II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.72/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_72/2017
Urteil vom 25. März 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin de Sépibus.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. E.________,
6. F.________,
7. G.________,
8. H.________,
9. I.________,
10. J.________,
11. K.________,
12. L.________,
13. M.________,
14. N.________,
15. O.________,
16. P.________,
17. Q.________,
18. R.________,
19. S.________,
20. T.________,
21. U.________,
22. V.________,
23. W.________,
24. X.________,
25. Y.________,
26. Z.________,
27. A1.________,
28. B1.________,
29. C1.________,
30. D1.________,
31. E1.________,
32. F1.________,
33. G1.________,
34. H1.________,
35. I1.________,
36. J1.________,
37. K1.________,
38. L1.________,
39. M1.________,
40. N1.________,
41. O1.________,
42. P1.________,
43. Q1.________,
44. R1.________,
Beschwerdeführer,
alle handelnd durch
S1.________,
und diese vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Vincent Augustin,
gegen
Staatsrat des Kantons Freiburg,
Rue des Chanoines 17, Postfach, 1701 Freiburg.
Gegenstand
Änderung vom 28. November 2016 der Verordnung über die Ermittlung des Pflege-
und Betreuungsbedarfs des Kantons Freiburg,
Sachverhalt:
A.
Am 28. November 2016 verabschiedete der Staatsrat des Kantons Freiburg eine
Verordnung zur Änderung der Verordnung vom 3. Dezember 2013 über die Ermittlung
des Pflege- und Betreuungsbedarfs (PV/FR; Rechtssammlung 834.2.12, nachfolgend:
Verordnungsrevision), welche gestützt auf Art. 5 Abs. 3, 21 Abs. 2 und 22 Abs.
4 des Gesetzes vom 23. März 2000 über Pflegeheime für Betagte (PflHG/FR)
erlassen worden ist.
B.
Die PV/FR wurde auf Antrag der Direktion für Gesundheit und Soziales am 28.
November 2015 per 1. Januar 2017 wie folgt geändert:
"1. Art. 1 Abs. 1 und 3:
Die Pflege-und Betreuungsstufen von Empfängerinnen und Empfängern von Pflege-
und Betreuungsleistungen werden anhand des Instruments RAI-NH (Resident
Assessment Instrument-Nursing Home) und gemäss Merkblatt 5.30 vom Juli 2016
beurteilt.
Die Betreuungsstufe ergibt sich aufgrund der 12 Pflegestufen."
Die Verordnungsrevision erfolgte in Erwägung dessen, dass das
Bedarfsermittlungsinstrument für Pflege und Betreuung RAI-NH (Resident
Assessment Instrument-Nursing Home), das in den Pflegeheimen für Betagte des
Kantons Freiburg zum Einsatz kommt, im Hinblick auf eine bessere
Berücksichtigung der Pflege von Personen mit kognitiven Störungen neu
kalibriert werden sollte.
Das PflHG/FR wurde per 1. Januar 2018 aufgehoben. Es wird ersetzt durch das
Gesetz über die sozialmedizinischen Leistungen (SGF 820.2; SmLG) vom 12. Mai
2016, das am 1. Januar 2018 in Kraft trat, und das Reglement vom 23. Januar
2018 über die sozialmedizinischen Leistungen (SmLR, SGF 820.21). Die PV/FR ist
weiterhin in Kraft.
C.
Am 20. Januar 2017 erhoben 44 Krankenversicherer Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verordnungsrevision, deren
Aufhebung sie insbesondere gestützt auf eine Verletzung der Art. 8, 9 und 49 BV
verlangen.
Mit Schreiben vom 20. März 2017 nimmt der Staatsrat des Kantons Freiburg
Stellung und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für
Gesundheit (BAG) lässt sich am 18. Mai 2017 vernehmen. Es beantragt die
teilweise Gutheissung der Beschwerde mit der Auflage, die Angelegenheit dem
Staatsrat des Kantons Freiburg zur Überprüfung im Sinne seiner Erwägungen zu
überweisen. Die Krankenversicherer nehmen am 23. Juni 2017 Stellung. Am 26.
September 2017 reicht der Staatsrat des Kantons Freiburg eine Duplik ein.
Am 28. Mai 2019 beantwortete der Staatsrat des Kantons Freiburg Fragen des
Bundesgerichtes. Am 4. Februar 2020 haben die Krankenversicherer repliziert.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen kantonale und kommunale Erlasse (hauptfrageweise oder
abstrakte Normenkontrolle; Art. 82 lit. b BGG [SR 173.110]; BGE 143 I 1 E. 1.1
S. 4).
Die Kantone sind weder durch die Bundesverfassung noch durch ein Bundesgesetz
verpflichtet, kantonale Instanzen zur hauptfrageweisen (abstrakten) Überprüfung
der Verfassungsmässigkeit ihrer kantonalen oder kommunalen Erlasse einzusetzen
(Art. 87 Abs. 1 BGG; Urteil 2C_756/2015 vom 3. April 2017 E. 1.2.1, nicht publ.
in BGE 143 I 272). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gegen die Staatsratsverordnung ist zulässig, da der Kanton Freiburg kein
Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kennt (Art. 82 lit. b und Art. 87 Abs.
1 BGG). Das Bundesgericht urteilt damit als erste und einzige
Rechtsmittelinstanz (vgl. Urteil 2C_756/2015 vom 3. April 2017 E. 1.2, nicht
publ. in: BGE 143 I 272).
2.
2.1. Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b
und lit. c BGG legitimiert, wer durch den Erlass besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Keine Bedeutung
kommt im vorliegenden Fall lit. a der genannten Bestimmung zu, da die
Beschwerde gegen den Erlass gestützt auf Art. 87 Abs. 1 BGG ohne vorgängiges
kantonales Verfahren direkt an das Bundesgericht erfolgen kann.
Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG
vom angefochtenen Erlass besonders berührt, wen die angefochtene Bestimmung
unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle Betroffenheit setzt
voraus, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung mit
einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal unmittelbar
betroffen sein wird (vgl. BGE 142 V 395 E. 2 S. 397). Das schutzwürdige
Interesse nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG kann rechtlicher oder tatsächlicher
Natur sein (vgl. Urteil 2C_519/2015 vom 12. Januar 2017 E. 1.2.1, nicht publ.
in: BGE 143 I 137).
Die Beschwerdeführerinnen sind als Versicherer der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP) von der streitbetroffenen Verordnungsrevision
nicht nur virtuell, sondern aktuell betroffen. Sie bringen in hinreichender
Form vor, dass die Revision des PV/FR für sie zu einer höheren Beitragsleistung
an die Pflegekosten von Personen mit kognitiven Störungen führen würde. Daraus
können sie ein schutzwürdiges Interesse tatsächlicher Natur an der
hauptfrageweisen Kontrolle ableiten. Ihre Legitimation im Sinne von Art. 89
Abs. 1 lit. b-c i. V. m. Art. 82 lit. b BGG ist damit gegeben. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.2. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob ein angefochtener
kantonaler oder kommunaler Erlass zur Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten oder interkantonalem Recht führt (Art.
95 lit. a-c und e BGG; BGE 141 V 234 E. 2 S. 236).
2.3. Das Bundesgericht urteilt vorliegend als einzige gerichtliche Instanz
(Art. 87 Abs. 1 BGG), nachdem das Staatsrecht des Kantons Freiburg keine
hauptfrageweise Rechtsetzungskontrolle erlaubt (vorne E. 1). Ein von einer
zulässigen Vorinstanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) festgestellter
Sachverhalt, der für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich wäre (Art. 105
Abs. 1 BGG), fehlt daher. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht den
Sachverhalt eigenständig zu erheben. Das Beweisverfahren richtet sich gemäss
Art. 55 Abs. 1 BGG nach den dort genannten Bestimmungen des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Unter den gegebenen
Umständen stützt das Bundesgericht sich einerseits auf die Verfahrensakten des
Staatsrats des Kantons Freiburg, die dem Bundesgericht zugänglich gemacht
wurden, anderseits auf notorische Tatsachen (Urteil 2C_1115/2014 vom 29. August
2016 E. 1.4.3, nicht publ. in: BGE 142 II 488) und die Beweismittel, welche die
Beschwerdeführer einreichen.
3.
3.1. Streitig und zu prüfen ist im Rahmen einer hauptfrageweisen
Rechtsetzungskontrolle, ob die streitbetroffenen Bestimmungen mit dem
übergeordneten Recht vereinbar sind (BGE 143 I 1 E. 2.3 S. 6; vorne E. 1.3.1).
Vorliegend stellt sich aufgrund der erhobenen Rügen die Frage nach der
Vereinbarkeit der Verordnungsrevision einerseits mit dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10), der Verordnung über die
Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV, SR 832.102), der Verordnung des EDI
über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 29.
September 1995 (KLV in der hier massgebenden gültigen Fassung vom 10. Januar
2017; SR 832.112.31) und dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02), anderseits mit der Schweizerischen
Bundesverfassung (BV; SR 101), insbesondere Art. 5 Abs. 3, Art. 8, Art. 9 und
Art. 49 BV.
Hervorzuheben gilt es, dass Art. 7 und Art. 8 KLV per 1. Januar 2020 geändert
wurden, die Vereinbarkeit der Verordnungsrevision mit der KLV jedoch vorliegend
ausschliesslich im Lichte der im Zeitpunkt der Beschwerdeeingabe gültigen
Fassung geprüft wird. Die KLV wird daher im Folgenden in der bis 31. Dezember
2019 gültigen Fassung zitiert.
3.2. Die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen beschlagen den Bereich
der Finanzierung der Pflegeleistungen bei Krankheit. Es ist daher angezeigt,
vorab die rechtlichen Grundlagen kurz darzulegen:
3.3. Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die
Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3537, 6847), wodurch
namentlich der neue Art. 25a KVG aufgenommen wurde. Nach Art. 25a Abs. 1 und 2
lit. a KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen
Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung
und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs u.a. in einem Pflegeheim (Art. 35 Abs. 2
lit. k und Art. 39 Abs. 3 KVG) erbracht werden (vgl. auch Art. 50 KVG). Der
Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der
Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Er setzt die Beiträge differenziert
nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach
Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient
und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer
Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Art.
25a Abs. 4 KVG). Der versicherten Person dürfen von den nicht von
Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens zwanzig Prozent des
höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden. Die
Kantone regeln die Restfinanzierung (Art. 25a Abs. 5 KVG).
3.4. Gemäss Art. 33 lit. b, h und i KVV bezeichnet das Eidgenössische
Departement des Innern die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren
und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a
Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a
Abs. 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten
Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departement hat die zu übernehmenden
Leistungen in Art. 7 KLV definiert. Ferner hat es in Art. 7a Abs. 3 KLV für die
in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen die von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von
Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf
in Minuten. Art. 8 KLV, der sich gemäss seinem Titel u.a. mit der
Bedarfsabklärung befasst, regelt deren Verfahren für Pflegeheime indessen
nicht: Die Abs. 2 und 3 beziehen sich, wie sowohl aus der Systematik des
Artikels als auch aus dem Inhalt dieser Absätze hervorgeht, nur auf die
Bedarfsabklärung für Leistungen der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner sowie
der Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 7 Abs. 1 lit. a
und b KLV), nicht aber auf diejenige in Pflegeheimen (Art. 7 Abs. 1 lit. c
KLV). Art. 8 Abs. 4 KLV schliesslich wiederholt in seinem ersten Satz bloss die
Aussage von Art. 25a Abs. 1 KVG; Satz 2 spricht vom ärztlich bestimmten
Pflegebedarf, legt aber nicht fest, nach was für einem Verfahren dieser zu
bestimmen ist.
3.5. Das Verordnungsrecht des Bundes hat somit bisher kein Verfahren der
Bedarfsermittlung in Pflegeheimen festgelegt. Diese Frage ist daher nicht -
jedenfalls nicht abschliessend - bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine
kantonale Zuständigkeit verbleibt (vgl. Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012
E. 5.2). Anzumerken ist, dass seit dem 1. Januar 2020 gewisse
Minimalanforderungen für Pflegeerfassungssysteme auf Bundesebene bestehen; auf
die Festsetzung eines einzigen, schweizweit gültigen
Pflegebedarfserfassungsinstruments ist aber ausdrücklich verzichtet worden (BGE
145 V 380 E. 3.3.1). Kantonale Unterschiede bei der Bemessung des Pflegebedarfs
sind also auch weiterhin - innerhalb der Schranken der erwähnten
Minimalerfordernisse - zulässig.
3.6. Die Bemessung des Pflegebedarfs erfolgte kantonal unterschiedlich. Es
finden drei verschiedene Methoden Anwendung: Die Kantone Genf, Waadt, Neuenburg
und Jura verwenden das System PLAISIR ("Planification Informatisée des Soins
Infirmiers Requis"; vgl. dazu u.a. BGE 142 V 203 und Urteil 9C_97/2018 vom 5.
Februar 2019; ferner den zuhanden des BAG verfassten Schlussbericht
"Mindestanforderungen für Pflegebedarfserfassungssysteme" des Forschungs- und
Beratungsunternehmens INFRAS vom 10. März 2017, S. 29 ff. Ziff. 2.6 [abrufbar
unter www.infras.ch], nachstehend: Schlussbericht INFRAS), während in den
übrigen Kantonen entweder das System BESA ("Bewohnerinnen-Einstufungs- und
Abrechnungssystem"; Schlussbericht INFRAS, S. 25 ff. Ziff. 2.5) oder RAI/RUG
("Resident Assessment Instrument"/"Resource Utilization Groups"; Schlussbericht
INFRAS, S. 19 ff. Ziff. 2.4) Anwendung findet (Urteile 9C_97/2018 vom 5.
Februar 2019 E. 6.2, 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 6.2.2, zum Ganzen:
Schlussbericht INFRAS, S. 19 Ziff. 2.3). Die Methode RAI/RUG weist die
pflegedürftige Person auf Grund einer Erhebung ihres Gesundheitszustands einer
von 36 sogenannten Pflegeaufwandgruppen zu. Der jeweiligen Pflegeaufwandgruppe
ist ein durchschnittlicher Pflegeaufwand hinterlegt. Die Pflegeaufwandgruppe
wird hernach in eine der zwölf KLV-Pflegebedarfsstufen eingereiht. Diese
Situation des Nebeneinanders mehrerer Systeme kann für dieselbe Fallschwere und
Patientenbeschaffenheit zu differierenden Einstufungen innerhalb der zwölf
Pflegebedarfsstufen und damit zu unterschiedlichen Vergütungen durch die
Krankenversicherer bzw. finanziellen Lasten für die Kantone führen (vgl. BGE
145 V 380 E. 4.1).
4.
4.1. Der in casu zur Diskussion stehenden Verordnungsrevision vom 28. November
2016 ging die Kritik von mit dem RAI/RUG-System arbeitenden Alters- und
Pflegeheimen voraus, dass dieses insbesondere die Zeitaufwände im Zusammenhang
mit der Betreuung und Pflege von dementen Menschen im Vergleich zu anderen
Systemen zu wenig abbilde; dies führe zu ungedeckten Kosten bei der Pflege und
Betreuung der betroffenen Bewohnerinnen und Bewohner. Die Firma Q-Sys AG,
Betreiberin des RAI-Systems gab deshalb den Anstoss, eine neue Zeitstudie
durchzuführen, um aktualisierte und fundierte Daten für eine Neu-Kalibrierung
des RAI-Systems, namentlich bezugnehmend auf Personen mit Demenz, sammeln zu
können (dazu BGE 145 V 380 E. 5.3.1).
4.2. Die Neu-Validierung der RUG erfolgte ohne Einbezug der Krankenversicherer
und des BAG unter Verwendung der vom Branchenverband CURAVIVA Schweiz
empfohlenen Messmethode CURAtime. Das definitive Ergebnis der ausgewerteten
Daten lag im Mai 2016 vor. Gestützt darauf erarbeitete die Q-Sys AG in der
Folge Eckwerte für das künftige Pflegeaufwandgruppensystem im Sinne eines neuen
RAI CH-Indexes 2016. Dabei wurden die vorhandenen Minutenwerte der
Pflegeaufwandgruppen, für die eine genügende Anzahl von Messungen vorlagen,
nach Massgabe der Resultate der Zeitstudie angepasst. Zudem wurde neu der
Faktor eines nachweisbaren Zusatzaufwands bei der Pflege und Betreuung von
Menschen mit Demenz höher gewichtet und bei gewissen Pflegeaufwandgruppen
explizit berücksichtigt (vgl. die von der Q-Sys AG verfasste RAI-Zeitstudie,
Ergebnisse Pflegeaufwandgruppen Umsetzung RUG-Modell, von Juli 2016,
nachfolgend: die Zeitstudie). Damit wurde insbesondere eine bessere Abbildung
des Zeitaufwands für Menschen mit kognitiven Einschränkungen bzw. von Menschen
mit Demenz erreicht. Gestützt darauf hat der Staatsrat mit Beschluss vom 28.
November 2016 den Pflege- und Betreuungsbedarf von Personen mit kognitiven
Störungen, insbesondere von dementen Personen neu kalibriert und die PV/FR per
1. Januar 2017 entsprechend revidiert.
5.
Strittig ist vorab, ob der Staatsrat mit dem Erlass der Verordnungsrevision
gegen das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot verstossen hat.
Zwecks Begründung ihrer Willkürrüge machen die Beschwerdeführerinnen folgende
Beanstandungen geltend: erstens sei die Zeitstudie nicht repräsentativ;
zweitens sei die Messmethode CURAtime keine allerseits anerkannte Messmethode,
drittens sei die Outlier-Bereinigung nicht nachvollziehbar; viertens könne kein
Vergleich des Pflegebedarfs von dementen Bewohnern zwischen Normal- und
Demenzabteilungen gezogen werden; fünftens sei es nicht nachvollziehbar,
weshalb ausschliesslich die von der KVG abzudeckenden Leistungen gestiegen
seien; sechstens sei der Zeitaufwand für den Leistungsbereich "Abklärung,
Beratung und Koordination" und die Art und Weise, wie dieser erhoben werde,
nicht nachvollziehbar; siebtens habe eine übermässige Codierung im Bereich
"komplexe und instabile Pflegesituationen" stattgefunden; achtens bestehe keine
Transparenz in Bezug auf die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen des
Pflegefachpersonals; neuntens werde der Pflegebedarf bei RUGs mit weniger als
15 Datensätzen in willkürlicher Weise extrapoliert; zehntens sei die Anpassung
des Pflegebedarfs von zwei RUG-Gruppen nicht nachvollziehbar, die
Differenzierung anhand der "Cognitive Performance Scale" (CPS) sowie der
Kategorienwechsel bestimmter Fälle aufgrund der Regel "Indexmax" willkürlich.
Willkür in der Rechtsetzung nimmt das Bundesgericht an, wenn eine
Gesetzesbestimmung sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt, sinn-
oder nutzlos ist oder Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund
in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (BGE 134 I 23 E. 8 S.
42; 131 I 1 E. 4.2 S. 6; 129 I 1 E. 3 S. 3).
5.1. Die erste Rüge betrifft die mangelnde Repräsentativität der Pflegeheime,
welche in die Zeitstudie einbezogen wurden. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, diese sei insbesondere hinsichtlich der Grösse der Pflegeheime, deren
Gewinn- oder Nichtorientierung sowie deren städtischen bzw. ländlichen Herkunft
nicht garantiert.
5.1.1. Der Begriff der Repräsentativität ist ein unbestimmter Rechtsbegriff,
dessen Gehalt im Einzelfall durch Ermessen konkretisiert werden muss (BGE 140 I
257 E. 6 S. 264). Eine Datenerhebung ist repräsentativ, wenn es möglich ist,
aus einer kleinen Stichprobe Aussagen über eine wesentlich grössere Menge
(Grundgesamtheit) zu treffen. Damit eine Erhebung repräsentativ ist, müssen
gewisse Bedingungen erfüllt sein: Es braucht eine genügend grosse Stichprobe,
die nach dem Zufallsprinzip gezogen wird, sowie ein Schätzverfahren, um von der
Stichprobe auf die Grundgesamtheit zu schliessen; die Brauchbarkeit der
Ergebnisse hängt schliesslich auch von der Genauigkeit ab, welche der Zweck der
Erhebung erheischt (vgl. ZIMMERMANN/MORGENTHALER/HULLIGER, Die Stichprobe:
warum sie funktioniert, Bundesamt für Statistik, 2005, S. 20).
5.1.2. Der Staatsrat führt aus, dass mit der Erfassung von 3132 Datensätzen von
Bewohnern aus 49 Pflegeheimen und 10 Kantonen die Stichprobe genügend gross
sei. Repräsentativität sei nicht primär eine Frage des prozentualen Anteils an
der Grundgesamtheit, sondern hänge hauptsächlich davon ab, dass alle
Pflegeheime die Möglichkeit hätten, sich an der Zeitstudie zu beteiligen. Dies
sei weitgehend der Fall gewesen. Zudem seien sehr verschiedene Heime in die
Zeitstudie eingeschlossen worden: Pflegeheime unterschiedlicher Grösse (kleine
und grosse), aus unterschiedlichen Gebieten (städtische und ländliche) und aus
unterschiedlichen Kantonen, sowie Pflegeheime, deren Bewohner eine
unterschiedliche (mittlere) Pflegeintensität aufwiesen. Aus Effizienzgründen
seien keine Pflegeheime berücksichtigt worden, welche überdurchschnittlich viel
oder unterdurchschnittlich wenig Pflegepersonal einsetzen. Die Auswahl der
Pflegeheime sei einerseits gestützt auf eine gezielte Anfrage durch bestimmte
Heimverbände bzw. durch fachspezifische Projektgruppen erfolgt, andererseits
dem Zufall überlassen worden.
5.1.3. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, ist nicht geeignet,
die Resultate der Zeitstudie als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen
und damit ausreichend in Frage zu stellen:
Die Tatsache, dass nur ungefähr neun Prozent der Schweizer Pflegeheime sich an
der Zeitstudie beteiligten und dass die Heime gewisser Kantone, insbesondere
diejenigen des Kantons Freiburg, nicht einbezogen worden sind, stellt die
Repräsentativität der Stichprobe nicht grundsätzlich infrage. Mit mehr als 3000
Datensätzen ist die Abbildung einer grossen Vielfalt von Pflegesituationen
grundsätzlich sichergestellt. Angesichts der praktischen Herausforderungen,
eine ausreichende Anzahl Pflegeheime von einer Teilnahme an der Zeitstudie zu
überzeugen, erscheint die gewählte Auswahlmethode nicht offensichtlich
zweckwidrig. Wenn zwar nicht von der Hand zu weisen ist, dass in erster Linie
Pflegeheime, die ein Interesse an der Zeitstudie hatten, sich an der Erhebung
beteiligt haben, so ist nicht überzeugend dargetan worden, inwiefern dies zu
einer unrepräsentativen Stichprobe geführt habe.
Der Einwand des BAG, die Repräsentativität der Zeitstudie sei aufgrund der
teilweise auf Selbstselektion beruhenden Teilnahme nicht ausreichend erwiesen,
ist insofern zu relativieren. Angesichts der Diversität der beteiligten
Pflegeheime, sowohl in Bezug auf ihre Grösse, ihre Herkunft und die Effizienz
ihrer Pflege bestehen keine Anhaltspunkte, die darauf schliessen lassen, dass
die Stichprobe die Vielfalt der Pflegeheime ungenügend widerspiegle.
Schliesslich ist auch der Entscheid, die Pflegeheime des Kantons Freiburg
aufgrund ihrer ungenügenden Erfahrungen mit der Messmethode RAI/RUG nicht in
die Zeitstudie einzubeziehen, nachvollziehbar.
5.1.4. Zusammengefasst kann insofern festgehalten werden, dass weder die
Durchführungsmodalitäten der Zeitstudie noch die Art der berücksichtigten
Pflegeheime vermuten lassen, dass die Stichprobe offensichtlich unrepräsentativ
wäre. In diesem Lichte ist auch der Verzicht auf eine grundsätzlich wünschbare
neutrale Validierung der Endresultats nicht willkürlich. Soweit die Rüge
ausreichend substanziiert worden ist, ist sie unbegründet.
5.2. Zweitens kritisieren die Beschwerdeführerinnen, dass die Messmethode
CURAtime keine allseits anerkannte Messmethode zur Abbildung des notwendigen
Pflegebedarfs darstelle. Mangels ausreichender Transparenz könne nicht
nachvollzogen werden, was genau erhoben wurde.
CURAtime ist die vom Heimverband CURAVIVA Schweiz empfohlene Messmethode zur
Erfassung von KVG-pflichtigen Leistungen in Pflegeeinrichtungen. Die Methode
wird ausführlich in der Zeitstudie beschrieben und die verwendete
Tätigkeitsliste entspricht derjenigen, welche durch die Koordinationsgruppe
Langzeitpflege Schweiz ausgearbeitet wurde und in der Schweiz vielfach
Verwendung findet. Gemäss dem BAG ist diese grundsätzlich geeignet, den
Pflegebedarf objektiv zu ermitteln. Da die Beschwerdeführerinnen nicht
substanziiert darlegen, inwiefern die Messmethode CURAtime zu einer
offensichtlich fehlerhaften Ermittlung des Pflegebedarfs führt, ist auf diese
Rüge nicht weiter einzugehen.
5.3. Mit ihrer dritten Rüge machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die
"Outlier-Bereinigung", d.h. die Nichtberücksichtigung von "Ausreissern" und
Extremwerten von Datensätzen, nicht überprüfbar sei, insbesondere was die
Anzahl der ausgeschlossenen Datensätze sowie deren Auswirkungen auf das
Schlussresultat anbelangt. Fraglich sei, ob es überhaupt einer Bereinigung
bedürfe.
Der Staatsrat wendet dagegen ein, dass die Outlier-Bereinigung aufgrund
standardisierter Vorgaben der benutzen Statistiksoftware erfolgt sei und
lediglich 0.9% der Datensätze betreffe. Zudem würde sich der Einschluss der
"Outliers" zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen auswirken.
Die Outlier-Bereinigung gehört zu den Standardvorgaben bei softwaregesteuerten
empirischen Datenerhebungen, weil sich sowohl bei der Datenerhebung als auch
bei der Dateneingabe und der Datenaufbereitung Fehler einschleichen können.
(vgl. ROBERT GRÜNWALD, Datenbereinigung SPSS: Wie Sie richtig mit Extremwerten,
Ausreissern und "falschen" Daten umgehen, <https//novustat.com/statistik-blog/
datenbereinigung-spss-extremwerte-ausreisser-falsche-daten-html> (besucht am
30. Januar 2020). Vorliegend erfolgte die Erfassung des Pflegebedarfs mittels
Scanner und einem Strichcode-Leistungskatalog, wobei die Daten online
übermittelt und automatisch ausgewertet wurden. Fehlerhebungen können bei
diesem Verfahren grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, weshalb eine
Outlier-Bereinigung grundsätzlich gerechtfertigt erscheint. Wenn dem BAG zwar
zuzustimmen ist, dass eine höhere Transparenz bezüglich der Modalitäten der
Outlier-Bereinigung und ihrer Auswirkungen auf das Endresultat wünschbar
gewesen wäre, so ist angesichts der äusserst geringfügigen Anzahl
ausgeschiedener Datensätzen ihre Bedeutung vernachlässigbar. Die Rüge erweist
sich insofern als unbegründet.
5.4. Die Beschwerdeführerinnen monieren viertens, dass die Zeitstudie nicht
ermögliche, den Pflegebedarf von dementen Bewohnern von Normalabteilungen mit
denjenigen von Demenzabteilungen zu vergleichen, da der Pflegebedarf dieser
Kategorie von Bewohnern in den Normalabteilungen nicht ausgewiesen werde.
Der Staatsrat bestreitet die Notwendigkeit einer solchen Aufschlüsselung, da
die Zuteilung eines Heimbewohners zur Demenz- bzw. Normalabteilung keinerlei
Einfluss auf den Pflegebedarf habe. Die Beschwerdeführerinnen legen nicht
substanziiert dar, inwiefern der Zweck der Studie eine solche Aufschlüsselung
erheischt. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass gemäss dem BAG eine
Ausweisung des Aufwandes pro Pflegebedarfsstufe grundsätzlich wünschbar wäre.
Die Rüge ist daher nicht zu hören.
5.5. Fünftens beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass es nicht
nachvollziehbar sei, weshalb nur die KVG-pflichtigen Leistungen (nachfolgend
"Pflichtleistungen") gestiegen seien, nicht jedoch die nicht-KVG-pflichtigen
(nachfolgend "Nichtpflichtleistungen").
Gemäss dem Staatsrat könne die Entwicklung dieser zwei Leistungskategorien
nicht verglichen werden, da der Pflegebedarf in der Vergangenheit anders
erfasst worden sei. Zudem sei eine gleichförmige Entwicklung von Pflicht- und
Nichtpflichtleistungen über die Zeit hinweg keineswegs zwingend. Im Übrigen sei
der Pflegeaufwand entsprechend den Vorgaben des einschlägigen Leistungskatalogs
erfolgt, alle Pflegenden seien in der Anwendung der Messmethode geschult und
die erfassten Datensätze anhand von "Key-Usern" plausibilisiert worden.
Zu Recht weist der Staatsrat darauf hin, dass für die Annahme einer
gleichförmigen Entwicklung von Pflicht- und Nichtpflichtleistungen eine
rationale Grundlage fehle. Dass ausschliesslich die Pflichtleistungen gestiegen
seien, belegt noch keine Fehlcodierung. Im Übrigen erscheint das Argument des
Staatsrats, dass mit der Zunahme dementer Menschen in Pflegeheimen der Bedarf
an Pflichtleistungen steige, nachvollziehbar. Soweit die Beschwerdeführerinnen
nicht ausreichend darzulegen vermögen, dass eine Fehlcodierung zulasten der
Pflichtleistungen erfolgte, kann von einer willkürlichen Erfassung des
Pflegebedarfs keine Rede sein.
5.6. Sechstens kritisieren die Beschwerdeführerinnen, dass der mit 19% der
Pflichtleistungen angegebene Zeitaufwand für den Leistungsbereich "Abklärung,
Beratung und Koordination" zu hoch ausfalle. Angesichts dessen, dass unter den
Nichtpflichtleistungen keine äquivalenten Tätigkeitsfelder ausgewiesen würden,
müsse angenommen werden, dass der streitbetroffene Leistungsbereich
vollumfänglich den Pflichtleistungen zugeordnet worden sei. Des Weiteren
monieren sie die intransparente Zeiterfassung, welche keinen Aufschluss darüber
ermögliche, ob die unter den Leistungsbereich fallenden Tätigkeitsfelder
separat erhoben wurden.
Gemäss dem Staatsrat umfasst der streitbetroffene Leistungsbereich die
Pflegeplanung und -dokumentation, Pflegeberichte, Rapporte und fachliche
Besprechungen sowie Absprachen im Team und Zusammenarbeit mit den Ärzten. Der
relativ hohe Prozentsatz sei insbesondere auf eine Erhöhung des administrativen
Aufwandes zurückzuführen und verglichen zu vergleichbaren Situationen in
Deutschland keineswegs auffällig. Der Staatsrat bestreitet ferner, dass die
betroffenen Tätigkeitsfelder ausschliesslich in den Pflichtleistungen
ausgewiesen seien. Er verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die
Zeitstudie, welche unter den Nichtpflichtleistungen insbesondere die "Abklärung
mit Krankenversicherern, Empfehlungen, Beratungen für Aktivierungsangebote,
Betreuung und Alltagskontakte mit Angehörigen und Besuchern sowie
"Administrative Tätigkeiten im Todesfall" aufführe. Was die Detailebene der
Datenerhebung anbelangt, präzisiert er, dass grundsätzlich alle Tätigkeiten
erfasst wurden, welchen eine Nummer im Tätigkeitskatalog zugeordnet worden ist.
Angesichts der Vielfalt an Tätigkeiten, welche unter den streitbetroffenen
Leistungsbereich fallen, erscheint ein Anteil von knapp einem Fünftel am
Gesamtaufwand nicht offensichtlich überrissen. Falsch ist ferner die
Beanstandung, der Leistungsbereich werde ausschliesslich in der Kategorie der
Pflichtleistungen abgedeckt, wie dies insbesondere auch die Positionen 15
(Abklärungen) und 19 (administrative Tätigkeiten) in der Zeitstudie belegen.
Soweit sich die Rügen vornehmlich in appellatorischer Kritik erschöpfen, ist
nicht weiter auf diese einzugehen.
5.7. Die siebte Rüge der Beschwerdeführerinnen besteht darin, dass
Koordinationsleistungen nur dann Pflichtleistungen seien, wenn sie in
Situationen erbracht werden, die gleichzeitig instabil und komplex seien. Indem
dies in der Zeitstudie nicht klar zum Ausdruck komme, müsse davon ausgegangen
werden, dass eine übermässige Codierung solcher Leistungen zulasten der
Pflichtleistungen stattgefunden habe.
Auch diese Rüge ist unbegründet. Zu Recht weist der Staatsrat darauf hin, dass
die Tätigkeitsliste der Pflichtleistungen nebst "Vorkehrungen im Hinblick auf
Komplikationen in komplexen und instabilen Pflegesituationen" auch die
"Koordination von Massnahmen" einschliesse. Wenn auch ein gewisser
Klärungsbedarf zu bestehen scheint, was unter dem Begriff "komplexe und
instabile Pflegesituation" zu verstehen ist, bzw. kein Konsens bezüglich dessen
Interpretation besteht, so ergeben sich aus der Zeitstudie keine Anhaltspunkte,
dass der Begriff falsch interpretiert worden wäre und somit zu einer
offensichtlich falschen Erhebung des Pflegebedarfs geführt hätte.
5.8. Achtens monieren die Beschwerdeführerinnen, dass keine Transparenz darüber
bestehe, ob die gesetzlichen Anforderungen bezüglich der Ausbildung der
Pflegefachpersonen erfüllt worden seien. Auf diese Rüge ist mangels
ausreichenden Bezugs zum Streitgegenstand nicht weiter einzugehen.
5.9. Neuntens kritisieren die Beschwerdeführerinnen, dass der Pflegebedarf von
RUGs mit weniger als 15 Datensätzen in willkürlicher Weise extrapoliert worden
sei. Der Staatsrat legt jedoch in nachvollziehbarer Weise dar, dass bei
RUG-Gruppen mit weniger als 15 Datensätzen kein zuverlässiger Mittelwert
ermittelt werden könne. Zudem ist der Entscheid, diesen anhand einer
Extrapolierung der Messwerte vergleichbarer RUG-Gruppen zu bestimmen, nicht
offensichtlich sachwidrig. Wenn nicht in Abrede gestellt wird, dass auch andere
Lösungen sachlich vertretbar erscheinen, so beruht die angewandte Methode
grundsätzlich auf einer vernünftigen Extrapolierung. Schliesslich ist
angesichts des Hinweises, dass eine solche Extrapolierung lediglich 2.5% der
Fälle betreffe, von einer geringfügigen statistischen Bedeutung dieser
Erhebenstechnik auszugehen.
5.10. Zehntens rügen die Beschwerdeführerinnen eine willkürliche Festsetzung
des Pflegebedarfs zweier Patientengruppen, auf welche fast die Hälfte der
erwachsenden Mehrkosten entfalle. Unverständlich sei, weshalb der CPS, der
verschiedene Faktoren, wie die Entscheidungsfähigkeit im Alltag, das
Kurzzeitgedächtnis und die Fähigkeit sich verständlich zu machen, umfasst,
gerade bei diesen zwei Patientengruppen und nicht bei anderen zur Anwendung
komme. Zudem sei aus klinischer Sicht die neue Differenzierung anhand des CPS
willkürlich und die Neuzuweisung gewisser Fälle aufgrund einer Regel "Indexmax"
nicht nachvollziehbar. Auf diese Rügen ist mangels genügender Substanziierung
nicht einzugehen.
6.
6.1. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich ferner auf den Standpunkt, mit der
einseitigen Aufhebung der einvernehmlich erreichten Kalibrierung von RAI/RUG
habe der Staatsrat gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen (Art. 5 Abs.
3 BV). Die Treuwidrigkeit äussere sich insbesondere darin, das die Anpassungen
ohne jegliche Mitarbeit der Versicherer als Kostenträger einerseits bzw. des
"System-Konkurrenten" BESA erfolgt sei. Mit der einseitigen Anpassung werde
zudem nicht nur gegen eine vom Bundesgericht als wünschbar bezeichnete Regelung
(vgl. Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.4) verstossen, sondern auch
gegen eine in der Folge tatsächlich auch umgesetzte vereinheitlichende
Kalibrierung verschiedener Systeme. Darin sei ein Verstoss gegen die
Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) und die derogatorische Kraft des
Bundesrechts (Art. 49 BV) zu sehen, da dies zu einer Ungleichbehandlung der
Bewohner in den zugelassenen Pflegeheimen führe.
6.2. Eine bestehende Rechtslage begründet für sich genommen keine
Vertrauensgrundlage. Rechtsänderungen gehören zum Rechtsalltag und müssen
grundsätzlich hingenommen werden (Urteil 2C_114/2017 vom 14. Februar 2018 E.
7.2.1). Eine Treuwidrigkeit ist auch nicht darin zu sehen, dass die
Verordnungsänderung ohne Einbindung der Versicherer bzw. des
"System-Konkurrenten" BESA zustande kam. Bei der streitbetroffenen
Verordnungsrevision geht es um ein Gesetz im materiellen Sinne. Im Rahmen von
Gesetzgebungsverfahren besteht grundsätzlich gemäss der langjährigen
bundesgerichtliche Praxis kein Anspruch auf (vorgängige) Anhörung (zuletzt
bestätigt in Urteil 2C_589/2016 vom 8. März 2017 E. 6.3). Dies wird unter
anderem damit begründet, dass generell-abstrakte Regelungen die
Rechtsunterworfenen in der Regel nicht derart unmittelbar berühren, dass
individuelle Anhörungen gerechtfertigt wären (BGE 119 Ia 141 E. 5c S. 149 f.).
6.3. Wenn es mit Blick auf die Erreichung eines allgemeinen Konsenses zu
befürworten gewesen wäre, dass sämtliche direkt oder indirekt vom Erlass
Betroffenen - und damit auch die Krankenversicherer - im Vorfeld,
optimalerweise bereits im Rahmen der Neu-Validierung der RUG durch die Q-Sys AG
begrüsst worden wären, so besteht kein formelles Anrecht auf einen
entsprechenden Miteinbezug (vgl. dazu Urteil 9C_221/2019 vom 7. Oktober 2019
E.7.2.2). Dies hat das Bundesgericht im zitierten Urteil bezüglich der von der
Neu-Kalibrierung der RUG/RAI 2016 im Kanton Solothurn Betroffenen ausdrücklich
bestätigt. Auf die in diesem Urteil erfolgenden Ausführungen kann hier insofern
vollumfänglich verwiesen werden.
6.4. Schliesslich kann in der Verordnungsrevision auch kein Verstoss gegen Art.
49 bzw. Art. 8 Abs. 1 BV gesehen werden. Die Bemessung des Pflegebedarfs
erfolgt, wie hievor dargelegt (E. 3.6), kantonal unterschiedlich. Das
Verordnungsrecht des Bundes hat bisher kein Verfahren der Bedarfsermittlung in
Pflegeheimen, sondern nur Minimalanforderungen festgelegt. Insoweit die
Bemessung des Pflegebedarfs nicht abschliessend bundesrechtlich geregelt ist,
verbleibt grundsätzlich eine kantonale Zuständigkeit des Kantons Freiburg zur
Regelung dieser Frage (vgl. Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.2).
Dass die vom Kanton Freiburg beschlossene Anpassung allenfalls abweicht von
derjenigen anderer Kantone und somit nicht alle Heimbewohner der gleichen
Regelung unterstehen, ist die Konsequenz des Föderalismus und der kantonalen
Zuständigkeit (BGE 138 I 265 E. 5.1 S. 269; Urteil 2C_333/2012 vom 5. November
2012 E. 5.4) und verstösst insofern weder gegen die Rechtsgleichheit (Art. 8
Abs. 1 BV) noch gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV).
Ein Kanton kann nicht eine für die ganze Schweiz geltende Regelung erlassen,
auch wenn eine solche als wünschbar erscheinen mag. Ebenso wenig kann dem
Staatsrat umgekehrt vorgeworfen werden, er hätte die Entstehung einer
gesamtschweizerischen Lösung abwarten müssen (vgl. Urteil 9C_221/2019 vom 7.
Oktober 2019 E. 3.3).
7.
7.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich, die Verordnungsrevision
verletze Art. 5 und 9 BGBM, weil damit die Beschaffung einer Dienstleistung
vorgeschrieben wurde, die entsprechend den Regeln des Submissionsrechts hätte
beschafft werden müsse. Da die Anpassung des Systems RAI/RUG nur durch Q-Sys AG
angeboten werde, sei mit der Verordnungsrevision in unzulässiger Weise eine
bestimmte Beschaffung vorgeschrieben worden.
7.2. Eine Beschaffung im Sinne von Art. 5 BGBM würde vorliegen, wenn der Kanton
oder ein anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben von einem
bestimmten Anbieter eine bestimmte Ware oder Dienstleistung kauft, um damit den
Pflegebedarf zu messen (Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 6.3 und
6.4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Mit der streitbetroffenen
Verordnungsrevision ist keine Anforderung an ein bestimmtes Produkt festgelegt
worden, sondern ein neuer Index für die Ermittlung des Pflegebedarfs von
Pflegeheimbewohnern. Die Rüge erweist sich insofern als unbegründet. Im Übrigen
macht der Staatsrat geltend, dass Q-Sys AG unter Einhaltung der Bestimmungen
des öffentlichen Beschaffungswesens ausgewählt worden sei.
8.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend haben die Beschwerdeführerinnen die Gerichtskosten zu tragen (Art.
66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensparteien und dem Bundesamt für Gesundheit
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: de Sépibus