II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.861/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_861/2017
Urteil vom 12. Oktober 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
Frauenverein Spitex Aarburg, handelnd durch den Vorstand,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Romana Cancar,
gegen
Einwohnergemeinde Aarburg, handelnd durch den Gemeinderat,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Baumann.
Gegenstand
Submission,
Beschwerde gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 12. September 2017
(WBE.2017.347).
Sachverhalt:
A.
Der Gemeinderat Aarburg/AG kündigte mit Schreiben vom 26. Juni 2017 die
zwischen der Einwohnergemeinde Aarburg und dem Frauenverein Spitex Aarburg
bestehende Leistungsvereinbarung für Spitex-Leistungen vom 26. Februar 2010 per
31. Dezember 2017. In Hinblick auf die Neuvergabe der Spitex-Leistungen (mit
einer vorgesehenen Vertragsdauer von drei Jahren) lud der Gemeinderat Aarburg
vier gemeinnützige Organisationen in Aarburg und Umgebung zur Abgabe eines
Angebots ein. Zur Einreichung einer Offerte wurde mit Schreiben vom 11. August
2017 auch der Frauenverein Spitex Aarburg eingeladen. Dem Einladungsschreiben
beigelegt war ein Anforderungskatalog (Offert-Formular).
B.
Mit Eingabe vom 22. August 2017 erhob der Frauenverein Spitex Aarburg
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Er beantragte diverse
Anpassungen beim Einladungsschreiben bzw. beim Anforderungskatalog, so
insbesondere eine Überprüfung der Gewichtung der Zuschlagskriterien (80 %
Preis, 20 % übrige Kriterien). Das Verwaltungsgericht erteilte der Beschwerde
am 23. August 2017 zunächst superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und
trat mit Urteil vom 12. September 2017 nicht auf die Beschwerde ein. Zur
Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Vergabe von Spitex-Leistungen
bzw. die Erteilung eines Leistungsauftrags an eine gemeinnützige Organisation
unterstehe nicht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts.
C.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2017 erhebt der Frauenverein Spitex Aarburg
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheit an das Bundesgericht. Er
beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. September 2017 sei
aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die Beschwerde
gegen die Ausschreibung der Einwohnergemeinde Aarburg in Sachen
Spitex-Leistungen eintrete.
D.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die
Einwohnergemeinde Aarburg beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventuell sie abzuweisen. Die Wettbewerbskommission WEKO nimmt Stellung, ohne
einen konkreten Antrag zu stellen.
Mit Verfügung vom 6. November 2017 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.
Mit Eingaben vom 28. Februar, 13. März und 29. März 2018 reichen das
Verwaltungsgericht bzw. die Verfahrensbeteiligten weitere Stellungnahmen ein.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich form- (Art. 42 BGG) und fristgerecht (
Art. 100 Abs. 1 BGG) gegen den kantonal letztinstanzlichen, beim
Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbaren (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; Art. 33
lit. i VGG [SR 173.2]) Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau vom 12. September 2017 in einer Angelegenheit des öffentlichen
Rechts (Art. 82 lit. a BGG).
1.2. Die Beschwerde ist zulässig gegen Endentscheide (Art. 90 BGG) sowie gegen
Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit (Art. 92 Abs. 1 BGG). Das
Verwaltungsgericht ist auf das kantonale Rechtsmittel mit der Begründung nicht
eingetreten, dass die Vergabe von Spitex-Leistungen bzw. die Erteilung eines
Leistungsauftrags an eine gemeinnützige Organisation nicht den Vorschriften des
öffentlichen Beschaffungsrechts unterstünden. Die Beschwerde gegen die am 11.
August 2017 erfolgte Ausschreibung bzw. Einladung zur Einreichung einer Offerte
stehe daher nicht zu Verfügung, weshalb auf die Beschwerde mangels sachlicher
Zuständigkeit nicht einzutreten sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2).
Mit seinem Nichteintretensentscheid brachte das Verwaltungsgericht das bei ihm
hängige Verfahren zum Abschluss, womit es sich beim angefochtenen Urteil vom
12. September 2017 - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - um einen
Endentscheid in Bezug auf die selbständig anfechtbare Ausschreibung (vgl. § 24
Abs. 2 lit. a des Submissionsdekrets [des Kantons Aargau] vom 26. November 1996
[SubmD/AG; SAR 150.910] bzw. Art. 15 Abs. 1bis lit. a der Interkantonalen
Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB;
SAR 150.950]) im Sinne von Art. 90 BGG handelt. Auch aus Sicht des
Beschwerdeführers liegt ein Endentscheid vor, da er mit der vorinstanzlichen
Begründung im Ergebnis vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde (vgl. BGE 144
II 184 E. 1.1 S. 186 f.; Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.2). Dagegen
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich
offen. Soweit die Vorinstanz wie hier auf ein Rechtsmittel nicht eintritt, ohne
mit einer Eventualbegründung die Sache auch materiell zu beurteilen, kann vor
Bundesgericht nur das Nichteintreten angefochten werden. Ist die Beschwerde
begründet, weist das Bundesgericht die Sache zur weiteren Beurteilung des
Falles zurück. Andernfalls hat es mit dem vorinstanzlichen
Nichteintretensentscheid sein Bewenden (BGE 144 II 184 E. 1.1 S. 187; 139 II
233 E. 3.2 S. 235 f.; 135 II 38 E. 1.2 S. 41; Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli
2016 E. 1.2).
1.3. Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der geschätzte Wert
des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR
172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht (Art. 83 lit. f
Ziff. 1 BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; 133 II 396 E. 2.1 S. 398).
1.3.1. Im Gegensatz zur Vorinstanz (vgl. E. 1.2 hiervor) vertritt der
Beschwerdeführer den Standpunkt, dass sich der Streit um einen
beschaffungsrechtlichen Vorgang dreht. Er macht zudem geltend, dass der zu
vergebende Auftrag den Schwellenwert nach Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG
überschreitet und eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG vorliegt.
1.3.2. Die Frage, ob der angefochtene Entscheid im Rahmen einer öffentlichen
Beschaffung erging, ist vor Bundesgericht in doppelter Hinsicht relevant:
Einerseits betrifft sie die grundsätzliche Anwendbarkeit der
Zulässigkeitsschranke von Art. 83 lit. f BGG. Andererseits wirkt sie sich auf
das anwendbare Recht aus, nach welchem die Angelegenheit materiell zu
beurteilen ist. In vergleichbaren Fällen hat das Bundesgericht unter Hinweis
auf die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen teilweise davon abgesehen,
bereits im Rahmen des Eintretens zu prüfen, ob überhaupt ein Entscheid auf dem
Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG vorliegt.
Die Prüfung erfolgte im Zuge der materiellen Beurteilung, wobei sich die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in den betreffenden Fällen
trotz der Schranke von Art. 83 lit. f BGG in der Regel als zulässig erwies. Es
würde sich nur dann rechtfertigen, bereits anlässlich des Eintretens und nicht
erst im Zuge der materiellen Beurteilung zu prüfen, ob überhaupt ein Entscheid
auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG
vorliegt, wenn eine der kumulativ anwendbaren Voraussetzungen nach Art. 83 lit.
f BGG für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nicht erfüllt ist, was vorliegend - wie nachfolgend aufzuzeigen
ist - nicht der Fall ist (BGE 143 II 425 E. 1.3 S. 427; Urteil 2C_1014/2015 vom
21. Juli 2016 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht hat diese
Praxis kürzlich präzisiert und Folgendes ausgeführt: Wenn - wie im vorliegenden
Fall - ein oberes kantonales Gericht der Ansicht ist, eine Streitsache betreffe
objektiv nicht das öffentliche Beschaffungswesen, hat das Bundesgericht zu
prüfen, ob das öffentliche Beschaffungsrecht oder anderes öffentliches Recht
zur Anwendung kommt. In solchen Fällen muss es dem Bundesgericht möglich sein,
die Sache so vertieft wie möglich zu prüfen und steht das Rechtsmittel der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zur
Verfügung (BGE 144 II 184 E. 1.3 und 1.4 S. 188).
1.3.3. Die Voraussetzung von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG ist hier
unbestrittenermassen erfüllt: Der Schwellenwert beträgt für Dienstleistungen
Fr. 230'000.-- (Art. 6 BöB in Verbindung mit Art. 1 lit. b der Verordnung des
WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [AS 2015 4743] bzw. vom 22.
November 2017 für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Er ist mit der
Honorarsumme von geschätzten Fr. 400'000.-- pro Jahr deutlich überschritten.
1.3.4. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine
Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (BGE 134
II 192 E. 1.3 S. 195). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf
einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die
aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich
um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein
kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft
(BGE 144 II 177 E. 1.3 S. 180; 141 II 113 E. 1.4.1 S. 118 f.). Der
Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs.
2 BGG; BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21).
Der Beschwerdeführer stellt die Rechtsfrage, "ob die Beauftragung einer
Spitex-Organisation mit der Erbringung von Leistungen der spitalexternen Pflege
- insbesondere mit der Gewährleistung der Versorgungspflicht - einen
öffentlichen Auftrag darstellt und somit vom objektiven Bereich der IVöB
erfasst wird". Wie der Beschwerdeführer und auch die Wettbewerbskommission WEKO
in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführen, erfolgt die Qualifizierung der
Übertragung von Spitex-Dienstleistungen an private Organisationen als
öffentlicher Auftrag in den Kantonen unterschiedlich und in der Lehre besteht
Uneinigkeit über diese Frage. Die Frage betrifft somit nicht bloss den
Einzelfall des Beschwerdeführers, sondern potentiell sämtliche kommunalen oder
regionalen Gemeinwesen. Die Frage ist von grundsätzlicher und erheblicher
praktischer Bedeutung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
ist daher zulässig.
1.4. Die Beschwerde setzt sodann ein aktuelles und praktisches
Rechtsschutzinteresse voraus (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG). Die Vorinstanz und
die Beschwerdegegnerin bestreiten ein solches Interesse des Beschwerdeführers,
weil dieser seinen Betrieb per Ende 2017 eingestellt habe.
1.4.1. Der Beschwerdeführer bestätigt mit Stellungnahme vom 29. März 2018 die
Betriebseinstellung per Ende 2017, da es ihm ohne Leistungsauftrag mit der
Beschwerdegegnerin nicht mehr möglich war, den Spitex-Betrieb weiterzuführen.
Indes führt er aus, dass der Frauenverein Aarburg selbst, der die
Spitex-Organisation betrieben habe, nach wie vor bestehe und der Vereinszweck
immer noch vorsehe, eine Spitex-Organisation zu betreiben.
1.4.2. Praxisgemäss muss das Rechtsschutzinteresse nicht nur bei der
Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung
aktuell und praktisch sein (vgl. BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.). Fällt das
schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als
erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die
Eingabe nicht einzutreten (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; 137 I 23 E. 1.3 S. 24
f.; Urteil 2C_675/2017 vom 15. Januar 2018 E. 2.2.1 und E. 2.2.2).
1.4.3. Der Frauenverein Spitex Aarburg ist im Handelsregister des Kantons
Aargau eingetragen und bezweckt gemäss Eintrag den Betrieb einer
Spitex-Organisation in der Gemeinde Aarburg (vgl. auch Art. 3 Abs. 1 der
Statuten des Frauenvereins Spitex Aarburg vom 1. Januar 2014). Damit ist das
aktuelle und praktische Rechtsschutzinteresse zu bejahen, da der
Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben immer noch gewillt ist, den
Vereinszweck zu erfüllen.
1.5. Sodann hat die Einwohnergemeinde Aarburg, nach Ablehnung des Gesuchs um
aufschiebende Wirkung durch das Bundesgericht, in der Zwischenzeit eine neue
Spitex-Leistungsvereinbarung mit der Stiftung Altersheim Lindenhof in Oftringen
abgeschlossen. Insofern hätte eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde zur
Folge, dass die Vorinstanz auf das Rechtsmittel eintreten müsste und im Rahmen
der materiellen Beurteilung bei einer Gutheissung lediglich feststellen könnte,
inwiefern das massgebende Recht verletzt wurde (Art. 9 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz,
BGBM; SR 943.02]). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer von vornherein nicht
mehr erreichen kann, dass ihm der streitige Auftrag erteilt wird, schliesst
somit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung nicht aus (
BGE 141 II 353 E. 1.3 S. 361; 137 II 313 E. 1.2.2 S. 317).
1.6. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher
einzutreten.
2.
Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen die richtige Anwendung von
Bundes- und Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b bzw. Art. 106 Abs. 1 BGG). Die
Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht
überprüft es nur auf Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat; die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG).
3.
3.1. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid
gefällt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Vorschriften des
öffentlichen Beschaffungswesens seien nicht anwendbar, da Art. 10 Abs. 1 lit. a
IVöB die Vergabe von Aufträgen an Behindertenorganisationen,
Wohltätigkeitseinrichtungen oder Strafanstalten ausdrücklich vom
Geltungsbereich der Vereinbarung ausnehme. Die Beschwerdegegnerin habe
ausschliesslich gemeinnützige Organisationen bzw. nicht gewinnorientierte
juristische Personen zur Einreichung einer Offerte für spitalexterne
Krankenpflegeleistungen eingeladen, weshalb die Erteilung des Leistungsauftrags
nicht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts unterstehe. Dagegen
machen der Beschwerdeführer wie auch die Wettbewerbskommission WEKO geltend,
die Erteilung des Leistungsauftrags für Spitex-Dienstleistungen stelle in casu
einen öffentlichen Auftrag dar, der die Anwendbarkeit des öffentlichen
Beschaffungsrechts erfordere.
3.2. Das Bundesgerichtsgesetz führt nicht näher aus, was unter einer
öffentlichen Beschaffung im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zu verstehen ist. Von
einem beschaffungsrechtlichen Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung ist
aber jedenfalls dann auszugehen, wenn er gestützt auf einschlägige
submissionsrechtliche Erlasse erging oder hätte ergehen sollen (BGE 144 II 177
E. 1.3.1 S. 180 f.; 144 II 184 E. 2.1 S. 188 f.; 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016
E. 2.2). Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist aber auch
den vergaberechtlichen Erlassen fremd (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212; Urteil
2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, 2012, Rz. 605). Gemäss Art. I Ziff. 1 des Übereinkommens vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422;
nachfolgend: GPA) findet das Übereinkommen auf alle Gesetze, Vorschriften,
Verfahren und Praktiken betreffend die öffentliche Beschaffung Anwendung.
Immerhin deutet das GPA auf ein eher weites Verständnis des Begriffs
"öffentliche Beschaffung" hin. Das Binnenmarktgesetz bestimmt seinerseits in
Art. 5 lediglich, dass sich öffentliche Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden
und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder
interkantonalem Recht richten (Abs. 1) und sie dabei die vom Bund eingegangenen
staatsvertraglichen Verpflichtungen berücksichtigen (Abs. 2). Der
Anwendungsbereich der IVöB, die auch der Kanton Aargau unterzeichnet hat, setzt
unter anderem voraus, dass ein öffentlicher Auftrag erteilt werden soll (vgl.
Art. 6 IVöB). Was unter einem öffentlichen Auftrag zu verstehen ist, regelt die
Interkantonale Vereinbarung indes nicht (BGE 144 II 177 E. 1.3.1 S. 180 f.; 144
II 184 E. 2.1 S. 188 f.).
3.3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen
kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen
eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen
(synallagmatisches Rechtsgeschäft; BGE 141 II 113 E. 1.2.1 S. 117; 125 I 209 E.
6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit
Hinweisen; BEYELER, a.a.O., Rz. 645 ff.). Es ist dabei nicht bloss auf die
Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale
Betrachtung abzustellen, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch die
Wahl einer besonderen Rechtskonstruktion umgangen werden kann (Urteil 2C_198/
2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2 mit Hinweis auf BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56;
POLEDNA/TRÜMPLER, Die Vergabe von Spitex-Leistungen durch die öffentliche Hand,
AJP 2018 S. 190). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem
Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche
Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut
beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder
reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16.
Oktober 2012 E. 5.1.3). Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat
lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem
Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil
dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung
erhält (BGE 143 II 120 E. 6 S. 126; 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/
2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach der
Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar
Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise
Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S.
56; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3 mit Hinweisen). Die
Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen
Beschaffungsrechts folglich nicht aus (BGE 144 II 177 E. 1.3.2 S. 181; 144 II
184 E. 2.2 S. 189 f.; vgl. zum Ganzen auch die Legaldefinition des öffentliches
Auftrags in Art. 8 und 9 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017 [E-BöB; BBl 2017 2009]; POLEDNA/
TRÜMPLER, a.a.O., S. 189).
3.4. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zunächst überzeugend
dargelegt, dass es sich bei der spitalexternen Krankenpflege um eine
öffentliche Aufgabe handelt, die primär in den Zuständigkeitsbereich der
Gemeinden fällt (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3.2). Dies ergibt sich
einerseits aus Art. 25 Abs. 2 (i.V.m. Art. 35 Abs. 2 lit. e) KVG (SR 832.10),
wonach grundsätzlich auch die spitalexterne Krankenpflege unter die sogenannten
Pflichtleistungen gemäss Art. 24 KVG fällt. Andererseits sieht das kantonale
Recht (§ 11 Abs. 1 des Pflegegesetzes [des Kantons Aargau] vom 26. Juni 2007
[PflG/AG; SAR 301.200]) vor, dass die Gemeinden zuständig sind für die Planung
und Sicherstellung eines bedarfsgerechten und qualitativ guten Angebots der
ambulanten und stationären Langzeitpflege. Soweit erforderlich schliessen die
Gemeinden mit stationären und ambulanten Leistungserbringern entsprechende
Leistungsvereinbarungen ab (§ 11 Abs. 4 PflG/AG).
3.5. Ebenso zutreffend hat die Vorinstanz dargelegt, dass es für die
Qualifikation als öffentlicher Auftrag unerheblich ist, dass der
Spitex-Leistungserbringer seine Tätigkeit primär gegenüber dem Publikum
(Patienten, Versicherte) und nicht gegenüber der auftraggebenden Gemeinde
entfaltet (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3.3). So hat das Bundesgericht im
Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 in E. 2.2.3 festgehalten, dass die
(damalige) anderslautende Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts im Widerspruch
zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung stand, zumal der Begriff der
öffentlichen Aufgabe beschaffungsrechtlich nicht nur die staatlichen
Kernaufgaben umfasst (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; 125 I 209 E. 6b S. 212
f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.2.3; vgl. auch BEYELER,
a.a.O., Rz. 862 Fn. 1019; MARTIN BEYELER, Veloverleih: Kein öffentlicher
Auftrag?, BR/DC 1/2016 S. 24 f.; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch
(Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 5 BöB Rz. 16 und 20; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 200;
CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht, 2. Aufl. 2018, S. 45; POLEDNA/TRÜMPLER,
a.a.O., S. 193).
3.6. Die Vorinstanz ist sodann in einem ersten Schritt zum richtigen Schluss
gelangt, dass die Übertragung der spitalexternen Krankenpflege durch eine
Gemeinde auf private Leistungserbringer grundsätzlich als öffentlicher Auftrag
zu qualifizieren ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.4). Allerdings hat sie
diesen Schluss in Anlehnung an BEYELER nur auf jene Fälle bezogen, in denen der
private Leistungserbringer als Wirtschaftsteilnehmer auftritt, das heisst
kommerziell motiviert ist und gewinnorientiert tätig wird (BEYELER, a.a.O., Rz.
862, 865 und 868). In einem zweiten Schritt hat die Vorinstanz dagegen
ausgeführt, es liege hier ein Fall vor, bei dem der private Leistungserbringer
keine wirtschaftliche Zwecksetzung habe und keine wirtschaftlichen Ziele
verfolge, sondern rein ideell motiviert sei. Mit Verweis auf Art. 10 Abs. 1
lit. a IVöB stellte die Vorinstanz fest, die Leistungsbeauftragung von ideell
motivierten, gemeinnützig tätigen Organisationen sei kein öffentlicher Auftrag
im Sinne des Beschaffungsrechts und unterstehe demgemäss auch nicht den
beschaffungsrechtlichen Vorschriften. Da die Beschwerdegegnerin ausschliesslich
gemeinnützige Organisationen bzw. nicht gewinnorientierte juristische Personen
zu Einreichung einer Offerte eingeladen habe, stehe hier die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht gegen die am 11. August 2017 erfolgte Ausschreibung bzw.
Einladung zur Einreichung einer Offerte nicht zur Verfügung, weshalb auf die
Beschwerde nicht einzutreten sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2).
3.7. Die Argumentation der Vorinstanz vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen:
3.7.1. Alleine der Umstand, dass ein bestimmter Auftrag Dienstleistungen des
Sozialbereichs zum Gegenstand hat, heisst nicht, dass dieser Auftrag für
gewisse ideell motivierte Organisationen vom Vergaberecht nicht erfasst wird.
Es geht mithin nicht um den Gegenstand des Auftrags und auch nicht um die damit
verfolgten Ziele, sondern zunächst darum, ob der Auftragnehmer aus
kommerziellen Motiven handelt und ob er auf kommerzieller Basis beauftragt wird
(BEYELER, a.a.O., Rz. 715). Nur die Kombination aus nicht-kommerzieller
grundsätzlicher Zwecksetzung der Institution, den im Einzelfall
nicht-kommerziellen Absichten dieser Institution mit Bezug auf die fragliche
Leistungserbringung sowie der tatsächlich nicht-kommerziellen Ausgestaltung des
Geschäfts führt dazu, dass das Geschäft nicht als öffentlicher Auftrag gilt und
daher ohne Beachtung des Vergaberechts vergeben werden darf (BEYELER, a.a.O.,
Rz. 716; POLEDNA/TRÜMPLER, a.a.O., S. 191).
3.7.2. Daneben ist aber auch die Absicht der Auftraggebers bzw. die
Ausgestaltung der Ausschreibung von entscheidender Bedeutung. Im Zeitpunkt der
Ausschreibung ist in der Regel noch nicht bekannt, wer in der Folge eine
Offerte einreichen wird. Insbesondere ist nicht auszuschliessen, dass sowohl
kommerziell motivierte wie auch nicht-kommerzielle Anbieter offerieren. Wäre
alleine die Motivation des Auftragnehmers massgebend, würde sich in solchen
Fällen die Frage stellen, ob das Vergaberecht für die kommerziellen wie
nicht-kommerziellen Anbieter gleichfalls zur Anwendung kommen soll.
Damit steht hier die Frage im Vordergrund, ob der Auftraggeber vor allem eine
möglichst günstige Aufgabenerfüllung oder vielmehr die Unterstützung einer
gemeinnützigen Organisation anstrebte.
3.7.3. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin ein Einladungsverfahren
durchgeführt, um den für sie günstigsten Anbieter von Spitex-Leistungen
auszuwählen. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wollte die Beschwerdegegnerin
für den Spitex-Leistungsauftrag jenen Anbieter auswählen, der die bestmögliche
Qualität zu einem konkurrenzfähigen Preis anbietet. Entsprechend wurde das
Zuschlagskriterium Preis mit 80 % gewichtet. Zwar hat die Beschwerdegegnerin
unter dem Titel "Kriterien" dargelegt, die Spitex-Organisation sei ein
"Non-Profit-Unternehmen" und solle "keinen Gewinn machen, der über die
benötigten betriebsnotwendigen Reserven hinausgeht". Dies ändert indes nichts
am Ergebnis, dass hier die Durchführung des Einladungsverfahrens aus der Sicht
der Beschwerdegegnerin einzig aus Rentabilitätsgründen erfolgte. Damit ging es
der Beschwerdegegnerin nicht um die Unterstützung eines schutzbedürftigen
nicht-kommerziellen Anbieters, sondern um das Eruieren eines Anbieters, der die
offerierte Dienstleistung am besten und am günstigsten erbringt (vgl. Urteil
VB.2007.00531 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2008 E.
3.4.8). Dies ergibt sich auch aus der Leistungsvereinbarung vom Februar/März
2010 zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer, wonach die
Spitex-Leistungen "wirtschaftlich" zu erbringen sind. Da auch die neue
Leistungsvereinbarung eine wirtschaftliche Leistungserbringung vorsieht,
spricht dies ebenfalls für eine Beauftragung auf kommerzieller Basis, so dass
hier - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - ein öffentlicher Auftrag im
Sinne des Beschaffungsrechts vorliegt.
3.8. Im Ergebnis unterstehen damit die Spitex-Leistungen - in der Form, wie sie
die Beschwerdegegnerin ausgeschrieben hat - dem öffentlichen Vergaberecht.
Daraus ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau im
vorinstanzlichen Verfahren auf die Beschwerde hätte eintreten müssen. Dies
führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils. Damit sind die im Raum stehenden materiellen Fragen (so insb. auch die
von der Wettbewerbskommission WEKO in ihrer Stellungnahme aufgeworfene Frage
einer Ausschreibung im offenen Verfahren) im bundesgerichtlichen Verfahren
nicht weiter zu behandeln. Die Angelegenheit ist zur materiellen Beurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. E. 1.2 hiervor).
4.
Im vorliegenden beschaffungsrechtlichen Verfahren gilt die Einwohnergemeinde
Aarburg als unterliegende Partei, die eigene Vermögensinteressen verfolgt (Art.
66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG; vgl. BGE 130 I 258 E. 6 S. 268; 125 II 86 E. 8 S.
103; Urteil 2C_658/2016 vom 25. August 2016 E. 4.2; je mit Hinweisen). Ihr sind
die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG) und die Parteientschädigung
zugunsten des Beschwerdeführers (Art. 68 BGG) aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen. Der
angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 12.
September 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an das
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Einwohnergemeinde Aarburg
auferlegt.
3.
Die Einwohnergemeinde Aarburg wird verpflichtet, den Frauenverein Spitex
Aarburg für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Aargau, 3. Kammer, und der Wettbewerbskommission WEKO schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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