regierung; die Beschwerdeführer seien durch
die präjudizielle Vorauswirkung der Betreiberausschreibung als Nachbarn berührt
und beschwert. Zu diesen Vorbringen haben das Appellationsgericht wie auch
schon das zuvor entscheidende Departement ausführlich Stellung genommen. Eine
gezielte Auseinandersetzung mit den entsprechenden Erwägungen fehlt. Die
Ausführungen in der Beschwerdeschrift reichen damit nicht aus, um eine
Verletzung des Willkürverbots oder des Grundsatzes von Treu und Glauben
darzutun. Was die Ausführungen zum Entwurf der Verordnung zum NöRG betrifft,
lässt sich der Beschwerdeschrift nichts zur diesbezüglich einschlägigen E.
2.3.3 entnehmen. Dasselbe gilt hinsichtlich des Grundsatzes von Treu und
Glauben und E. 2.3.4 des angefochtenen Urteils.
2.3. Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art.
108 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist darauf mit Entscheid des Abteilungspräsidenten
als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht
einzutreten.
2.4. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten nach
Massgabe von Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG den
Beschwerdeführern aufzuerlegen.
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller
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