II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.790/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_790/2017
Urteil vom 12. Januar 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Abteilung, vom 23. August 2017 (VB.2017.00121).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1973), portugiesischer Staatsangehöriger, besass eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Kantons Zürich. Mit rechtskräftiger
Verfügung vom 20. Mai 2015 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich diese
Aufenthaltsbewilligung wegen wiederholter Straffälligkeit (u.a. am 19. August
2014 Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten wegen schwerer
Betäubungsmittelkriminalität) und verfügte die Wegweisung. A.________ verliess
die Schweiz am 30. Juli 2015. Am 14. August 2015 reiste er wieder in die
Schweiz ein und ersuchte am 17. August 2015 um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt (Verfügung vom 19. Januar 2016) und
die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Rekursentscheid vom 18. Januar
2017) wiesen das Gesuch ab, letztere unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis
zum 20. März 2017.
B.
A.________ erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich. Dessen Abteilungspräsident wies am 21. Februar 2017 das Gesuch um
vorsorgliche Massnahmen ab und bestätigte die vorinstanzlich festgesetzte
Ausreisefrist. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit
Urteil 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 ab. Am 27. Juli 2017 informierte der
Rechtsvertreter von A.________ das Gericht über die fristgerechte Ausreise. Mit
Urteil vom 23. August 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
A.________ erhebt mit Eingabe vom 15. September 2017 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, es
sei der Anspruch des Beschwerdeführers auf Aufenthalt als Arbeitnehmer aus
einem Vertragsstaat des FZA festzustellen. Zudem beantragt er im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme die Berechtigung zum Aufenthalt und zur
Erwerbstätigkeit während der Dauer des Verfahrens sowie den Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses. Nachdem das Bundesgericht auf den fehlenden
Bedürftigkeitsnachweis hingewiesen hatte, leistete er jedoch den
Kostenvorschuss. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, die
Sicherheitsdirektion verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts vom 20. September 2017 wurde das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen abgewiesen.
Erwägungen:
1.
Die fristgerechte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen
den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist grundsätzlich zulässig (Art.
82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 und Art. 100 BGG), da der
legitimierte (Art. 89 Abs. 1 BGG) Beschwerdeführer als portugiesischer
Staatsangehöriger grundsätzlich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf das FZA (SR 0.142.112.681) geltend machen kann (Art. 83 lit. c
Ziff. 2 BGG). Allerdings sind Feststellungsbegehren unzulässig, wenn ein
Leistungsbegehren möglich ist (BGE 142 V 2 E. 1.1 S. 4). Der vom
Beschwerdeführer gestellte Antrag, es sei der Anspruch auf Aufenthalt
festzustellen, ist im Lichte der Beschwerdebegründung als Antrag auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu interpretieren und als solcher
zulässig.
2.
2.1. Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund einer schweren Delinquenz in Anwendung
von Art. 62 AuG und Art. 5 Anhang I FZA die Aufenthaltsbewilligung
rechtskräftig widerrufen. Wie das Bundesgericht bereits in dem den
Beschwerdeführer betreffenden Urteil 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 unter Hinweis
auf die Rechtsprechung ausgeführt hat, kann nach dem Widerruf einer Bewilligung
an sich ein neues Bewilligungsgesuch gestellt werden; das darf jedoch nicht
dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen,
weshalb praxisgemäss eine Neuüberprüfung etwa nach fünf Jahren erfolgen kann,
oder auch schon vorher, wenn sich die Umstände derart geändert haben, dass eine
neue Beurteilung ernstlich in Betracht fällt (E. 4.3). Besteht nach diesen
Grundsätzen Anspruch auf eine Neubeurteilung, so heisst das noch nicht, dass
auch Anspruch auf eine neue Bewilligung besteht. Die Gründe, welche zum
Widerruf geführt haben, haben ihre Bedeutung nicht verloren; die Behörde muss
aber eine neue umfassende Interessenabwägung vornehmen, in welcher der
Zeitablauf seit dem ersten Widerruf in Relation gesetzt wird zum nach wie vor
bestehenden öffentlichen Interesse an der Fernhaltung. Dabei kann es nicht
darum gehen, wie im Rahmen eines erstmaligen Entscheids über die
Aufenthaltsbewilligung frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt
sind. Vielmehr ist massgebend, ob sich die Umstände seit dem früheren Widerruf
in einer rechtserheblichen Weise verändert haben (E. 4.4). Diese Grundsätze
gelten auch im Rahmen des FZA (E. 4.5, mit Hinweis auf die Praxis des EuGH).
Die Fünfjahresfrist, nach welcher in der Regel Anspruch auf eine Neuüberprüfung
besteht, beginnt grundsätzlich mit dem rechtskräftigen Entscheid, die
Bewilligung nicht zu verlängern bzw. zu widerrufen; vorbehalten ist jedoch der
Fall, dass der Ausländer seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz nicht
respektiert (Urteile 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2; 2C_295/2014
vom 12. Januar 2015 E. 5.3; 2C_1103/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 6.4; analog
bei Vorliegen eines Einreiseverbots Urteil 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E.
4.5.2).
2.2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Beschwerdeführer habe die Schweiz
am 30. Juli 2015 verlassen und sei bereits am 14. August 2015 wieder
eingereist. Da somit noch keine angemessene Frist seit dem Wegweisungsvollzug
verstrichen sei, hätten die unteren Instanzen zu Unrecht eine umfassende
Interessenabwägung vorgenommen; zu prüfen sei einzig, ob sich die Umstände seit
dem letzten Entscheid wesentlich verändert hätten. Der Beschwerdeführer bringe
in dieser Beziehung vor, er habe eingesehen, dass es so nicht weitergehen
könne, er lebe seit der Ausreise abstinent, habe über einen längeren Zeitraum
bewiesen, dass es mit ihm aufwärts gehe, lebe wieder in ehelicher Gemeinschaft
mit seiner Frau, habe Arbeit und unterstütze in Portugal seine behinderte
Tochter, weshalb er gegenwärtig keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung darstelle. Mit diesen sehr allgemein gehaltenen Ausführungen vermöge
der Beschwerdeführer nicht wesentlich veränderte Umstände darzulegen; die
behauptete Einsicht des Beschwerdeführers in sein Verhalten, der zweiwöchige
Aufenthalt im Ausland und die behauptete Abstinenz seit der Ausreise seien
offensichtlich nicht geeignet, die Beurteilung der Rückfallgefahr lediglich
zwei Jahre nach dem Wegweisungsvollzug anders ausfallen zu lassen. Das
Wohlverhalten während des rund zweijährigen prozessualen Aufenthalts in der
Schweiz falle nicht wesentlich ins Gewicht, da es im Zeichen des hängigen
Bewilligungsverfahrens gestanden habe. Im Gegenteil bestünden Zweifel an der
Einsichtsfähigkeit des Beschwerdeführers, nachdem er unmittelbar nach seiner
Ausreise wieder in die Schweiz eingereist sei und damit offenbar nach wie vor
nicht bereit sei, die rechtlichen Konsequenzen seiner Straffälligkeit zu
tragen. Was das erneute Zusammenleben mit der Ehefrau betreffe, so müsse ihm
nach seiner rechtskräftigen Wegweisung bewusst sein, das das eheliche
Zusammenleben in der Schweiz aufgrund seiner Straffälligkeit nicht mehr möglich
sei. Der Eingriff in das Familienleben sei im jetzigen Zeitpunkt noch ohne
Weiteres zulässig. Auf die weiteren Rügen (Berücksichtigung der Drogensucht bei
den kriminellen Handlungen; Unverhältnismässigkeit der Wegweisung etc.) sei
nicht weiter einzugehen, da der Beschwerdeführer diese bereits im früheren
Verfahren hätte vorbringen können.
2.3. Der Beschwerdeführer gibt in seiner Beschwerde an das Bundesgericht
ausführlich die Argumentation wieder, die er in seiner Beschwerde an das
Verwaltungsgericht gegenüber dem Entscheid der Sicherheitsdirektion vorgetragen
hatte (im Wesentlichen: seine frühere Delinquenz sei einzig auf seine
Drogensucht zurückzuführen, von der er sich jedoch seither gelöst habe; er habe
sich seither nichts mehr zuschulden kommen lassen, lebe wieder mit seiner Frau
zusammen und verfüge seit dem 1. April 2015 über eine Festanstellung zu 100 %;
er sei heute weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aus Gründen der Sucht in
Gefahr, rückfällig zu werden; das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung
sei gering und die Einschränkung seines Bewilligungsanspruchs im Lichte des FZA
und von Art. 8 EMRK unverhältnismässig, zumal seine Ehefrau, mit der er seit 22
Jahren verheiratet sei, hier über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge und
das Eheleben nur in der Schweiz geführt werden könne). Das Verwaltungsgericht
sei jedoch gar nicht auf diese Güterabwägung eingegangen, sondern habe ihr nur
entgegengehalten, dass noch kein Anspruch auf Neubeurteilung bestehe. Sie gehe
nicht auf den Umstand ein, dass die Ursache seiner Kriminalität in der
Drogensucht gelegen habe, diese jedoch nicht mehr bestehe. Die Vorinstanz habe
die materielle Prüfung, ob sich die Umstände in rechtserheblicher Weise
geändert hätten, ganz unterlassen. Heute bestehe angesichts der massgeblichen
Veränderungen der Umstände Anspruch auf eine solche materielle neue Prüfung.
Zudem stehe der Entscheid der Vorinstanz im Widerspruch zum eigenen Verhalten
der Zürcher Behörden, die sich für die Beurteilung seines Gesuchs extrem lange
Zeit gelassen und damit die positive Entwicklung mit ermöglicht hätten. Ihn nun
dennoch wegzuweisen, verstosse gegen Treu und Glauben.
2.4. Wie dargelegt (E. 2.1), besteht kein Anspruch darauf, dass ein
rechtskräftiger Wegweisungsentscheid jederzeit voraussetzungslos in
Wiedererwägung gezogen wird. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die
Rechtsprechung, wonach eine Neubeurteilung auch schon vor Ablauf der ca.
fünfjährigen Normaldauer erfolgen kann, wenn sich die Umstände derart geändert
haben, dass eine Neubeurteilung ernstlich in Betracht fällt (Urteil 2C_253/2017
E. 4.5.4). Das bedeutet aber nicht, dass eine neue Bewilligung auch erteilt
wird; vielmehr ist zu prüfen, ob die geltend gemachten neuen Umstände in
rechtserheblicher Weise zu einer anderen Beurteilung führen (Urteil 2C_253/2017
E. 4.4). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz mit
den vorne in E. 2.2 wiedergegebenen Erwägungen eine solche Überprüfung
vorgenommen, hat aber im Ergebnis verneint, dass die geltend gemachten Umstände
zu einer abweichenden Beurteilung führen. Diese Würdigung ist nicht zu
beanstanden, insbesondere angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers:
Rechtsfehler des Wegweisungsentscheids müssen mit den dafür vorgesehenen
Rechtsmitteln beanstandet werden. Ist dies unterblieben und die Wegweisung in
Rechtskraft erwachsen, so setzt eine Neubeurteilung grundsätzlich voraus, dass
der Wegweisung Folge geleistet wird und sich der Betroffene in der Heimat
bewährt hat (Urteil 2C_860/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.3.3). Dies hat der
Beschwerdeführer eben gerade nicht getan: Er ist zwei Wochen nach seiner
Ausreise wieder in die Schweiz eingereist, was praktisch gleichbedeutend ist
mit der Nichtbefolgung des Wegweisungsentscheids. Wenn er nun geltend macht,
die seither eingetretenen Entwicklungen (Drogenentzug ab Ende 2015, feste
Arbeitsstelle, erneutes Zusammenleben mit der Ehefrau) würden eine
Neubeurteilung rechtfertigen, so beruft er sich auf Umstände, die auf die
Missachtung des Wegweisungsentscheids zurückzuführen sind. Solche Umstände zu
berücksichtigen, liefe darauf hinaus, dass ein Wegweisungsentscheid nicht
befolgt werden müsste, sondern jederzeit durch ein neues Bewilligungsgesuch
unterlaufen werden könnte, was aber nicht der wohlverstandene Sinn des Gesetzes
und auch nicht von Art. 5 Anhang I FZA ist (Urteil 2C_253/2017 E. 4.5.5). Was
das Zusammenleben mit der Ehefrau betrifft, so wurde im Übrigen bereits in der
Wegweisungsverfügung vom 20. Mai 2015 erwogen (Art. 105 Abs. 2 BGG), der
Beschwerdeführer lebe auf unbestimmte Zeit von seiner Ehefrau getrennt, doch
wäre der Widerruf auch gerechtfertigt, wenn das Zusammenleben wieder
aufgenommen würde. Insoweit ist keine neue Entwicklung eingetreten, die in der
rechtskräftigen Widerrufs- und Wegweisungsverfügung nicht bereits
berücksichtigt worden wäre.
2.5. In Bezug auf die gerügte Verletzung von Treu und Glauben hat die
Vorinstanz zutreffend erwogen, das Migrationsamt hätte auf das
Wiedererwägungsgesuch vom 17. August 2015 mangels einer wesentlich veränderten
Sachlage nicht eintreten dürfen. Die fünfjährige Frist für eine Neubeurteilung
würde - sofern der Beschwerdeführer weisungsgemäss Ende Juli 2017 ausgereist
sei - im August 2022 eine Neubeurteilung verlangen. Weil aber die
Sicherheitsdirektion fast ein Jahr benötigt habe, um das offensichtlich
aussichtslose Bewilligungsgesuch des Beschwerdeführer zu beurteilen, und ihm
während der Dauer des Rekursverfahrens den Aufenthalt bewilligt habe, sei die
Bewährungsfrist auf vier Jahre zu verkürzen, so dass er ab August 2021 eine
Neubeurteilung verlangen könne. Damit hat die Vorinstanz dem Umstand bereits
Rechnung getragen, dass die Rekursabteilung einen prozessualen Aufenthalt in
der Schweiz ermöglicht hat. Eine weitergehende Rechtsfolge drängt sich nicht
auf.
3.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Der Beschwerdeführer trägt
die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das ursprünglich gestellte
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden, nachdem der
Beschwerdeführer, anstatt den Bedürftigkeitsnachweis (Art. 64 Abs. 1 BGG) zu
erbringen, den Kostenvorschuss (Art. 62 Abs. 1 BGG) bezahlt hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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