II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.858/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_858/2017
Urteil vom 15. März 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________ GmbH in Liquidation,
2. B.________ GmbH in Liquidation,
3. C.________,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Daniel Grunder und Valentina Zihlmann,
Rechtsanwälte,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA.
Gegenstand
Konkurseröffnung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2017
(B-3380/2015).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH in Liquidation (nachfolgend: A.________) und die B.________
GmbH in Liquidation (nachfolgend: B.________), haben ihren Sitz in Ennetmoos.
Sie betrieben finanzintermediäre Tätigkeiten. Mit Verfügung vom 24. April 2015
stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA fest, A.________ und
B.________ hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig
Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
(Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG;
SR 954.1]) schwer verletzt (Dispositivziffer 1). Aufgrund seines massgeblichen
Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit sei auch C.________ gewerbsmässig als
Effektenhändler tätig geworden und habe damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
schwer verletzt (Dispositivziffer 2). Als Rechtsfolge ordnete die FINMA die
Auflösung der A.________ und der B.________ und deren Versetzung in das
Liquidationsstadium an (Dispositivziffer 3). Zwecks Liquidation der A.________
und der B.________ auf dem Weg des Konkurses setzte die FINMA den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung auf den Montag, 27. April 2015, 08:00 Uhr, fest
(Dispositivziffer 4), bestimmte als Konkursort den Sitz der Gesellschaften
(Dispositivziffer 5) und setzte die D.________ AG bei beiden Gesellschaften als
Konkursliquidatorin ein (Dispositivziffer 6). Die FINMA bestimmte weiter, die
Geschäftstätigkeit der beiden Gesellschaften würden auf den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung eingestellt (Dispositivziffer 7), den bisherigen Organen würde
die Vertretungsbefugnis entzogen (Dispositivziffer 8), ordnete die
entsprechenden Publikationen an (Dispositivziffer 9, 10) und traf eine Regelung
über die Kosten der Konkursliquidatorin (Dispositivziffer 11). In allgemeiner
Hinsicht verfügte die FINMA die Aufrechterhaltung der Sperrung sämtlicher
Kontoverbindungen und Depots, die auf die beiden Gesellschaften lauten oder an
denen sie wirtschaftlich berechtigt seien, und ermächtigte die
Konkursliquidatorin, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen
(Dispositivziffer 15). Des Weiteren ordnete die FINMA die sofortige
Vollstreckbarkeit der Dispositivziffern 3-11 sowie 15-16 an (Dispositivziffer
15), beschränkte jedoch bis zum Eintritt der Rechtskraft ihrer Verfügung die
Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und
Ausland (Dispositivziffer 16).
B.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht stellten die A.________, die
B.________ und C.________ folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht
überschuldet seien;
2. Es seien die Dispositivziffern 4-10 der Verfügung der FINMA vom 24. April
2015 aufzuheben;
3. Es sei die Aufhebung des Konkurses auf der Internetseite der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht FINMA und im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu
publizieren;
4. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Nidwalden anzuweisen, die am 5.
Mai 2015 - gestützt auf die Dispositivziffer 10 der Verfügung der Vorinstanz
vom 24. April 2015 - bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vorgenommenen
Handelsregistereinträge zu löschen;
5. Eventualiter sei die Dispositivziffer 6 der Verfügung der Vorinstanz vom 24.
April 2015 als Konkursliquidatorin eingesetzte D.________ AG abzusetzen und
durch eine unbefangene und für diese Aufgabe geeignete Konkursliquidatorin zu
ersetzen;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
Als Begründung machten die A.________, die B.________ und C.________ geltend,
die Untersuchungsbeauftragte sowie die FINMA hätten die Vermögenswerte der
beiden Gesellschaften völlig falsch bewertet; diese seien bei korrekter
Bewertung des Gesellschaftsvermögens nicht annähernd überschuldet.
Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Juni 2015 wies das
Bundesverwaltungsgericht den Antrag der A.________, der B.________ und von
C.________ auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Urteil vom 21.
August 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit auf
diese eingetreten werde.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit an das Bundesgericht vom
5. Oktober 2017 beantragen A.________, B.________ und C.________, das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2017 sei kostenfällig aufzuheben
und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter seien die
Verwertungshandlungen im Konkurs über A.________, B.________ während der Dauer
des Verfahrens auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu beschränken.
Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Die
FINMA schliesst auf kostenfällige Abweisung, soweit Eintreten. Mit
Präsidialverfügung vom 9. November 2017 weist der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch der
Beschwerdeführer auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit er darauf
eintritt.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführer 1-3 haben eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90
BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG).
1.2. Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG).
Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (
Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich die Beschwerde grundsätzlich nicht darauf
beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Urteils zu beantragen, sondern
muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III
489 E. 3.1 S. 489 f.). Die Beschwerdeführer stellen einen rein kassatorischen
Antrag, was bei belastenden Anordnungen ohne Weiteres zulässig ist. Aus der
Begründung der Beschwerde, die zur Interpretation des Rechtsbegehrens nach Treu
und Glauben beigezogen werden kann (anstatt vieler BGE 137 II 313 E. 1.3 S.
317), ist zudem ersichtlich, dass sie anstelle der vorinstanzlich bestätigten
Konkursliquidation die Anordnung einer gesellschaftsrechtlichen Auflösung
anstreben. Auf das gestellte Rechtsbegehren kann eingetreten werden.
1.3. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG), das
praktisch und aktuell sein muss (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; 137 I 296 E. 4.2
S. 299; 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Hat eine Vorinstanz das Vorliegen eines
schutzwürdigen Interesses im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht bejaht und
(anstelle eines Nichteintretensentscheids) einen materiellen
Beschwerdeentscheid erlassen, so ist, wie die FINMA dies in jenem
Verfahrensstadium vernehmlassungsweise geltend machte, der materielle
Beschwerdeentscheid auf Beschwerde hin aufzuheben (BGE 131 II 587 E. 5.1 S.
592; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 6 VwVG). Nachfolgend
ist zu prüfen, ob die Vorinstanz im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht ein
aktuelles, praktisches und schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers
bejahte, andernfalls der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
1.3.1. Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c
VwVG kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit
der Beschwerde erreicht werden können und die konkret als Rechtsbegehren
gestellt werden (Urteil 2C_383/2014 vom 15. September 2014 E. 4.6, unter
Verweis auf BGE 137 II 313 E. 3.3.1 S. 320 f.). Die Beschwerdeführer haben sich
im vorinstanzlichen Verfahren nicht gegen die Auflösung und Versetzung in den
Liquidationszustand (Dispositivziffer 3) gewendet, sondern nur die Aufhebung
der Konkurseröffnung (Dispositivziffer 4) und die Modalitäten der Liquidation
auf dem Konkursweg (Dispositivziffern 5-10) anbegehrt; eine positive Anordnung
einer Auflösung nach den anwendbaren gesellschaftsrechtlichen Regeln (Art. 913
OR; zur Auflösung nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln gemäss Art. 739 ff.
OR vgl. BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321) haben sie jedoch nicht beantragt. Die
Aufrechterhaltung der Versetzung in Auflösung und in das Liquidationsstadium
(Dispositivziffer 3) ohne jegliche aufsichtsrechtliche Anordnungen über die
Liquidation (vorliegend Dispositivziffern 4-10) widerspricht jedoch zum
Vornherein der Vorgabe von Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22.
Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) in
Verbindung mit Art. 36 BEHG, wonach die FINMA bei aufsichtsrechtlich
begründeten Liquidationen den Liquidator zu bezeichnen und dessen Tätigkeit zu
überwachen hat (URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.
FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement - Verfahren zur
Durchsetzung des Schweizerischen Finanzmarktrechts, 2. Aufl. 2014, S. 257;
THOMAS BAUER, Basler Kommentar zum Börsengesetz und zum
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 36 BEHG; ANDRÉ
TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des
Finanzmarktenforcements, Diss. St. Gallen 2010, S. 70). Das im vorinstanzlichen
Verfahren gestellte Rechtsbegehren (auf Aufrechterhaltung der Liquidation unter
Aufhebung jeglicher Anordnungen über dessen Abwicklung) konnte mit der
Beschwerde somit nicht erreicht werden, weshalb darauf grundsätzlich nicht
eingetreten werden könnte.
1.3.2. An einem praktischen und aktuellen Interesse an der Beschwerdeführung
fehlt es insbesondere auch, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation
eines Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens nicht mehr
beeinflusst werden kann (BGE 140 II 214 E. 2.1 S. 218; 133 II 409 E. 1.3 S.
413; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 946), wobei es einem Beschwerdeführer offen steht,
die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Ausnahme von diesem Erfordernis in
seiner Beschwerdeschrift darzulegen. Diese Prozessvoraussetzung führt bei
Liquidations- und Verwertungsanordnungen dazu, dass an Beschwerden gegen
unumkehrbare Liquidations- oder Verwertungshandlungen grundsätzlich kein
aktuelles und praktisches Interesse an der Beschwerdeführung besteht
(grundlegend Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.2, letztmals bestätigt
in Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.1; ebenso Urteil 2C_1087/2017
vom 3. Januar 2018 E. 2.4.1). Die materielle Verknüpfung zwischen
Bewilligungsentzug (Art. 37 Abs. 1 FINMAG) bzw. bewilligungsloser Ausübung
einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit (Art. 37 Abs. 3 FINMAG) und Versetzung
in das Liquidationsstadium gemäss anwendbarem Spezialgesetz (Art. 37 Abs. 2
FINMAG) kann zudem dazu führen, dass durch die rechtskräftige Verweigerung
einer nachträglichen Bewilligung die Auflösung und Versetzung in das
Liquidationsstadium unabwendbar wird, weshalb es in solchen Konstellationen
ebenfalls an einem aktuellen und praktischen Interesse an einer
Beschwerdeführung gegen die Auflösung und Versetzung in das
Liquidationsstadium fehlen kann. Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend erkannte,
sind selbst bei nicht mehr abwendbaren Liquidationen die Modalitäten der
Durchführung der Liquidation (gemäss den anwendbaren gesellschaftsrechtlichen
Normen oder gemäss aufsichtsrechtlicher Spezialgesetzgebung, vgl. ausführlich
URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC
EYMANN/FRITZ AMMANN, a.a.O., S. 257 ff.; TERLINDEN, a.a.O., S. 69 f.)
verfügungsmässig zu regeln und hat ein Beschwerdeführer ein schutzwürdiges
Interesse daran, die Modalitäten der Durchführung der Liquidation überprüfen
zu lassen (Urteile 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1, 2C_829/2013 vom
7. März 2014 E. 1.3; ebenso Urteil 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.3 in
fine).
1.3.3. Die Vorinstanz legte jedoch das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte
kassatorische Rechtsbegehren auf Aufhebung der Anordnungen der FINMA über die
Konkursliquidation gestützt auf die Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben
dahingehend aus, die Beschwerdeführer wollten die Modalitäten der Durchführung
der Liquidation der betroffenen Gesellschaften auf dem Wege der
aufsichtsrechtlichen Liquidation überprüfen lassen, und bejahte ein
schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer (Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG) an
der vorinstanzlichen Beschwerdeführung. Diese Auslegung und Anwendung der
Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses im vorinstanzlichen
Verfahren ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer, die am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und mit ihren Anträgen unterlegen sind,
haben auch im bundesgerichtlichen Verfahren ein schutzwürdiges Interesse (Art.
89 Abs. 1 lit. c BGG) auf Abänderung (vgl. dazu oben, E. 1.2) des angefochtenen
Entscheids. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
2.
Die Beschwerdeführer rügen, die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien, bei
zutreffender Sachverhaltsermittlung, weder überschuldet noch würden
Liquiditätsengpässe bestehen, weshalb die Voraussetzungen für eine Durchführung
einer Konkursliquidation gemäss Art. 36a BEHG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1
BankG nicht gegeben seien und das angefochtene Urteil aufgehoben werden müsse.
Die Vorinstanz habe den für den Vermögensstand der Beschwerdeführerinnen 1 und
2 rechtserheblichen Sachverhalt rechtsverletzend im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV
sowie Art. 30 und Art. 32 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) ermittelt. Abzusetzen sei in jedem Fall
die als Konkursliquidatorin eingesetzte D.________ AG, welcher es an den für
die Ausübung dieses Amtes erforderlichen fachlichen Fähigkeiten und dem
notwendigen Fingerspitzengefühl fehle.
2.1. Vorliegend hatte die FINMA in ihrer Verfügung vom 24. April 2015
zusammenfassend (ausführlich oben, Sachverhalt A) erwogen, die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung den
Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer
verletzt. Der Beschwerdeführer 3 sei aufgrund seines massgeblichen Beitrags an
der unbewilligten Tätigkeit (ohne Bewilligung) gewerbsmässig als
Effektenhändler tätig geworden und habe dadurch aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (BEHG) schwer verletzt. Als Rechtsfolge der unbewilligt ausgeübten
bewilligungspflichtigen Tätigkeit ordnete die FINMA die Auflösung und den
Eintritt in das Liquidationsstadium der Beschwerdeführerinnen 1 und 2an und
verfügte, die Liquidation werde auf dem Wege des Konkurses durchgeführt.
2.2. Art. 37 FINMAG (Entzug der Bewilligung, der Anerkennung, der Zulassung
oder der Registrierung) lautet wie folgt:
1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die
Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn sie oder er die
Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt.
2 Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit
auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren
Finanzmarktgesetzen.
3 Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter
tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder
eine Registrierung zu verfügen.
Art. 36 und Art. 36a BEHG haben folgenden Wortlaut:
Art. 36 BEHG Folgen des Bewilligungsentzugs
1 Entzieht die FINMA einem Effektenhändler die Bewilligung zur
Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv-
und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen die Löschung im
Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine
Tätigkeit. Bei Effektenhändlern, welche auch dem Bankengesetz vom 8. November
1934 unterstehen, kann die FINMA auf die Auflösung verzichten, sofern die
Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als Bank nicht ebenfalls entzogen werden
muss.
Art. 36a BEHG Anwendung der Bestimmungen über die Bankinsolvenz
Die Artikel 24-37l des Bankengesetzes vom 8. November 1934 gelten sinngemäss.
Art. 25 und Art. 33 BankG bestimmen folgendes:
Art. 25 BankG Voraussetzungen
1 Besteht begründete Besorgnis, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte
Liquiditätsprobleme hat, oder erfüllt diese die Eigenmittelvorschriften nach
Ablauf einer von der FINMA festgesetzten Frist nicht, so kann die FINMA
anordnen:
a. Schutzmassnahmen nach Artikel 26;
b. ein Sanierungsverfahren nach den Artikeln 28-32;
c. die Konkursliquidation der Bank (Bankenkonkurs) nach den Artikeln 33-37g.
2 Die Schutzmassnahmen können selbständig oder in Verbindung mit einer
Sanierung oder Konkursliquidation angeordnet werden.
3 Die Bestimmungen über das Nachlassverfahren (Art. 293-336 SchKG2), über das
aktienrechtliche Moratorium (Art. 725 und 725a des Obligationenrechts) und über
die Benachrichtigung des Richters (Art. 729b Abs. 24 des Obligationenrechts)
sind auf Banken nicht anwendbar.
4 Die Anordnungen der FINMA umfassen sämtliches Vermögen der Bank mit Aktiven
und Passiven und Vertragsverhältnisse, ob sie sich nun im In- oder im Ausland
befinden.
Art. 33 BankG (Anordnung der Konkursliquidation und Ernennung der
Konkursliquidatoren) regelt folgendes:
1 Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht
die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht
diese öffentlich bekannt.
2 Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen
der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht.
3 Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des
Verfahrens.
Art. 1 und Art. 2 der Verordnung vom 30. August 2012 der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht über die Insolvenz von Banken und Effektenhändlern
(Bankeninsolvenzverordnung-FINMA, SR 952.05) bestimmen folgendes:
Art. 1 Bankeninsolvenzverordnung-FINMA Gegenstand
Diese Verordnung konkretisiert das Sanierungs- und Konkursverfahren nach den
Artikeln 28-37g BankG.
Art. 2 Bankeninsolvenzverordnung-FINMA Geltungsbereich
1 Diese Verordnung gilt für folgende, nachfolgend als Banken bezeichnete
Institutionen und Personen:
a. Banken nach dem BankG;
b. Effektenhändler nach dem BEHG;
c. Pfandbriefzentralen nach dem PfG.
2 Für natürliche und juristische Personen, die ohne die erforderliche
Bewilligung tätig sind, sind die Bestimmungen zur Bankensanierung (Art. 40-57)
nicht anwendbar. Die FINMA kann sie jedoch dann für anwendbar erklären, wenn
ein hinreichendes öffentliches Interesse vorliegt.
2.3. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 haben gemeinsam als Gruppeeine auch
nachträglich nicht bewilligungsfähige, als gewerbsmässigen Effektenhandel zu
qualifizierende Tätigkeit betrieben bzw. hat Beschwerdeführer 3 massgeblich zu
dieser unbewilligten Tätigkeit beigetragen; sämtliche Beschwerdeführer haben
somit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. Steht fest, dass ein
bewilligungslos ausgeübter (gewerbsmässiger) Effektenhandel auch nachträglich
nicht bewilligt werden kann, erweist sich die Auflösung und Versetzung in das
Liquidationsstadium nach der von der EBK begründeten Praxis als einzige
angemessene Rechtsfolge; aus Gründen des Investorenschutzes sind weder ein
Verzicht auf das gesetzliche Bewilligungserfordernis noch die bewilligungslose
Fortführung der bewilligungspflichtigen Tätigkeit angezeigt (Verfügung der
Eidgenössischen Bankenkommission [EBK] vom 19. August 2004 in der Sache S. SA,
E. 4 f., veröffentlicht in EBK-Bulletin 46/2004 S. 172; ebenso Verfügung der
EBK vom 29. Oktober 2002 in der Sache Braro Roveredo, E. 3 [bestätigt durch
Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003 E. 5.3.2], veröffentlicht in EBK-Bulletin
45/2003 S. 146-148). Diese Praxis der EBK zur Auflösung und Versetzung in das
Liquidationsstadium klar illegaler Banken und Effektenhändlerinnen sollte nach
dem Willen des historischen Gesetzgebers in Art. 37 Abs. 3 FINMAG verankert
werden, wonach die (jeweils spezialgesetzlich geregelten [Art. 37 Abs. 2 FINMAG
]) Folgen des Bewilligungsentzugs analog auf unbewilligt tätige Institute
angewendet werden (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2885, unter Verweis auf
EBK-Bulletin 46/2004 S. 61 ff. [BGE 130 II 351]). Für den unbewilligt
ausgeübten Effektenhandel bedeutet dies, dass - im Interesse eines effektiven
Investorenschutzes - bei fehlender nachträglicher Bewilligungsfähigkeit das
unbewilligte Institut nicht nur die bewilligungspflichtige Tätigkeit nicht mehr
ausüben darf, sondern auch zu liquidieren ist (THOMAS BAUER, in: Basler
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3
zu Art. 36 BEHG; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.
FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S.
254). Geht die Gesellschaft oder die Einzelfirma sowohl einer
bewilligungspflichtigen wie auch einer unbedenklichen Tätigkeit nach, ist nur
der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, sofern dies technisch möglich
ist und die erlaubte Tätigkeit eine eigenständige Bedeutung hat (BGE 136 II 43
E. 3.3 S. 47; Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1). Im Falle einer
bloss untergeordneten Bedeutung der legalen Tätigkeit und fehlender
buchhalterischer Abgrenzung ist hingegen der gesamte und nicht nur der
bewilligungspflichtige Teil der Aktivitäten zu liquidieren (BGE 131 II 306 E.
3.3 S. 317; ebenso URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.
FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, a.a.O., S. 258 f.); insbesondere muss dem
Institut keine Möglichkeit eingeräumt werden, die illegale Tätigkeit in eine
legale zu überführen (Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003 E. 5.3).
2.4. Von der in Art. 36 BEHG (anwendbar in Verbindung mit Art. 37 Abs. 2 und
Abs. 3 FINMAG) spezialgesetzlich angeordneten Rechtsfolge der Auflösung und
Versetzung in das Liquidationsstadium der als GmbH organisierten
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu unterscheiden ist die eigentliche Durchführung
der Liquidation, die vorliegend Streitgegenstand des bundesgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens bildet. Für die Durchführung der Liquidation wird in
erster Linie, soweit vorhanden, auf die anwendbaren spezialgesetzlichen
(gesellschaftsrechtlichen und aufsichtsrechtlichen) Regeln und nur subsidiär
auf das SchKG abgestellt (URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/
CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, a.a.O., S. 257, S. 258; ANDRÉ
TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des
Finanzmarktenforcements, Diss. St. Gallen 2010, S. 69 f.). Für als
Aktiengesellschaften organisierte Banken gilt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, dass sie grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen
Regeln über die freiwillige Auflösung (Art. 739 ff. OR) liquidiert, im Falle
der Überschuldung oder dauernder Zahlungsunfähigkeit jedoch in Anwendung der
aufsichtsrechtlichen Regelung von Art. 33 ff. BankG (Bankenkonkurs) zu
liquidieren sind; das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in
diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131
II 306 E. 4.1.2 S. 321; 132 II 382 E. 7.2 S. 397). Diese Rechtsprechung findet
auch auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Anwendung (Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3
FINMAG, Art. 36 f. BEHG, Art. 33 BankG; Art. 913 Abs. 1 OR in Verbindung mit
Art. 739 ff. OR). Zu beachten ist in jedem Fall - selbst bei einer Abwicklung
der Liquidation nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln von Art. 739 ff. OR -
die spezialgesetzliche Modifikation von Art. 36 BEHG, wonach die FINMA den
Liquidator bezeichnet und seine Tätigkeit überwacht (Urteil 2C_829/2013 vom 7.
März 2014 E. 4.3; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.
FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, a.a.O., S. 257).
3.
3.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die durch die FINMA angeordnete
Konkursliquidation (vgl. oben, Sachverhalt, A) mit der Begründung gestützt, die
Liquidation auf dem Konkursweg sei anzuordnen, wenn eine Gesellschaft
überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig sei (Art. 36a BEHG in Verbindung mit
Art. 33 ff. BankG). Ob eine Überschuldung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
vorliege, könne deswegen offen bleiben, weil der Konkursgrund der ernsthaften
Liquiditätsprobleme der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 erstellt seien: Es sei
nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf absehbare Zeit
wieder ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen nachkommen könnten (angefochtenes
Urteil, E. 5.2.4).
3.2. Die vorliegend sinngemäss (Art. 36a BEHG) zur Anwendung gelangende
Vorschrift von Art. 33 BankG knüpft inhaltlich an Art. 25 BankG an. Die FINMA
wird demnach tätig, wenn die betreffende Gesellschaft überschuldet ist,
ernsthafte Liquiditätsprobleme hat oder die Eigenmittelvorschriften nicht mehr
einhält (Urteil 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; BAUER/HARI/JEANNERET, in:
Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 33 BankG); die
FINMA kann diesfalls Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG anordnen (Art. 25 Abs.
1 lit. a BankG), ein Sanierungsverfahren nach den Art. 28-32 BankG einleiten (
Art. 25 Abs. 1 lit. b BankG) oder die Konkursliquidation nach den Art. 33-37g
BankG (Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG) verfügen. Zu berücksichtigen ist im
vorliegenden Zusammenhang, dass die FINMA gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1
und 2 die Auflösung, Versetzung in den Liquidationszustand und die Durchführung
der Liquidation auf dem Konkursweg (anstelle einer Auflösung nach den
anwendbaren gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, vgl. oben, E. 2.4) infolge
unbewilligt ausgeübtem (gewerbsmässigem) Effektenhandel ausgesprochen hat. Die
Bestimmungen über das Sanierungsverfahren sind nicht auf die Konstellation der
Liquidation eines unbewilligt tätigen Instituts zugeschnitten, weshalb sie,
vorbehältlich eines öffentlichen Interesses, praxisgemäss auch keine Anwendung
finden (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; 132 II 382 E. 7.2 S. 397; 131 II 306 E.
4.1.3 S. 321; [mittlerweile] Art. 2 Abs. 2 Bankeninsolvenzverordnung [oben, E.
2.2]; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/
PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, a.a.O., S. 342). Ein Sanierungsplan könnte zudem
nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen
gesetzlichen Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem
nachträglich nicht bewilligungsfähigen, illegal tätigen Institut zum Vornherein
nicht möglich (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). Die Rüge, die Vorinstanz habe
Art. 25 BankG verletzt, erweist sich zum Vornherein als unbegründet.
3.3. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Vorschriften über den
Bankenkonkurs von Art. 33 ff. BankG vorliegend im Zusammenhang mit der
Liquidation eines unbewilligten Instituts gestützt auf Art. 36a BEHG in
Verbindung mit Art. 36 BEHG, Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 FINMAG sinngemäss zur
Anwendung gelangen, ist im Lichte der ständigen bundesgerichtlichen Praxis
davon auszugehen, dass eine Überschuldung vorliegt, wenn die Zwischenbilanz
ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs-
noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 322 f.),
wobei im Rahmen der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen
Überschuldung nicht erforderlich ist; das Vorliegen vernünftiger,
nachvollziehbarer Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar
bevorstehende Überschuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteil 2C_101/
2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist
auszugehen, wenn das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen
Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, bzw. die bestehende Liquidität die fällig
gewordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht mehr deckt (Urteil
2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1, unter Verweis auf den
EBK-Bankeninsolvenzbericht vom Januar 2008, S. 12; BGE 104 IV 77 E. 3d S. 83).
Wann der kritische Punkt zur begründeten Besorgnis einer Überschuldung oder
ernsthafter Liquiditätsprobleme erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen,
weshalb der FINMA als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher
(technischer) Ermessensspielraum zukommt. Dieser Ermessensspielraum geht jedoch
mit erhöhten Anforderungen an die Begründungspflicht einher: Die FINMA muss
ihren Entscheid im Einzelfall rechtsgenügend (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG)
begründen; die blosse abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht
(Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1).
3.4. Die Beschwerdeführerinnen beschränken sich in ihrer Beschwerdeschrift zum
von der Vorinstanz als tragend erachteten (oben, E. 3.1) aufsichtsrechtlichen
Konkursgrund der ernsthaften Liquiditätsprobleme darauf zu rügen, die
Vorinstanz habe ihre Ausführungen betreffend Liegenschaften in ihrer
Urteilsbegründung nicht berücksichtigt und deren Rechtserheblichkeit dadurch
verkannt, dass eine Aufwertung dieser Liegenschaften die Beschaffung von
Liquidität stark vereinfache (Beschwerdeschrift, NN. 37, 41, 45, 54); implizit
machen sie wohl auch geltend, eine andere Bewertung verschiedener Aktien
(Beschwerdeschrift, N. 30 ff., N. 47 ff.) oder Beteiligungen
(Beschwerdeschrift, N. 39) sowie die Berücksichtigung bestimmter Schuldbriefe
(Beschwerdeschrift, NN. 61 f.) würden sich positiv auf die Liquidität
auswirken. Auf diese Sachverhaltsrüge ist jedoch deswegen nicht weiter
einzugehen, weil sie keinerlei Auswirkungen auf den Verfahrensausgang (Art. 97
Abs. 1 BGG) zu entfalten vermag. Die Vorinstanz hat erwogen, die Untersuchung
habe ergeben, dass die Beschwerdeführerin 1 einen kumulierten Liquiditätssaldo
habe, welcher negativ sei und einen eindeutigen Negativtrend zeige (April 2015:
Fr. - 1'875'085.--, Mai 2015: Fr. -1'375'032.--, Juni 2015: Fr. -2'120'032;
Juli 2015: Fr. -2'120'032; später: Fr. -3'801'458.--), und in ihrer Bilanz
einen Posten "weitere Forderungen und unbezahlte Rechnungen" mit einem Betrag
von Fr. 300'000.-- ausweisen würde. Zur Beschwerdeführerin 2 geht aus dem
Bericht des Untersuchungsbeauftragten hervor, dass den flüssigen Mitteln und
kurzfristig eintreibbaren Forderungen im Umfang von Fr. 453'000.--
Verpflichtungen von mindestens Fr. 2'100'000.-- gegenüber stehen würden. Selbst
bei einer Korrektur der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung wie von den
Beschwerdeführern beantragt, wäre somit nicht annähernd dargetan, dass die
verbesserten Liquiditätspositionen ausreichen würden, um die fällig gewordenen
oder in Kürze fällig werdenden Forderungen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu
decken; die Beschwerdeschrift schweigt sich dazu vielmehr vollkommen aus. Die
Beschwerdeschrift ist somit nicht geeignet, den aufsichtsrechtlichen
Konkursgrund der ernsthaften Liquiditätsprobleme zu entkräften, weshalb die
Anordnung der Liquidation auf dem Konkursweg wegen ernsthafter
Liquidationsprobleme nicht zu beanstanden ist.
4.
4.1. Die Beschwerdeführer kritisieren weiter das Vorgehen der als
Konkursliquidatorin eingesetzten D.________ AG; dieser hätten bereits als
Untersuchungsbeauftragten die erforderliche Unabhängigkeit sowie die zu
erwartenden fachlichen Fähigkeiten gefehlt. Ihr "Vorpreschen" sei weder aus
Sicht des Gläubigerschutzes noch im Sinne einer "werterhaltenden oder
sichernden Massnahme" angezeigt gewesen, weshalb das Verhalten der D.________
AG den Beschwerdeführern einen unnötigen und irreversiblen Schaden zugefügt
habe. Damit habe die D.________ AG auch gleich bewiesen, dass ihr als
Konkursliquidatorin sowohl die fachlichen Fähigkeiten als auch das notwendige
Fingerspitzengefühl fehle.
4.2. Die Beschwerdeführer verkennen, dass der FINMA bei der Ernennung des
Untersuchungsbeauftragten bzw. der Konkursliquidatorin ein
Beurteilungsspielraum und damit ein technisches Ermessen zukommt, welches das
Bundesgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüft (BGE 131 II 306 E. 3.4.1
S. 318). Eine solche liegt nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die
D.________ AG bei ihrer Ernennung als Konkursliquidatorin nicht in der Lage
gewesen sein sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und
gesetzeskonform durchzuführen; nach der Ernennung angeblich zugefügte
Imageschäden sind zum Vornherein nicht geeignet, die Ernennung in Frage zu
stellen (BGE 131 II 306 E. 3.4.1 S. 318). Die Beschwerde erweist sich auch in
diesem Punkt als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern 1, 2
und 3, welche das aufsichtsrechtliche Verwaltungsverfahren gemeinsam veranlasst
haben, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66
Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68
Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern 1, 2 und 3 zu
gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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