II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.781/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_781/2017
Arrêt du 4 juin 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffière : Mme Jolidon.
Participants à la procédure
1. A.X.________,
2. B.X.________, agissant par A.X.________,
3. C.X.________, agissant par A.X.________,
tous les trois représentés par Bucofras, Consultation juridique pour
étrangers,
recourants,
contre
Service des migrations du canton de Neuchâtel,
Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton de
Neuchâtel.
Objet
Autorisations de séjour; regroupement familial,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel, Cour de droit public, du 19 juillet 2017 (CDP.2016.298-ETR).
Faits :
A.
A.X.________, ressortissante de la République démocratique du Congo née en
1966, a quatre enfants: D.X.________, né en 1999, et E.X.________, née en 2001,
ainsi que B.X.________, né en 2003, et C.X.________, né en 2005. Le 11 août
2012, elle a épousé à Kinshasa un citoyen suisse qu'elle a rejoint dans notre
pays en mars 2013, laissant ses enfants à Kinshasa. Le 20 mars 2013, elle a
obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial qui a été
régulièrement renouvelée.
Le 3 février 2015, les quatre enfants de A.X.________ ont déposé une demande
pour un visa de long séjour, auprès de l'Ambassade de Suisse à Kinshasa, afin
de rejoindre leur mère. Lors de leur audition, ils ont déclaré que, depuis le
départ de leur mère, ils vivaient seuls dans une maison; leur mère payait le
loyer et leur scolarisation; elle leur envoyait de l'argent pour tous leurs
besoins; ils avaient des contacts téléphoniques plusieurs fois par semaine.
A.X.________ a indiqué que son fils aîné s'occupait de la fratrie.
Par décision du 23 décembre 2015, le Service des migrations de la République et
canton de Neuchâtel (ci-après: le Service des migrations) a refusé l'octroi
d'un visa de long séjour et d'une autorisation de séjour pour les quatre
enfants de l'intéressée. Il a estimé que la demande de regroupement familial du
3 février 2015 avait été déposée tardivement pour les deux enfants nés en 1999
et 2001 et qu'il n'existait pas de raison familiale majeure permettant un
regroupement familial différé. Quant à B.X.________ et C.X.________, ledit
service a considéré qu'il ne convenait pas de les séparer de leurs frère et
soeur aînés au regard des liens étroits créés entre les membres de la fratrie.
Le Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton
de Neuchâtel (ci-après: le Département de l'économie) a rejeté le recours des
intéressés par décision du 10 août 2016.
B.
Par arrêt du 19 juillet 2017, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de
la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté
le recours de A.X.________, B.X.________ et C.X.________. Elle a en substance
jugé que la venue en Suisse de B.X.________ et C.X.________ entraînerait un
déracinement important tant d'un point de vue des relations particulières
développées avec les autres membres de la fratrie que de leur environnement; ce
déracinement interviendrait en violation claire des intérêts et des liens
familiaux des deux enfants.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, voire celle du
recours constitutionnel subsidiaire, A.X.________, B.X.________ et C.X.________
demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'accorder à
B.X.________ et C.X.________ une autorisation d'entrée et de séjour,
subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour instruction
dans le sens des considérants et d'annuler la décision leur refusant
l'assistance judiciaire partielle; encore plus subsidiairement, d'admettre le
recours constitutionnel subsidiaire, de constater la violation des droits
constitutionnels et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
Le Service des migrations conclut au rejet du recours. Le Département de
l'économie renonce à présenter des observations et conclut également au rejet
du recours dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal cantonal se réfère
aux motifs de son arrêt, sans déposer d'observations. Le Secrétariat d'Etat aux
migrations ne s'est pas déterminé.
Par ordonnance du 23 octobre 2017, la IIe Cour de droit public a rejeté la
demande d'assistance judiciaire partielle présentée par les intéressés.
Considérant en droit :
1.
1.1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public
est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des
étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent
droit.
En vertu du droit interne, lorsque la demande tend à ce qu'un enfant puisse
vivre en Suisse avec l'un de ses parents seulement (regroupement familial
partiel) et que celui-ci est (re) marié, le droit de l'enfant à séjourner en
Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la
nationalité du nouveau conjoint (cf. ATF 137 I 284 consid. 1.2 p. 286 s.). En
l'occurrence, c'est donc la situation de la recourante et non celle de son
époux, citoyen suisse, qui est déterminante. Celle-ci étant titulaire d'une
autorisation de séjour, le regroupement familial doit être envisagé sous
l'angle de l'art. 44 LEtr (RS 142.20). Or, cette disposition ne confère pas un
droit au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, l'octroi d'une autorisation de
séjour en vertu de cette disposition étant laissé à l'appréciation de
l'autorité (ATF 139 I 330 consid. 1.2 p. 332 s.; 137 I 284 consid. 1.2 p. 287).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte
sur la base de l'art. 44 LEtr.
En revanche, on peut considérer qu'en raison de son mariage avec un
ressortissant suisse la recourante 1 jouit d'un droit à séjourner dans notre
pays suffisamment stable, puisqu'elle a en principe un droit au renouvellement
de son autorisation de séjour (cf. art. 42 al. 1 LEtr); en outre, elle
entretient effectivement des relations avec ses deux enfants. La recourante 1
peut ainsi a priori se prévaloir d'un droit découlant de l'art. 8 CEDH (ATF 139
I 330 consid. 1.2 p. 333 et les arrêts cités). La voie du recours en matière de
droit public est partant ouverte, étant rappelé que la question de savoir si le
regroupement familial doit en définitive être accordé relève du fond. En
conséquence le recours constitutionnel subsidiaire formé subsidiairement par
les intéressés est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).
1.2. Au surplus, le mémoire remplit les conditions des art. 42 et 82 ss LTF.
Partant, il convient d'entrer en matière sur le recours.
2.
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits
constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas
prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut
critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon
manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en
violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est
susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358;
139 II 373 consid. 1.6 p. 377). La partie recourante doit expliquer de manière
circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (cf. art. 106 al. 2
LTF). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui
diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 137 II 353 consid.
5.1 p. 356; 133 IV 286 consid. 6.2 p. 288). Aucun fait nouveau ni preuve
nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (cf. art. 99 al. 1 LTF).
Les intéressés méconnaissent ces principes. Leur recours se fonde sur des faits
qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué sans que pour autant ils se plaignent
d'une constatation manifestement inexacte ou arbitraire des faits, ce qui n'est
pas admissible. La cour de céans se fondera ainsi exclusivement sur les faits
de l'arrêt attaqué.
3.
Le litige concerne l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur du recourant
2, né le 17 juillet 2003, et du recourant 3, né le 4 octobre 2005 pour lesquels
la demande de regroupement familial a été déposée en temps utile (art. 47 al. 1
LEtr). Il n'est pas contesté que cette demande datée du 3 février 2015 est
intervenue hors délai pour D.X.________ et E.X.________, nés respectivement les
23 novembre 1999 et le 8 mars 2001, la recourante 1 ayant obtenu son
autorisation de séjour le 20 mars 2013.
3.1. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect
de sa vie privée et familiale. Pour autant, les liens familiaux ne sauraient
conférer de manière absolue un droit d'entrée et de séjour en Suisse, ni non
plus, pour un étranger, le droit de choisir le lieu de domicile de sa famille
(cf. ATF 142 II 35 consid. 6.1 p. 46; 139 I 330 consid. 2 p. 335 ss). Ainsi,
lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller
vivre dans un autre Etat, cet Etat ne manque pas d'emblée à ses obligations de
respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du
ressortissant étranger ou la subordonne à certaines conditions (ATF 143 I 21
consid. 5.1 p. 26).
Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale
garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH.
La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont
tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être
résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en
présence (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.2 p. 147; 137 I 284 consid. 2.1 p. 287 s.
et les références citées).
S'agissant d'un regroupement familial partiel, il convient de tenir compte dans
la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne
soumet celui-ci (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.6 p. 292 s.). Il n'est en effet
pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose,
en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille
proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans
que les conditions posées par les art. 42 ss LEtr et, en particulier, lorsque
les délais de l'art. 47 LEtr ont été respectés, celles figurant à l'art. 44
LEtr ne soient réalisées. Du reste, les conditions de logement et d'absence
d'aide sociale posées par cette dernière disposition se retrouvent dans la
législation relative au regroupement familial de la plupart des Etats parties à
la Convention (arrêt 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1 et les
références citées).
3.2. Il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant, ainsi que l'exige
l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de
l'enfant (CDE; RS 0.107) qui ne fonde toutefois pas une prétention directe à
l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148).
Cette Convention implique de se demander si la venue en Suisse d'un enfant au
titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement
traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la
famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre sa
volonté (ATF 137 I 284 consid. 2.3.1 p. 290 s. et les arrêts cités). Toutefois,
comme il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de
leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci, les autorités
compétentes n'ont qu'un pouvoir d'examen limité à cet égard: elles ne peuvent
et ne doivent refuser le regroupement familial que si celui-ci est
manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (ATF 136 II 78 consid. 4.8 p.
86 ss). Cette jurisprudence ne s'applique pas seulement au regroupement
familial fondé sur les art. 42 et 43 LEtr, mais aussi aux requêtes basées sur
l'art. 44 LEtr (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.3.2 p. 291 et consid. 2.7 p. 293).
Afin d'évaluer si le regroupement familial est manifestement contraire à
l'intérêt de l'enfant, l'autorité compétente peut être amenée, selon les
circonstances, à entendre l'enfant de façon appropriée (cf. art. 12 CDE), afin
de vérifier que le regroupement n'intervient pas contre sa volonté clairement
exprimée. Lorsque la procédure est essentiellement écrite, comme en droit des
étrangers, il n'est pas indispensable que l'enfant soit entendu personnellement
et oralement, à condition que son point de vue puisse s'exprimer de façon
appropriée, soit par une déclaration écrite de l'enfant lui-même, soit par
l'intermédiaire d'un représentant (ATF 124 II 361 consid. 3c p. 368).
3.3. Lorsqu'un enfant n'a qu'un seul de ses parents, on ne pourra en règle
générale pas admettre que son intérêt est de vivre séparé de ce parent. La
question de savoir quelles relations sont prépondérantes, entre celles que les
enfants entretiennent avec leur parent en Suisse et celles qu'ils ont avec
d'autres personnes vivant dans leur pays d'origine, n'a en effet ici pas
l'importance déterminante qu'elle prend lorsque c'est l'autre parent qui
s'occupe de l'enfant dans ce pays (arrêt 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid.
3.2). Un déracinement culturel et social est en outre inhérent à tout
regroupement familial et ne suffit pas, à lui seul, à en justifier le refus.
Tout raisonnement qui reviendrait à considérer qu'un regroupement familial
serait par principe contraire à l'intérêt d'un enfant qui a passé plus de dix
ans dans son pays d'origine irait à l'encontre même du système des délais
prévus à l'art. 47 LEtr qui autorise le regroupement familial quel que soit
l'âge de l'enfant (arrêts 2C_247/2012 du 2 août 2012 consid. 3.3; 2C_752/2011
du 2 mars 2012 consid. 7.2).
3.4. En résumé, l'étranger qui bénéficie d'une autorisation de séjour durable
est en droit de réclamer le regroupement familial pour ses enfants en se
prévalant de l'art. 8 CEDH (et de l'art. 13 Cst.) si : (1) l'étranger souhaite
vivre en ménage commun avec l'enfant (art. 44 let. a LEtr); (2) il dispose d'un
logement approprié (art. 44 let. b LEtr); (3) il ne dépend pas de l'aide
sociale (art. 44 let. c LEtr); (4) le regroupement familial est demandé dans
les délais prévus à l'art. 47 LEtr; (5) le regroupement familial n'intervient
pas en violation claire des intérêts et des relations familiales de l'enfant,
la relation antérieure entre l'enfant et le parent qui requiert le regroupement
devant faire l'objet d'une appréciation; (6) il n'y a pas d'abus de droit; (7)
on n'est pas en présence d'une cause de révocation selon l'art. 62 LEtr; enfin,
(8) le parent qui fait valoir le regroupement familial doit disposer de
l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant. Il y a
également lieu de tenir compte de l'intérêt de l'enfant, ainsi que l'exige
l'art. 3 al. 1 de la CDE (ATF 137 I 284 consid. 2.3.1 p. 290 et consid. 2.7 p.
293, ainsi que les arrêts cités).
4.
Les intéressés allèguent que les conditions de l'art. 44 LEtr sont remplies et
que le refus de l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur des recourants
2 et 3 viole les art. 8 CEDH et 13 al. 1 Cst. Ils estiment qu'il est dans
l'intérêt de ceux-ci à pouvoir vivre auprès de leur mère, même si leur venue en
Suisse implique une séparation de la fratrie. Ils relativisent la portée des
propos tenus par les recourants 2 et 3 lors de leur audition à l'Ambassade de
Suisse à Kinshasa.
4.1. En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré qu'après le départ de leur
mère, les recourants 2 et 3 avaient vécu avec leurs frère et soeur aînés selon
une organisation qui perdurait encore avec le frère aîné qui assumait la
responsabilité de la fratrie la plupart du temps. Les intéressés avaient
toujours vécu à Kinshasa, étaient familiarisés avec les conditions locales et
étaient intégrés dans leur environnement. Le mode de vie choisi par leur mère
les avait fortement responsabilisés et avait développé leur autonomie; des
relations étroites entre les membres de la fratrie avaient été créées.
L'éloignement de la recourante 1 avait progressivement distendu les liens entre
elle et ses enfants. Les juges précédents ont également retenu qu'un départ
pour la Suisse entraînerait une séparation des frères et soeur et que les
recourants 2 et 3 seraient amenés à vivre en ménage commun avec le mari de leur
mère qu'ils n'avaient vu qu'à deux reprises. Compte tenu en outre du fait que
cette venue nécessiterait une adaptation à un mode de vie radicalement
différent de celui qu'ils connaissaient, le Tribunal cantonal a jugé qu'il
était dans l'intérêt des enfants de rester auprès de leur frère et soeur aînés
en République démocratique du Congo.
4.2. Le Tribunal fédéral constate que les recourants 2 et 3, âgés de onze et
neuf ans lorsque la demande de regroupement familial a été formée et de
quatorze et douze ans aujourd'hui, ont effectivement vécu loin de leur mère
depuis 2013. Le Tribunal cantonal oublie cependant qu'ils ont passé les dix et
huit premières années de leur vie aux côtés de celle-ci. De plus, si les liens
ont forcément été distendus ces dernières années, ce qui est au demeurant
inévitable au regard de la distance séparant les intéressés, ils ont toujours
été maintenus par le biais notamment de plusieurs appels téléphoniques par
semaine. L'arrêt ne contient aucun renseignement quant au père des enfants,
mais celui-ci n'a visiblement jamais vécu auprès de ceux-ci. Les frères et
soeur se sont débrouillés seuls, depuis le départ de leur mère. Il est vrai que
la venue en Suisse séparera la fratrie, puisque les deux aînés ne pourront pas
suivre les cadets, mais elle permettra à ces derniers de vivre auprès de leur
mère et de son mari, qui s'est déclaré prêt à les accueillir, à savoir des
adultes à même de leur apporter l'encadrement dont des adolescents ont besoin.
Le soutien que peuvent apporter des frère et soeur de dix-sept et dix-huit ans
à ce moment crucial de la vie n'est pas à comparer à celui que peut procurer
une mère. A cet égard, il est d'ailleurs admis que, lorsqu'un enfant n'a qu'un
seul de ses parents, on ne peut pas en principe admettre que son intérêt est de
vivre séparé de ce parent (cf. consid. 3.3). Comme l'ont retenu les juges
précédents, ce changement de pays implique un déracinement social et culturel;
celui-ci est toutefois inhérent à tout regroupement familial. Au demeurant,
aucun élément ne permet de conclure que les intéressés, qui parlent français et
ont suivi une scolarisation, auront des difficultés d'adaptation considérables.
On peut au contraire estimer que l'autonomie et la responsabilité dont ils ont
dû faire preuve en vivant seuls, et que le Tribunal cantonal met en avant,
représentent des qualités qui les aideront à s'adapter à la vie en Suisse. Le
système des délais de l'art. 47 LEtr autorise d'ailleurs le regroupement
familial quel que soit l'âge des enfants. En arrivant à la conclusion que
l'intérêt des recourants 2 et 3 était de rester dans leur pays, le Tribunal
cantonal a fait prévaloir son point de vue quant à la solution la plus conforme
à l'intérêt des enfants de la recourante 1, alors que les autorités ne peuvent
s'opposer à un regroupement familial décidé par les parents que si celui-ci est
manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant, ce qui n'est pas le cas en
l'espèce.
4.3. Les juges précédents ne se sont pas fondés, dans leur subsomption, sur les
déclarations des recourants 2 et 3 recueillies lors de leur audition à
l'Ambassade de Suisse à Kinshasa. L'arrêt attaqué mentionne tout de même leur
réaction à la question de savoir s'ils voulaient toujours aller vivre en Suisse
dans l'hypothèse où leur frère et soeur aînés n'étaient pas autorisés à les
accompagner: le premier avait manifesté de la surprise pour ensuite affirmer
qu'il ne savait pas répondre à cette question, tandis que le second avait
répondu que le regroupement familial devait les concerner tous les quatre. Il
faut constater à cet égard que ces enfants, lorsqu'ils sont arrivés à
l'ambassade pour être interrogés, pensaient pouvoir partir avec l'entier de la
fratrie; ils ont donc forcément été surpris par la question posée. Leur réponse
exacte a été: "Pourquoi vous posez cette question? Pourquoi seulement les deux?
Je ne sais pas répondre à ça" pour le recourant 2 et "Tous les quatre. Je veux
tous les quatre. Oui, je veux aller chez maman" pour le recourant 3. Le
regroupement familial en faveur des deux aînés ayant été refusé et les cadets
étant maintenant au courant de la situation, il convient de recueillir à
nouveau rapidement leur avis (ce qui peut être fait par écrit [cf. consid.
3.2]), afin de s'assurer de leur volonté de venir vivre en Suisse auprès de
leur mère et de l'époux de celle-ci.
En outre, l'arrêt attaqué ne précise pas si la recourante 1 a l'autorité
parentale ou la garde sur ses deux enfants cadets. Il ne dit, en outre rien,
sur l'existence d'un logement approprié pour recevoir les recourants 2 et 3 ni
sur l'absence de dépendance à l'aide sociale de la recourante 1 (cf. art. 44
let. b et c LEtr). Il convient donc de renvoyer la cause au Tribunal cantonal,
afin qu'il instruise ces points et statue à nouveau dès que possible, étant
précisé qu'on n'est pas en présence d'une cause de révocation de l'art. 62 LEtr
et qu'il n'y a pas d'abus de droit (cf. consid. 3.4).
5.
Il découle des éléments qui précèdent que le recours en matière de droit public
est admis et l'arrêt du 19 juillet 2017 du Tribunal cantonal est annulé. La
cause est renvoyée à cette autorité dans le sens des considérants.
Bien qu'il succombe, le Service des migrations, qui ne défend pas d'intérêt
patrimonial, ne peut se voir imposer les frais de justice (art. 66 al. 1 et 4
LTF). Ayant obtenu gain de cause avec l'aide d'un représentant, les recourants
ont droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF), qu'il convient de mettre à la
charge de la République et canton de Neuchâtel.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt du 19 juillet 2017 du Tribunal cantonal est
annulé. La cause est renvoyée à cette autorité dans le sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de 2'000 fr., à payer aux recourants à titre de dépens, est mise
à la charge de la République et canton de Neuchâtel.
4.
Le présent arrêt est communiqué au représentant des recourants, au Service des
migrations, au Département de l'économie et de l'action sociale et au Tribunal
cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi
qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 4 juin 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Jolidon
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