II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.860/2017
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2017
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2017
Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
Grössere Schrift
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[displayimage]
2C_860/2017
Urteil vom 5. März 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________ AG,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern.
Gegenstand
Unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Liquidation und Konkurs /
Unterlassungsanweisung und Publikation,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
25. August 2017.
Sachverhalt:
A.
Das Aktienkapital der B.________ AG, beträgt Fr. 1'000'000.--. Es ist zu 20
Prozent liberiert und in 1'000 Namenaktien zu einem Nennwert von je Fr.
1'000.-- eingeteilt. A.________ ist Gründungsmitglied und
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der B.________ AG. Er
verfügt über 999 Aktien und fällt innerhalb der Gesellschaft sämtliche
operativen Entscheide. C.________ besitzt eine Aktie und ist als CEO tätig. Die
B.________ AG ist Teil der B.________ Group, welche die B.________-D sowie die
B.________ INT, B.________-BW und die B.________-VV, alle mit Sitz in Nassau
(Bahamas), umfasst. A.________ ist zusätzlich Mehrheitsaktionär der
B.________-D. Die Inhaberverhältnisse bei den karibischen Gesellschaften sind
nicht bzw. nur teilweise geklärt. Offenbar hat die B.________-D ihre
Beteiligungen an der B.________-VV und der B.________-BW an ihre
Schwestergesellschaft B.________-INT abgetreten.
B.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) eröffnete wegen des Verdachts
der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ein
finanzmarktrechtliches Aufsichtsverfahren gegen die B.________ AG
(Enforcementverfahren). Sie verbot dieser mit superprovisorischer Verfügung vom
9. Oktober 2014, ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder in irgendeiner Form hierfür zu
werben, insbesondere wurde ihr jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen
sowie jede Werbung hierfür untersagt. Die FINMA setzte einen
Untersuchungsbeauftragten mit Organstellung bei der B.________ AG ein und
sperrte deren Konten. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs bestätigte sie die
entsprechenden Massnahmen am 19. November 2014. In der Folge strengte die
B.________ AG verschiedene Zwischenverfahren hinsichtlich des Erlasses von
vorsorglichen Massnahmen und der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
gegen die Anordnungen der FINMA an; zudem stellte sie gegen die mit den
Abklärungen betrauten FINMA-Mitarbeiter und den zuständigen Instruktionsrichter
am Bundesverwaltungsgericht Ausstandsbegehren. Die damit verbundenen Bemühungen
blieben ohne Erfolg (vgl. auch die bundesgerichtlichen Urteile 2C_478/2015 vom
3. Juni 2015, 2C_567/2015 vom 24. Juli 2015 und 2C_1048/2015 vom 4. Januar
2016).
C.
C.a. Am 4. Juni 2015 verfügte die FINMA in der Sache selber: Sie stellte fest,
dass die B.________ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bundesgesetz vom
8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR
952.0]) "schwer verletzt" habe (Ziffer 1 des Dispositivs). Sie erfülle die
Voraussetzungen nicht, um ihr nachträglich eine Bankenbewilligung erteilen zu
können (Ziffer 2 des Dispositivs). Die FINMA ordnete an, dass die B.________ AG
deshalb aufgelöst und in Liquidation (Konkurs) versetzt werde; sie übernehme
die Aufgaben der Konkursliquidatorin und vertrete die Konkursmasse gegen aussen
(Ziffern 4 bis 7 des Dispositivs). Die Geschäftstätigkeit der B.________ AG
werde auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung (8. Juni 2015, 08:00 Uhr)
eingestellt und der Gesellschaft sowie ihren bisherigen Organen insbesondere
untersagt, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Ziffer 8 des
Dispositivs); den bisherigen Organen werde die Vertretungsbefugnis entzogen
(Ziffer 9 des Dispositivs); die Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und
Depots, die auf die B.________ AG lauteten oder an denen diese wirtschaftlich
berechtigt sei, werde aufrechterhalten; die Liquidatorin werde ermächtigt, über
die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen (Ziffer 15 des Dispositivs).
C.b. Aufgrund ihrer "massgeblichen Beiträge an der unbewilligten Tätigkeit"
hätten - so die Verfügung der FINMA weiter - auch A.________ und C.________ als
natürliche Personen ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) "schwer
verletzt" (Ziffer 3 des Dispositivs). Die beiden wurden angewiesen, eine
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit, unter jeglicher
Bezeichnung selbst oder über Dritte, sowie eine entsprechende Werbung in jeder
Form zu unterlassen; insbesondere wurden sie verpflichtet, ohne Bewilligung
keine Publikumseinlagen mehr gewerbsmässig entgegenzunehmen oder hierfür in
irgendeiner Form zu werben (Ziffer 12 des Dispositivs). Für den Fall der
Widerhandlung machte die FINMA A.________ und C.________ auf die Strafnorm von
Art. 48 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) aufmerksam (Ziffer 13 des Dispositivs);
sie beschloss zudem, die Ziffern 12 und 13 (Unterlassungsanweisungen) sowie
nach der Rechtskraft das ganze Dispositiv bezüglich A.________ für 5 Jahre und
betreffend C.________ für 3 Jahre auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen
(Ziffer 14 des Dispositivs).
C.c. Die Untersuchungskosten von Fr. 41'034.-- (inkl. MwSt) auferlegte die
FINMA den Verfügungsadressaten unter solidarischer Haftung (Ziffer 17 des
Dispositivs). Die Verfahrenskosten setzte sie auf Fr. 55'000.-- fest, wobei sie
der Beschwerdeführerin 2 die Kosten von Fr. 3'000.-- für die Ausstandsverfahren
und allen drei Verfügungsadressaten zusammen die restlichen Kosten von Fr.
52'000.-- für das Hauptverfahren unter solidarischer Haftung auferlegte (Ziffer
18 des Dispositivs).
D.
Da die Endverfügung vom 4. Juni 2015 die provisorischen Verfügungen der FINMA
vom 9. Oktober und 19. November 2014 ersetzte, schrieb das
Bundesverwaltungsgericht das diesbezügliche Beschwerdeverfahren am 20. Oktober
2015 als gegenstandslos geworden ab. Das Bundesgericht bestätigte diesen
Entscheid am 4. Januar 2016 (vgl. das Urteil 2C_1048/2015). Die Beschwerde
gegen die Verfügung der FINMA vom 4. Juni 2015 wies das
Bundesverwaltungsgericht am 25. August 2017 ab.
E.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 26. September 2017 beantragt A.________
für sich und die B.________ AG in Liquidation sinngemäss, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 2017 aufzuheben, zudem stellt er
zahlreiche Feststellungsbegehren. A.________ und die durch ihn vertretene
B.________ AG machen geltend, die FINMA habe Tatsachen unterdrückt und ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe nie eine Zuständigkeit der
FINMA bzw. ein objektiver Anlass für ein Enforcementverfahren bestanden.
F.
Am 10. Oktober 2017 liess der Abteilungspräsident die Akten des Falles
einholen, welche am 17. Oktober 2017 beim Gericht eingingen.
Erwägungen:
1.
Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der
Finanzmarktaufsicht kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (Art. 82 ff. BGG; vgl. auch
Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Die Organe einer in Liquidation bzw. Konkurs versetzten
Gesellschaft sind trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis
hierzu in deren Namen befugt (BGE 132 II 382 E. 1.1; Urteile 2C_894/2014 vom
18. Februar 2016 E. 1 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 1.3). Der
einzelzeichnungsberechtigte Beschwerdeführer 1 kann somit, ungeachtet der
fehlenden aufschiebenden Wirkung der Eingabe (Art. 103 BGG), im Namen der durch
den angefochtenen Entscheid aufgelösten Beschwerdeführerin 2 für diese vor
Bundesgericht handeln. Er ist von der Massnahme, wonach sein Name und das
Dispositiv auf der Internetseite der FINMA veröffentlicht werden soll ("naming
and shaming"), zudem persönlich betroffen und diesbezüglich deshalb auch in
eigenem Namen legitimiert, Beschwerde zu führen (Art. 89 Abs. 1 BGG; vgl. die
Urteile 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 1.1; 2C_176/2014 vom 19. Juli 2014
E. 1.1 und 2C_324/2009 vom 9. November 2009 E. 1.1).
2.
Auf die frist- und (zumindest teilweise) auch formgerecht eingereichte
Beschwerde (Art. 42 Abs. 2, Art. 106 Abs. 2, Art. 82 ff., Art. 90 und Art. 100
BGG) ist mit folgenden Vorbehalten einzutreten:
2.1. Die Beschwerdeführer stellen verschiedene Feststellungsbegehren. Da
vorliegend ein Leistungsurteil ergehen kann, besteht kein schutzwürdiges
Interesse an deren Beurteilung (Urteil 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E.
1.3.4; BGE 126 II 300 E. 2c S. 303). Ein solches läge potentiell einzig dann
vor, wenn das Bundesgericht zum Schluss käme, das angefochtene Urteil verletze
Bundesrecht, was - wie zu zeigen sein wird - nicht der Fall ist. Damit erweist
sich auch der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet, die Vorinstanz sei
zu Unrecht auf die in ihrem Verfahren gestellten Feststellungsanträge nicht
eingegangen.
2.2. Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht bildet nur der Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts, nicht auch jener der FINMA (Devolutiveffekt; vgl.
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG); dieser gilt lediglich inhaltlich als mitangefochten
(vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S. 33). Auf sämtliche
Anträge, die sich nicht direkt auf den Verfahrensgegenstand beziehen bzw.
verlangen, festzustellen, es lägen "schwerst rechtsfehlerhafte Verfügungen, die
unter massiven Verfassungsverstössen" ergingen und "Völkerrecht" verletzten,
wird nicht eingetreten (Anträge 2 und 3). Dasselbe gilt, soweit die
Beschwerdeführer straf- bzw. staatshaftungsrechtlich argumentieren; die
entsprechenden Fragen gehen ebenso über den Streitgegenstand hinaus wie ihre
Beanstandungen bezüglich des Handelns der FINMA als Konkursliquidatorin.
2.3.
2.3.1. Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen die richtige Anwendung
des Bundesrechts (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem
Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art.
105 Abs. 1 BGG). Im Bereich der Beweiswürdigung belässt es dieser einen
erheblichen Ermessensspielraum (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Es greift nur
ein, wenn ihre Annahmen willkürlich sind, offensichtlich unhaltbar erscheinen,
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem
offensichtlichen Versehen beruhen oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211; 120 Ia 31 E.
4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30).
2.3.2. Nur soweit dies der Fall ist, kann das Bundesgericht im Rahmen von Art.
105 Abs. 2 BGG den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergänzen oder
berichtigen. Willkür liegt dabei praxisgemäss nicht schon dann vor, wenn bloss
eine andere Beweiswürdigung ebenfalls denkbar wäre, wie die Beschwerdeführer
dies hier geltend machen (vgl. BGE 135 II 356 E. 4.2.1 S. 362; 129 I 8 E. 2.1
S. 9). Soweit sie den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts nur ihre
(abweichende) Sicht der Dinge gegenüberstellen, ohne darzulegen, inwiefern
dessen Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und seine
beweisrechtlichen Schlüsse offensichtlich unhaltbar bzw. fehlerhaft sind, ist
auf ihre Ausführungen nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 136 II 101 E. 3 S. 104
f.). Es genügt nicht, Verfassungs- und Konventionsverletzungen einfach zu
behaupten, ohne darzulegen, inwiefern solche vorliegen (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführer lediglich die vor der Vorinstanz
erhobenen Einwände wiederholen, sich mit den Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts dazu aber nicht sachbezogen auseinandersetzen. Die
erhobenen Rügen müssen schliesslich in der Beschwerdeschrift selber enthalten
sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften bzw. die
weitgehende Übernahme derselben in die Eingabe an das Bundesgericht genügt den
gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 399 f.
mit Hinweisen; siehe auch die Urteile 2C_751/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2
und 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 1.3).
2.3.3. Ob die umstrittenen Aktivitäten - aufgrund der sachverhaltsmässigen
Feststellungen der Vorinstanz - in den Anwendungsbereich der
Finanzmarktgesetzgebung fallen, ist als Rechtsfrage grundsätzlich frei zu
prüfen (vgl. das Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 1.3.2). Das
Bundesgericht belässt dem Bundesverwaltungsgericht und der FINMA als
Fachbehörde diesbezüglich jedoch einen gewissen Beurteilungsspielraum
("technisches Ermessen"; BGE 133 II 232 E. 4.1 mit Hinweisen; 121 II 147 E. 3a;
vgl. auch die Urteile 2C_30/2011/ 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 2.3 und
2C_552/2007 vom 11. Juni 2008 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.
3.1. Die FINMA ist befugt, zur Beseitigung von Missständen und zur
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands alle "notwendigen Verfügungen"
zu treffen (vgl. Art. 31 FINMAG). Da sie allgemein über die Einhaltung der
"gesetzlichen Vorschriften" zu wachen bzw. für die Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die dem
Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch
die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung
von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen
bewilligungslos tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen; sog.
"Unterstellungsverfahren"; URS ZULAUF U. MITB., Finanzmarktenforcement, 2.
Aufl. 2014, S. 40 f.). Sie ist berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel
auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs-
bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (BGE 136 II 43 E. 3.1 S. 46; 135
II 356 E. 3.1 S. 359 f.; 132 II 282 E. 4.1 S. 388; Urteil 2C_71/2011 vom 26.
Januar 2012 E. 2.1; KATJA ROTH PELLANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], BSK
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 31 FINMAG
).
3.2. Der Einwand der Beschwerdeführer, die FINMA sei unzuständig gewesen, bei
der B.________ AG Abklärungen anzuordnen, trifft somit nicht zu. Der
Gesetzgeber hat der FINMA die Kompetenz übertragen, nicht nur die bewilligten
Intermediäre zu überwachen, sondern auch gegen natürliche oder juristische
Personen vorzugehen, bei denen gestützt auf Indizien Anlass besteht, zu
vermuten, sie nähmen in Missachtung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegen. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Verfügung
der FINMA sei mangels sachlicher Zuständigkeit "nichtig", ist unzutreffend. Die
Beschwerdeführer waren deshalb auch nicht berechtigt, wie sie während des
Verfahrens immer wieder geltend gemacht haben, ihre Mitwirkung im
"Unterstellungsverfahren" zu verweigern (vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: BSK
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 64 zu Art. 36 FINMAG).
3.3. Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten
Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die FINMA sie im Rahmen der
allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot,
Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben usw.)
aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; vgl. Art. 37 Abs. 3
FINMAG; URS ZULAUF U. MITB., a.a.O., S. 258 ff.; KATJA ROTH PELLANDA, in: BSK
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 25 - 29 zu Art. 37 FINMAG).
Ihr Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung - dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits - dienen (BGE 135 II 356 E. 3.1 S.
360). Erweist sich das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd
zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär das
Insolvenzverfahren zu eröffnen und durchzuführen (vgl. das Urteil 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 2.2; URS ZULAUF U. MITB., a.a.O., S. 341 ff.). Dabei
braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 18. März
2011]) in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden. Mit der
nachträglichen Verweigerung der Erteilung der erforderlichen Bewilligung und
der Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als unterstellter Betrieb
ausgeschlossen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321).
3.4. Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen - wie jedes staatliche
Handeln - verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126
II 111 E. 5b/bb S. 121). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das
hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich
ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer
finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der
bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und
die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen
keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht
bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss - etwa aufgrund
eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat - davon
ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht,
dass wiederum gesetzwidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden
(vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317; Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E.
3.2.3).
4.
4.1. Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen
(Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Auflage von Anleihen gilt grundsätzlich nicht als
gewerbsmässige Entgegennahme von solchen (Art. 1 Abs. 2 3. Satz BankG [Fassung
vom 18. März 1994]). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige
Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung
gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht und dabei selber zum
Rückzahlungsschuldner der Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 mit
weiteren Hinweisen). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20
Publikumseinlagen hält oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder
elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt
(vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48 f.; 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 f.; 131 II 306
E. 3.2.1 S.315).
4.2. Grundsätzlich gelten alle Verbindlichkeiten als Einlagen. Die Ausnahmen
bestimmen sich - im Hinblick auf die vor dem 1. Januar 2015 abgeschlossene
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 - im vorliegenden Fall noch nach
der bis zum 31. Dezember 2014 gültigen Bankenverordnung vom 17. Mai 1972
(Fassung vom 12. Dezember 1994; aBankV [AS 1995 253]). Die dort in Art. 3a Abs.
3 bzw. Abs. 4 abschliessend aufgezählten Verbindlichkeiten sind keine Einlagen
im Sinn von Art. 1 Abs. 2 BankG (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 f.).
Ausgenommen vom Verbot der bewilligungslosen gewerbsmässigen Entgegennahme von
Einlagen sind danach Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf
Übertragung des Eigentums darstellen oder als Sicherheitsleistungen übertragen
werden (Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV; OLIVIER ARTER, Bankenaufsichtsrecht in
der Schweiz, Bern 2008, S. 92, Ziff. 10.2.2.1.2.1) sowie Anleihensobligationen
und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen
oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die
Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts entsprechenden Umfang
informiert wurden (Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV; OLIVER ARTER, a.a.O., S. 94
ff., Ziff. 10.2.2.1.2.4).
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, im Sinne dieser beiden Ausnahmen keine
Publikumseinlagen nach Art. 1 Abs. 2 BankG entgegengenommen zu haben. Zu
Unrecht:
5.1.
5.1.1. Die B.________ AG ist als Emittentin von "Zwangswandelanleihen" am Markt
aufgetreten und hat für deren Zeichnung unbestrittenermassen geworben. Die
Bedingungen der "Zwangswandelanleihe" sahen vor: (i) einen Emissionspreis von
105.75% freibleibend; (ii) einen Zinssatz von 0,5 % p.a., zahlbar jährlich per
1.1, erstmals per 1.1.2007; (iii) keine Zeichnungsfrist und einen freihändigen
Verkauf; (iv) eine Liberierung 5 Tage nach Annahme des Kaufangebots durch die
Gesellschaft; (v) eine Rückzahlung auf den 30. Juni 2015 zu 100% (Nennwert);
(vi) eine Laufzeit von 10 Jahre; (vii) ein Wandelrecht der Obligationäre auf
den 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres mit 60 Tagen Ankündigungsfrist
vorab, erstmals zum 1. Januar 2007 letztmals zum 1. Januar 2015 im Verhältnis
1:5 (eine Obligation gegen fünf Vorzugsaktien); (viii) ein Wandelrecht der
Emittentin mit einer Ankündigungsfrist von 60 Tagen mit Wirkung per 1. Juli
2015 die Obligationen in Vorzugsinhaberaktien der B.________ AG umtauschen zu
können (eine Obligation gegen 5 Vorzugsaktien).
5.1.2. Die B.________ AG hat in diesem Rahmen in der Zeitperiode von 2008 bis
2013 von rund 45 Privatinvestoren mindestens Fr. 3'100'000.-- entgegengenommen
respektive das Produkt "Zwangswandelanleihe" an diese in der beschriebenen Form
ausgegeben. In der gleichen Periode zahlte sie Fr. 340'000.-- an Investoren
zurück, welche die Anleihe aufgekündigt hatten. Ziel der B.________ AG war,
Zertifikate bei der B.________-D zu kaufen und über diese die Gelder in die
B.________-VV und die B.________-BW zu investieren, welche Eigenhandel in
Aktien, Aktienindizes und -optionen (B.________-VV) bzw. Beteiligungen an 5 bis
10 aktienorientierten Hedge Funds (B.________-BW) tätigten. Am 10. Januar 2012
soll die B.________ AG die Zwangskonvertierung in Inhabervorzugsaktien erklärt
haben. Soweit ersichtlich, erfolgten indessen keine Vorbereitungen für einen
entsprechenden Umtausch.
5.2.
5.2.1. In den Anleihebedingungen gab die Beschwerdeführerin 2 an, dass eine
Rückzahlung der Anleihe zum Nennwert am 30. Juni 2015 erfolge, womit
grundsätzlich von einer Rückzahlungspflicht auf dieses Datum hin auszugehen
war. In Ziffer 4 der Anleihebedingungen wird unter dem Begriff
"Anleihensdienst" ausgeführt, dass die B.________ AG alle Zahlungen für Coupons
und rückzahlbare Obligationen, d.h. Obligationen, die nicht gewandelt wurden,
nach entsprechender Zahlungsaufforderung an die Berechtigten (Obligationäre und
Coupon-Inhaber) leistet. Unter der Rubrik "Status" halten die Bedingungen fest
(Ziffer 5) : "Die Obligationen und Coupons dieser Anleihe stellen direkte,
ungesicherte, unbedingte und nicht nachrangige Verpflichtungen der Gesellschaft
dar und stehen im Rang mit allen anderen bestehenden und zukünftigen
ungesicherten und nicht nachrangigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft".
5.2.2. Zwar gelten Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und
massenweise ausgegeben Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit
gleicher Funktion (Wertrechte) nicht als Einlagen, wenn die Gläubiger in einem
dem Art. 1156 OR entsprechenden Umfang informiert wurden. Dies war hier nach
dem verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) indessen nicht
der Fall: Im Emissionsprospekt der B.________ AG wurden die Anleger dahin
informiert, dass die Laufzeit 10 Jahre betrage und die Rückzahlung (ohne
Wandelung) am 30. Juni 2015 erfolge. Während des Verfahrens wurden fortlaufend
weitere Anleihen ausgegeben, zudem beabsichtigte die Emittentin, die Laufzeit
der Anleihe über das fixierte Enddatum hinaus zu verlängern, womit für die
Investoren unterschiedliche Laufzeiten bestanden; daneben sah der Prospekt
keine Zeichnungsfristen und kein fixes Liberierungsdatum vor; auch war der
Ausgabepreis je nach Investor uneinheitlich. Als Anleihensobligation gilt
indessen - auch bei Berücksichtigung der Zulässigkeit von "Wandelanleihen" bzw.
"Pflichtwandelanleihen" - ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen
gestützt auf eine einheitliche Rechtsgrundlage und zu einheitlichen Bedingungen
, namentlich bezüglich Zinssatz, Ausgabepreis, Laufzeit, Zeichnungsfrist und
Liberierungsdatum (vgl. STEINMANN/REUTTER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], BSK
OR II, Basel 2008, S. 2667 ff., Vorbemerkungen zu Art. 1157-1186 OR, N. 1 ff.).
5.2.3. Das angebotene Produkt der Beschwerdeführerin 2 unterscheidet sich in
wesentlichen Punkten von einer solchen klassischen Anleihe, auf die sich Art.
3a Abs. 3 lit. b aBankV bezieht; die Anleger wurden nicht im Sinne von Art.
1156 OR informiert (letzte Jahresrechnung, Konzernrechnung sowie
Revisionsbericht der Emittentin) : Die B.________ AG verfügte seit dem 24.
Januar 2012 über keine ordentliche Revisionsstelle mehr, womit die neu
hinzukommenden Investoren sachbedingt von keinen aktualisierten
Revisionsberichten Kenntnis nehmen konnten. Die Gesellschaft, welche
Anleihensobligationen ausgibt oder ausstehend hat, untersteht zwingend der
ordentlichen Revision und sie hat einen Revisionsbericht eines Fachexperten
vorzulegen. Dieser hat für den Investor unmittelbar einsehbar zu sein, damit er
einen fundierten Anlageentscheid treffen kann, was ihm hier nicht möglich war.
Im Übrigen enthält der Anleihensprospekt der "Zwangswandelanleihe" keine
Angaben über die Vertretung der Anleihensgläubiger, obwohl diese von Gesetzes
wegen eine Gläubigergemeinschaft bilden. Insgesamt hat - wie die Vorinstanzen
zu Recht festgestellt haben - kein den gesetzlichen Anforderungen genügender
Prospekt bestanden, weshalb den Anlegern auch keine genügenden Informationen im
Sinne von Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR zur Verfügung standen. Nur sofern die
vom Obligationenrecht vorgeschriebenen Mindestinformationen gesamthaft
zugänglich gemacht werden, sind Anleihen vom Geltungsbereich des Bankengesetzes
ausgenommen. Fehlen die nach Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR vorgeschriebenen
Elemente oder Teile davon, handelt es sich nicht mehr um eine
Anleihensobligation im Sinne von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV, sondern um eine
gewöhnliche Publikumseinlagen. Die Information des Publikums durch die
notwendigen Angaben im Prospekt soll einen gleichwertigen Schutz bieten, wie
ihn die Aufsicht der FINMA gewährleisten würde; es rechtfertigt sich nur in
diesem Fall, die Anleihensobligation vom Geltungsbereich des Bankengesetzes
auszunehmen (so OLIVIER ARTER, a.a.O., S. 94 ff., Ziffer 10.2.2.1.2.4; vgl.
auch BAHAR/STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], BSK Bankengesetz, 2.
Aufl. 2013, N. 17 ff. zu Art. 1 BankG).
5.2.4. An der Feststellung, dass es sich bei den ausgegebenen
Zwangswandelanleihen um Einlagen im Sinne des Bankengesetzes handelt, ändert
der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin 2 am 10. Januar 2012 die
Wandelung erklärt haben will; trotz dieser gab sie ihre "Anleihen" weiterhin zu
den bisherigen Konditionen aus und zudem bemühte sich der Beschwerdeführer 1,
zusätzliche Gelder über eine Erstreckung der Anleihensdauer zu beschaffen. Ist
die Wandelung gegenüber allen Investoren erklärt worden, scheint es
systemwidrig, wenn unter den gleichen Bedingungen weiterhin Anleihen ausgeben
werden. Es macht - wie die FINMA zu Recht festgestellt hat - keinen Sinn, eine
Wandelanleihe aufzulegen, deren Wandelung bereits in der Vergangenheit erfolgt
ist. Ob die Beschwerdeführerin 2 wirklich ernsthaft die Wandelung erklärt hat,
ist im Übrigen zweifelhaft; der Beschwerdeführer 1 hat dies am 22. September
2014 auf eine entsprechende Frage der FINMA hin ausdrücklich verneint.
5.3.
5.3.1. Im Zusammenhang mit dem Einwand der Beschwerdeführer, dass die
potentielle Rückzahlungssumme nicht der überwiesenen Summe entspreche und
deshalb keine Publikumseinlage vorliegen könne, hat das
Bundesverwaltungsgericht zutreffend festgehalten, dass der bankenrechtliche
Begriff der Einlage weder verlangt, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird,
noch dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt (Urteil
2A.218/1999 und 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb). Das
Bundesverwaltungsgericht verneinte auch zu Recht, dass die entgegengenommenen
Geldleistungen als solche aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums zu
gelten hatten und deshalb keine Einlagen gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV
bildeten.
5.3.2. Die Vorinstanz gab die bundesgerichtliche Praxis diesbezüglich -
entgegen der pauschalen Kritik der Beschwerdeführer - zutreffend wieder: Der
Ausnahmetatbestand von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV setzt voraus, dass die zur
Eigentumsübertragung bestimmten Objekte genügend individualisiert sind, sodass
sie den betroffenen Investoren zugeordnet werden können und sie auf der Zahlung
einer Gegenleistung aus einem synallagmatischen Vertragsverhältnis beruhen
(Urteile 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000
E. 3b/cc; BAHAR/STUPP, BSK Bankengesetz, a.a.O., N. 12 zu Art. 1 BankG; OLIVIER
ARTER, a.a.O., S. 92 Ziff. 10.2.2.1.2.1). Die Geldleistung muss mit der
Eigentumsübertragung in einem Austauschverhältnis stehen; das Bankengesetz will
nicht das Erbringen entgeltlicher Leistungen im ordentlichen, auf Austausch
gerichteten Geschäftsverkehr erfassen, sondern die Anleger und den Finanzmarkt
dort schützen, wo dies erforderlich erscheint. Entspricht der Vertragszweck bei
einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung einem Einlagegeschäft, ist die
Geldleistung als bankenrechtliche Einlage im Sinn von Art. 1 Abs. 2 BankG zu
qualifizieren, auch wenn über die Zahlung ein Papier ausgestellt wird - die
Beschwerdeführer sprechen von "Interimsscheinen" -, an dem potentiell Eigentum
erworben werden kann. Abzustellen ist auf eine wirtschaftliche
Betrachtungsweise, die dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung Rechnung trägt.
Der Schutzzweck der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen darf nicht durch
zivilrechtlich konstruierte Rechtsgestaltungen umgangen bzw. seines Inhalts
entleert werden.
5.3.3. Bei Vertragsschluss und Entgegennahme der Leistung durch die
Beschwerdeführerin 2 bestand - vor der Wandelung - gemäss den
Aufnahmebedingungen eine grundsätzliche Rückzahlungs- und Verzinsungspflicht,
welche auf ein Einlagegeschäft schliessen liess. Es bestand - wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt - kein synallagmatisches Austauschverhältnis
zwischen der Leistung der Zahlung einerseits und einem damit verbundenen
Anspruch auf Übertragung des Eigentums an konkret bestehenden, individualisiert
zuordenbaren Vorzugsaktien, sondern lediglich allenfalls die Möglichkeit, statt
der Einlagen solche Aktien zurückzuerhalten; diese waren aber noch gar nicht
ausgegeben. Im Übrigen erfolgten Rückzahlungen der von der Beschwerdeführerin 2
ausgegebenen Zwangswandelanleihen im Umfang von Fr. 340'000.-- an kündigende
Einleger, ohne dass an diese das Eigentum an einer konkreten Sache in einem
synallagmatischen Austauschverhältnis übertragen worden wäre.
5.3.4. Zwar haben deutsche Anleger erklärt, nach ihrer Interpretation sei das
Vertragswerk "Zwangswandelanleihe" zivilrechtlich so zu verstehen, dass sich
die Anleger, im Wissen um mögliche Wertverluste, an einer "zu gründenden
Investmentgesellschaft" beteiligen wollten und die Verträge nach ihrem
Verständnis "auf Lieferung von Aktien im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV"
(gemäss Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen,
Bankenverordnung [BankV; SR 952.02]) gerichtet seien. Daraus können die
Beschwerdeführer indessen - wie die Vorinstanz wiederum zu Recht festgestellt
hat - nichts zu ihren Gunsten ableiten: Ausgegeben wurden keine Aktien, sondern
"Wandelanleihen"; dem Geschäft lagen weder Verträge noch Zeichnungsdokumente
zugrunde, woraus sich ergeben würde, dass die Investoren der Beschwerdeführerin
2 Mittel zuführten, um im direkten Gegenzug Aktien zu zeichnen; die Anleger
erwarben gemäss dem Zeichnungsschein vielmehr ausdrücklich Wandelanleihen zu
den Emissionsbedingungen, welche einen auf längere Zeit bemessenen
Rückzahlungstermin (30. Juni 2015) und eine Wandelungsoption vorsahen, für
deren Ausübung die Grundlagen offenbar aber nicht geschaffen wurden (zwei
Aktienarten). Das umstrittene - im Hinblick auf dessen Bedingungen (auffallend
tiefer Zinssatz, laufende Ausgabe mit unterschiedlichen Laufzeiten für die
Investoren, keine verbindliche Zeichnungsfrist, kein festes Liberierungsdatum
usw.) - unübliche Konstrukt lässt sich zwar hinsichtlich seines Ziels mit einer
Wandelanleihe vergleichen, die unter den Begriff der Anleihensobligation
subsumiert werden kann; sie fällt aus systematischen Gründen dann aber nicht
unter den Ausschlussgrund von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV, da sie die
Voraussetzung von dessen lit. b aBankV wie dargelegt gerade nicht erfüllt. Die
Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Vertragszweck vor dem
Hintergrund der besonderen Struktur und des Anlagegeschäfts der vom
Beschwerdeführer 1 beherrschten B.________ Group, vornehmlich in der
Überlassung von Geld in Erwartung einer Rendite lag und nicht im Rahmen der
Abwicklung eines synallagmatischen Vertrags stand, ist nicht bundesrechtswidrig
(vgl. zur Überprüfungsbefugnis des diesbezüglich zu beachtenden "technischen
Ermessens" durch das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht: Urteil
2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.2 und 4.1.3).
5.3.5. Die FINMA hat in ihrer Verfügung ergänzend festgestellt, dass - wenn von
einer rechtskonformen Ausgabe einer Wandelanleihe und einer rechtsgültigen
Wandelung in Aktien der B.________ AG auszugehen wäre - die entsprechende
Geschäftstätigkeit als bewilligungspflichtige Tätigkeit gemäss dem Bundesgesetz
vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG; SR 951.31) in Form
einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF; Art. 110 i.V.m. Art. 13
Abs. 2 lit. b KAG) zu gelten hätte. Spätestens bei der Wandelung der Anleihen
in Aktien der B.________ AG läge eine bewilligungs- bzw. genehmigungspflichtige
Tätigkeit gemäss KAG vor (Art. 13 ff.). Auch in diesem Fall hätten die
Beschwerdeführer gegen schweizerisches Finanzmarktrecht verstossen. Entgegen
ihren Ausführungen ergibt sich aus den Akten keine Zusicherung der FINMA, dass
die entsprechende Aktivität nicht bewilligungs- oder genehmigungspflichtig
wäre, im Gegenteil: Sie wurden in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf die
Problematik bei einer Wandelung der Anleihensobligationen aufmerksam gemacht.
Im Übrigen wenden die Beschwerdeführer vor Bundesgericht selber ein, dass sie
mit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 eine "werdende
Investmentgesellschaft" anstrebten (S. 27 der Beschwerde).
6.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass die B.________ AG als überschuldet gelten
könne, weshalb zu Unrecht über sie der Konkurs eröffnet worden sei. Auch
diesbezüglich ist der angefochtene Entscheid indessen nicht zu beanstanden:
6.1. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, ist im Rahmen der
Finanzmarktaufsicht nicht erforderlich, dass die Überschuldung bereits formell
als nachgewiesen zu gelten hat. Es genügt, dass vernünftige, nachvollziehbare
Umstände vorliegen, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende
Überschuldung schliessen lassen. Dabei sind im Lichte des Gläubigerschutzes die
Aktiven und Forderungen der potentiellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu
bewerten; die entsprechenden Annahmen müssen jedoch nachvollziehbar begründet
werden (BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 322 f.; Urteil 2C_101/2011 vom 21. September
2011 E. 4.1.1); die bloss abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht
(Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1; vgl. URS ZULAUF U. MITB.,
a.a.O., S. 344 ff.).
6.2.
6.2.1. Nach Angaben der eingesetzten Revisionsfirma besteht bei der
Beschwerdeführerin 2 per 9. Januar 2015 ein Bilanzverlust von Fr. 34'162.74.
Zwar stellen die Beschwerdeführer die Qualifikation des Rechnungsprüfers und
dessen Seriosität infrage, sie bringen indessen nichts vor, das geeignet wäre,
dessen Einschätzungen als unzutreffend erscheinen zu lassen. Werden die
Rückforderungsansprüche der Investoren zu den Fr. 34'162.74 hinzugerechnet,
erhöht sich der Bilanzverlust auf mindestens Fr. 2'800'000.--, womit die
Beschwerdeführerin 2 überschuldet ist. Zwar weist ihre Bilanz per 30. Juni 2014
einen Wertschriftenbestand von EUR 2'395'164.80 (Fr. 2'940'855.20) aus, doch
ist dessen Werthaltigkeit zweifelhaft; es fehlen die zur Beurteilung nötigen
Informationen über die entsprechenden Zertifikate der Gesellschaften der
B.________ Group, welche diese ediert haben. Der Rechnungsprüfer führt hierzu
aus, dass die sich im Eigentum der B.________ AG befindlichen Zertifikate an
keiner Börse gehandelt würden; über die den Papieren zugrundeliegenden
Gesellschaften (B.________ Bahamas) lägen keine überprüfbaren Angaben vor. Eine
von einer Prüfungsgesellschaft ausgestellte Bestätigung mache keine
verlässlichen Angaben über den inneren Wert der Gesellschaften oder Titel und
es lägen keine Jahresrechnungen vor, weshalb die Wertpapiere mit einem
Liquidationswert von Null zu bewerten seien.
6.2.2. Die Beschwerdeführer haben bei den aufsichtsrechtlichen Ermittlungen
nicht bzw. nur ungenügend mitgewirkt, es wäre an ihnen gewesen, über die Lage
der Gesamtgruppe transparent Auskunft zu geben und die Werthaltigkeit der
Zertifikate zu belegen, wollten sie ihre Behauptung einer fehlenden
Überschuldung glaubhaft machen. Es kann von der FINMA nicht erwartet werden,
dass sie im Rahmen der Untersuchungsmaxime die Werthaltigkeit von
Gesellschaften auf den Bahamas ermittelt, wenn die Betroffenen selber - wie
hier - nicht bereit sind, ihre Abklärungen zu unterstützen und den
entsprechenden Mitwirkungspflichten im finanzmarktrechtlichen
Aufsichtsverfahren nachzukommen (vgl. Art. 36 Abs. 3 FINMAG). Nur die
Beschwerdeführer konnten über die exterritorialen Verhältnisse der einzelnen
Unternehmen der Gruppe Auskunft geben, sich die nötigen (plausibilisierten)
Belege beschaffen und dem Untersuchungsbeauftragten bzw. der FINMA diese zur
Verfügung stellen.
6.2.3. Der Untersuchungsbeauftragte hatte gegenüber dem Beschwerdeführer 1
versucht, das noch ausstehende Aktienkapital der B.________ AG einzufordern,
doch wies dieser die entsprechende Nachliberierung zurück, womit die
entsprechenden Fr. 800'000.-- als Ausfallposition behandelt werden durften.
Soweit die Beschwerdeführer einwenden, dass gestützt auf einen erfolgten
(Rück-) Kauf von einem Wert der 72 "BW Master-Zertifikate" von EUR 1'414'800.--
auszugehen sei, vermögen sie ihren Einwand wiederum nicht rechtsgenügend zu
belegen und den für das Bundesgericht diesbezüglich durch das
Bundesverwaltungsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs.
1 BGG) als offensichtlich fehlerhaft erscheinen zu lassen. Zu Recht weist die
Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ein einzelnes (Rückkauf-)
Geschäft über sechs Zertifikate noch keinen aussagekräftigen Rückschluss auf
den Gesamtwert der Papiere zulasse, zumal der Name des betroffenen Anlegers
nicht offen gelegt worden ist. Die Beschwerdeführer vermögen der Feststellung
der FINMA und der Vorinstanz nichts entgegenzusetzen, dass es nicht
nachvollziehbar sei, wie sie die Bewertung der (nicht börslich gehandelten)
Zertifikate vorgenommen haben, nachdem sie keinerlei überprüfbaren bzw.
glaubhaften Angaben über die finanzielle Situation bzw. die Bonität der die
Zertifikate ausstellenden Gesellschaften mit Sitz auf den Bahamas machten. Die
angeblich bestehende Retrozessionsforderung gegen die B.________-D in der Höhe
von Fr. 63'525.14, für welche diese eine entsprechende Liquiditätsgarantie
abgegeben haben soll, ist nicht erstellt; im Übrigen änderte diese an der
Überschuldung nichts, wenn den Einlagen der Investoren Rechnung getragen wird.
Die Garantie findet sich nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt im
Übrigen nicht "in der Bilanz zum 31. Dezember 2014" der B.________-D; gegen
eine volle Werthaltigkeit spricht schliesslich der Umstand, dass es sich dabei
um ein "Insichgeschäft" gehandelt hätte, da beide Gesellschaften dem
Beschwerdeführer 1 als Mehrheitsaktionär gehören.
7.
Die Beschwerdeführer kritisieren den Umstand, dass die FINMA einen
Untersuchungsbeauftragten eingesetzt hat. Mangels eines aufsichtsrechtlich
relevanten Sachverhalts habe sich dies nicht gerechtfertigt. Es sei dabei um
eine unzulässige, grenzenlose "fishing expedition" gegangen.
7.1. Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fachkundige Person
damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen
aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete
aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder
Untersuchungsbeauftragter). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung deren
Aufgaben und legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte
an Stelle der Organe des beaufsichtigten Unternehmens handeln darf. Die
Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren
Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen
offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer
bzw. seiner Aufgaben benötigt. Die Kosten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben
auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. Als beaufsichtigt
gelten ausdrücklich auch Finanzintermediäre, die potentiell bewilligungslos
einer bewilligungspflichtigen finanzmarktrelevanten Aktivität nachgehen (vgl.
Art. 37 Abs. 3 FINMAG).
7.2. Praxisgemäss ist für die Einsetzung eines oder einer
Untersuchungsbeauftragten im Unterstellungsverfahren nicht erforderlich, dass
eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass hierfür
objektive Anhaltspunkte sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch eine
Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit
den entsprechenden Befugnissen umfassend abgeklärt werden kann. Der durch die
FINMA zu beseitigende Missstand im Sinne von Art. 36 FINMAG liegt in diesem
Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (vgl. BGE 137 II
284 E. 4.2.1 S. 286 f. und 130 II 351 E. 2.2 S. 355; ANDRÉ TERLINDEN, Der
Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements,
Zürich/St. Gallen 2010, S. 160 ff.; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: BSK
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 16 und 38 zu Art. 36 FINMAG
). Je weniger die von einem Aufsichtsverfahren betroffenen natürlichen oder
juristischen Personen bereit sind, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken,
um so eher rechtfertigt es sich, dass die Aufsichtsbehörde sich die nötigen
Informationen über einen Untersuchungsbeauftragten beschafft. Dessen Einsetzung
muss - wegen der damit verbundenen Konsequenzen - indessen verhältnismässig
bleiben, d.h. zum Schutz der Gläubiger und des Finanzmarkts geeignet und
erforderlich erscheinen sowie das Übermassverbot respektieren (vgl. Urteil
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 4.1).
7.3.
7.3.1. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die FINMA
- wie früher die Bankenkommission - befugt und verpflichtet (vgl. das Urteil
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 4.1; BGE 115 Ib 55 E. S. 58), die zur
weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen
Anordnungen zu treffen. Die FINMA hat in ihrer provisorischen Verfügung vom 19.
November 2014 - entgegen der Kritik der Beschwerdeführer - die Aufgaben
zuhanden des Untersuchungsbeauftragten hinreichend klar und nachvollziehbar
umschrieben. In der ersten Phase der Abklärungen muss sie den Auftrag oft
relativ weit fassen, weiss sie doch - aufgrund einer allfälligen Weigerung der
Betroffenen zu kooperieren - oft nur wenig über die tatsächliche
Geschäftstätigkeit, deren Unterstellungspflicht es im Hinblick auf die
verschiedenen Verdachtsmomente zu prüfen gilt. Vor der Eröffnung des
Enforcementverfahrens und der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten hat die
FINMA mit mehreren Fragebögen und Gesprächen versucht, die Tätigkeit der
Beschwerdeführer im Hinblick auf eine mögliche Bewilligungspflicht zu klären,
doch scheiterte sie jeweils daran, dass die Betroffenen an der
Sachverhaltsfeststellung nicht oder nur ungenügend mitwirkten. Es bestand für
die FINMA somit vernünftigerweise keine andere Möglichkeit, als für die
weiteren Abklärungen einen Untersuchungsbeauftragten zu bezeichnen. Die
entsprechende Massnahme war verhältnismässig, nachdem die milderen Mittel
(Fragebögen und Gesprächstermine) wegen des Verhaltens der Beschwerdeführer
ohne Erfolg geblieben waren und die FINMA ihnen für diesen Fall die Einsetzung
eines Untersuchungsbeauftragten ausdrücklich in Aussicht gestellt hatte.
7.3.2. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, kritisieren die Beschwerdeführer
die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten und dessen Arbeit nur pauschal
("inkompetente Person", "allerschwerste Verstösse bei seiner Arbeit", "Versagen
und historisches Fehlverhalten"). Es gelingt ihnen damit weder die
Rechtmässigkeit der Einsetzung, noch die Auswahl oder die einzelnen Handlungen
des unabhängigen Untersuchungsbeauftragten bzw. dessen berufliche Fähigkeiten
infrage zu stellen. Dies gilt umso mehr, als das vorinstanzliche und das
vorliegende gerichtliche Verfahren die Auffassung der FINMA bestätigen, dass
die Beschwerdeführer in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen
entgegengenommen haben und damit illegal am schweizerischen Finanzmarkt
aufgetreten sind. Eine nachträgliche Bewilligung ihrer Aktivitäten fällt ausser
Betracht, da die Beschwerdeführer die hierfür erforderlichen Voraussetzungen
nicht erfüllen (vgl. Art. 3 BankG). Die durch die Intervention des
Untersuchungsbeauftragten angefallenen Kosten von Fr. 41'034.-- sind
ausgewiesen. Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, diese seien zu hoch,
unterlassen es indessen wiederum, ihre Ansicht mit konkreten Argumenten und
Beweisen zu unterlegen.
8.
Abschliessend bleibt die Zulässigkeit der Massnahmen zu prüfen, welche die
FINMA gegenüber dem Beschwerdeführer 1 getroffen hat.
8.1. Nach Art. 31 FINMAG sorgt die Aufsichtsbehörde für die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände. Mit dem
ausdrücklichen Verbot, zukünftig ohne Bewilligung gewerbsmässig Kundengelder
entgegenzunehmen, wird dem Betroffenen lediglich in Erinnerung gerufen, was
bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei um eine Warnung bzw.
Ermahnung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahme, die zur
Liquidation der Gesellschaft geführt hat (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1 S. 365;
Urteile 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.1; 2C_176/2014 vom 19. Juli 2014 E.
3.1). Das an den Beschwerdeführer unter Hinweis auf allfällige Straffolgen
gerichtete Verbot, künftig weiterhin bzw. wiederum Publikumsgelder in
Verletzung des Bankengesetzes entgegenzunehmen, war angesichts der bereits
erfolgten Verstösse gegen das Finanzmarktrecht angebracht und verhältnismässig.
Der Beschwerdeführer 1 hat die Zuständigkeit der FINMA mehrfach bestritten,
ihren Anfragen keine Folge gegeben und nur sehr beschränkt kooperiert. Als
Mehrheitsaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat sowie Kopf
der B.________ Group war er an den bewilligungspflichtigen Aktivitäten der
Beschwerdeführerin 2 wesentlich beteiligt. Er hat im Übrigen in seinen
Erklärungen und durch sein Verhalten wiederholt zu erkennen gegeben, dass er
wiederum gegen finanzmarktrechtliche Regeln verstossen könnte. Es ist somit
nicht zu beanstanden, wenn die FINMA ihm unter Hinweis auf Art. 48 FINMAG die
gesetzliche Regelung und die sich daraus ergebenden Pflichten in Erinnerung
gerufen hat (Ziffer 12 und 13 des Dispositivs).
8.2.
8.2.1. Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA ihre Endverfügung nach
Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder
gedruckter Form veröffentlichen, falls eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Diese verwaltungsrechtliche
Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einem
gewissen Gewicht voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine
einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher
Pflichten genügt nicht (Urteile 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_30/
2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ("naming and shaming") stellt eine
verwaltungsrechtliche Sanktion dar und bezweckt als solche eine abschreckende
und generalpräventive Wirkung (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: BSK Börsengesetz/
Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 FINMAG). Ausserdem geht es
um die Warnung der Anleger vor Personen, die sich nicht an die gesetzliche
Ordnung gehalten haben (ZULAUF U. MITB., a.a.O. S. 234). Die Regelungszwecke
des Finanzmarktgesetzes - die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte (Funktionsschutz) und die Gewährleistung des Schutzes der
Gläubiger, der Anleger und der Versicherten (Individualschutz) - müssen die
Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in
seinem wirtschaftlichen Fortkommen überwiegen (Urteile 2C_359/2012 vom 1.
November 2012 E. 3.2; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2; 2C_929/2010 vom
13. April 2011 E. 5.2.1; ZULAUF U. MITB., a.a.O, S. 233 f.).
8.2.2. Vorliegend wurden die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erheblich
verletzt: Der Beschwerdeführer 1 zeichnet für die Entgegennahme der
Publikumseinlagen durch die Beschwerdeführerin 2 als Mehrheitsaktionär, Organ
und zentrale Figur verantwortlich. Insgesamt wurden zwischen 2008 und 2013 von
insgesamt 45 Privatinvestoren Publikumseinlagen von rund Fr. 3'100'000.--
entgegengenommen. Es ist zum Teil unklar, wo diese Gelder verblieben sind. Im
September 2014 erklärte der Beschwerdeführer 1 noch, dass inzwischen Gelder
einiger Hundert Anleger von mindestens 40 Millionen in die Aktivitäten der
panamaischen Gesellschaften investiert worden sein sollen und ein
Investitionsvolumen von Fr. 50 - 100 Millionen angestrebt werde. Der
Beschwerdeführer 1 hat im Übrigen wiederholt unterstrichen, dass er nicht
gewillt ist, seine Tätigkeit aufzugeben. Kurz nach der Verfügung der FINMA rief
er in Deutschland eine "Gläubigerversammlung" ein in der Absicht, eine
Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 2 und den Anlegern über den Tausch
der Vorzugsaktien per 30. Juni 2017 zu treffen. Es besteht somit die konkrete
Gefahr, dass er in Wiederholung seiner illegalen Aktivitäten am schweizerischen
Finanzmarkt weitere Publikumseinlagen entgegennehmen oder eine bewilligungs-
bzw. genehmigungspflichtige SICAF betreiben könnte, weshalb das öffentliche
Interesse, von entsprechenden Geschäftspraktiken gewarnt zu werden, die
privaten Interessen an seiner Reputation überwiegt; von einer "Desinformation"
durch die Publikation auf der Internetseite der FINMA für die Dauer von fünf
Jahren kann nicht die Rede sein, nachdem das vorliegende Urteil die illegale
Aktivität des Beschwerdeführers bestätigt. Dass die Veröffentlichung, welche
C.________ betrifft, nur für drei Jahre angeordnet worden ist, rechtfertigt
sich wegen dessen - gegenüber dem Beschwerdeführer - untergeordneten
Beteiligung an den bewilligungspflichtigen Aktivitäten.
9.
9.1. Was die Beschwerdeführer weiter einwenden, überzeugt nicht: Sowohl die
FINMA wie die Vorinstanz haben den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör nicht verletzt und ihre Entscheide rechtsgenügend begründet (
BGE 136 V 351 E. 4.2 S. 355; 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Inwiefern
die Verfahren, die dem vorliegenden Urteil voraus gingen, nicht fair gewesen
wären und deshalb Art. 6 EMRK verletzt haben könnten, ist nicht ersichtlich und
wird von den Beschwerdeführern in ihrer Eingabe nicht weiter substantiiert. Der
Einwand, die angefochtene Verfügung verletze die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV), trifft insofern nicht zu, als der Gesetzgeber diese im Rahmen der
verschiedenen finanzmarktrechtlichen Erlasse zum Schutz der Märkte und der
Anleger beschränkt hat. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend und damit
einer verfassungsrechtlichen Korrektur entzogen.
9.2. Die FINMA hat den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten gestützt auf Art.
15 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Art. 8 der FINMA-Gebühren-
und Abgabeverordnung vom 15. Oktober 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122]) korrekt
auferlegt (vgl. ZULAUF U. MITB., a.a.O., S. 126 f.; HANS-PETER SCHAAD, in: BSK
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 22 und 30 zu Art. 15 FINMAG
). Die Höhe der Verfahrenskosten von Fr. 52'000.-- ist nicht zu beanstanden:
Deren Festlegung bestimmt sich nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache
für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Wie die
Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, erschwerte die verschachtelte Struktur der
B.________ Group sowie die mangelnde Mitwirkungsbereitschaft der
Beschwerdeführer das Verfahren erheblich, weshalb die Kosten in der Höhe von
Fr. 52'000.-- angemessen erscheinen.
9.3. Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten werden gestützt auf Art. 36 Abs.
4 FINMAG in Mehrparteienverfahren grundsätzlich solidarisch den juristischen
und natürlichen Personen auferlegt, denen eine wesentliche Mitverantwortung an
der unbewilligten Tätigkeit zukommt (Urteil 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E.
4.6.2; vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: BSK Börsengesetz/
Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 73 ff. zu Art. 36 FINMAG). In
Ausnahmefällen kann hiervon abgewichen werden. Die Beschwerdeführer tun
indessen nicht dar und es ist im Hinblick auf das Verhalten des
Beschwerdeführers 1 auch nicht ersichtlich, inwiefern sich vorliegend eine
abweichende Kostenregelung rechtfertigen würde. Dasselbe gilt für die
Verfahrenskosten (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen
Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]), die
ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt werden durften (Urteil
2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1).
10.
10.1. Zusammengefasst ergibt sich, dass die FINMA gestützt auf die Eingaben der
Beschwerdeführer und deren Werbung für ihre "Zwangswandelanleihe" einen
begründeten Anlass gehabt hat, einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen,
nachdem sich die Beschwerdeführer unkooperativ gezeigt haben und eine Klärung
der Verhältnisse mit Fragebogen nicht möglich war. Das atypische
Anleihensmodell hatte als Publikumseinlage zu gelten, da keine der
Ausnahmebestimmungen von Art. 3a Abs. 3 oder 4 aBankV gegeben war. Die
Beschwerdeführerin 2 durfte liquidiert werden, nachdem sie keiner anderen
eigenständigen Aktivität nachging, die von der bewilligungspflichtigen
Tätigkeit hätte abgetrennt werden können. Da hinreichend begründet der Anschein
der Überschuldung dargetan war, konnte die Liquidation auf dem Konkursweg
erfolgen. Im Hinblick auf die entscheidende Rolle, welche der Beschwerdeführer
1 bei der Geschäftsplanung und -abwicklung wahrnahm, und seiner Erklärung, das
beanstandete Finanzierungsmodell weiterführen zu wollen, ist die Anordnung der
Publikation seines Namens mit dem ihn betreffenden Auszug auf der Internetseite
der FINMA zulässig; das Gleiche gilt für den Hinweis, dass es ihm bei Strafe
untersagt sei, Publikumsgelder entgegenzunehmen bzw. hierfür zu werben.
10.2. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten wird. Zur weiteren Begründung kann ergänzend auf den
vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Mit der Abweisung der Beschwerde
entfallen die Anträge an das Bundesgericht, verschiedene Anordnungen zu treffen
(Wiedereinsetzung der Organe, Eintrag im Handelsregister, Publikationsanordnung
an die FINMA, Parteientschädigungen usw.). Dem Verfahrensausgang entsprechend
haben die Beschwerdeführer die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren
solidarisch zu tragen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 BGG). Es sind keine
Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
Navigation
Neue Suche
ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen
Drucken nach oben