II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.717/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_717/2017
Urteil vom 25. November 2019
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin De Sépibus.
Verfahrensbeteiligte
Helsana Zusatzversicherungen AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und/oder Dr. Martin Zobl,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, Laupenstrasse 27, 3003 Bern.
Gegenstand
Rabatte in Rahmenverträgen der Zusatzversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
20. Juni 2017 (B-1242/2016).
Sachverhalt:
A. Die Helsana Zusatzversicherungen AG (im Folgenden: Helsana) bietet
Versicherungsprodukte nach dem Versicherungsvertragsgesetz an, darunter auch
Krankenzusatzversicherungen.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 genehmigte die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FINMA) eine Änderung des Geschäftsplans der
Helsana betreffend versicherungstechnische Rückstellungen. Im Vorfeld hatte die
Helsana die FINMA darüber informiert, dass sie für Kollektive wie Firmen und
Vereine Rabatte bis zu 20% auf den Krankenzusatzversicherungen gewähren wolle.
B.
In den Jahren 2014/2015 führte die FINMA eine branchenweite Datenerhebung zu
den Rabatten in Rahmenverträgen (im Folgenden: Kollektivrabatte) von
Krankenzusatzversicherungen durch, anlässlich welcher auch die Helsana Daten
lieferte. Die FINMA kam darin zum Schluss, dass nicht alle von der Helsana
gewährten Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllten.
Einzelversicherte, die nicht in Rahmenverträgen versichert seien, könnten
gegenüber Versicherten in Rahmenverträgen benachteiligt sein, und es könnte
eine erhebliche Ungleichbehandlung vorliegen, da der Vergleich der jeweiligen
Schadenquoten ergeben habe, dass die durchschnittliche Schadenquote der
Versicherten in Rahmenverträgen deutlich höher sei als diejenige der
Einzelversicherten.
C.
Mit Schreiben vom 4. März 2015 teilte die FINMA allen betroffenen
Versicherungsunternehmen mit, sie sei aufgrund ihrer branchenweiten
Datenerhebung zum Schluss gekommen, dass nicht alle der untersuchten
Spezialtarife und Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllten. Sie
informierte die Versicherungsunternehmen infolgedessen mit Schreiben vom 24.
Juli 2015 darüber, dass als Ergänzung zur Wegleitung für Gesuche betreffend die
Einreichung von Tarifanpassungsvorlagen in der Krankenzusatzversicherung ab
sofort Folgendes gelte:
- "Rabatte, die in Rahmenverträgen als Prämienreduktionen von
genehmigungspflichtigen Krankenversicherungstarifen gewährt werden, müssen der
FINMA nicht unterbreitet werden, wenn diese maximal 10% betragen und bereits im
Rahmen des Geschäftsplans in dieser Grössenordnung genehmigt wurden.
- Alle übrigen Rabatte müssen der FINMA ab sofort vor deren Verwendung zur
Genehmigung vorgelegt werden. Die 10%-Schwelle für die Einreichung gilt auch in
den Fällen, bei denen im Geschäftsplan aktuell eine höhere Rabattgrenze
festgelegt ist. (...)
(...)
Die dargelegte Regelung gilt ab sofort für sämtliche Neuabschlüsse und
Verlängerungen von bestehenden Rahmenverträgen."
D.
In einem Schreiben vom 14. September 2015 hielt die FINMA gegenüber der Helsana
fest, dass die von dieser gewährten Kollektivrabatte nicht den
aufsichtsrechtlichen Vorgaben entsprächen, weshalb sie diese aufforderte, ihre
Verträge unverzüglich anzupassen.
Die Helsana bestritt die Rechtmässigkeit der Vorgaben der FINMA, weshalb diese
am 29. Januar 2016 die folgende Verfügung (nachfolgend: aufsichtsrechtliche
Verfügung) erliess:
1. "Es wird festgestellt, dass die Gewährung von Kollektivrabatten in
Rahmenverträgen sowie an Versicherte in Rahmenverträgen, d.h. an Mitglieder/
Berechtigte der Vertragspartner von Rahmenverträgen, folgenden
aufsichtsrechtlichen Anforderungen zuentsprechen hat:
- Die Kollektivrabatte müssen technisch, d.h. risiko- oder kostenseitig
begründet sein;
- Die Solvenz des Versicherungsunternehmens sowie der Schutz der Versicherten
vor Missbrauch müssen gewährleistet sein;
- Die Kollektivrabatte dürfen nicht zu versicherungstechnisch nicht
begründbaren, erheblichen Ungleichbehandlungen führen.
2. Die Helsana Zusatzversicherungen AG wird verpflichtet, die bestehenden
Rahmenverträge sowie die bestehenden Verträge mit Versicherten in
Rahmenverträgen auf ihre Konformität mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen
gemäss Ziffer 1 des Dispositivs zu überprüfen und Verträge, die diesen
Anforderungen widersprechen, auf den nächstmöglichen Zeitpunkt anzupassen.
3. Der Helsana Zusatzversicherungen AG wird untersagt, Kollektivrabatte in
Neuabschlüssen von Rahmenverträgen und in Neuabschlüssen von Verträgen mit
Versicherten in bestehenden Rahmenverträgen zu gewähren, sofern die
aufsichtsrechtlichen Anforderungen gemäss Ziffer 1 des Dispositivs nicht
eingehalten werden.
4. Ziffer 3 des Dispositivs wird sofort vollstreckt. Einer allfälligen
Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung entzogen."
E.
Die Helsana erhob am 26. Februar 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
gegen die aufsichtsrechtliche Verfügung mit dem Antrag, die Verfügung sei
aufzuheben und die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
Mit Verfügung vom 8. März 2016 lehnte das Bundesverwaltungsgericht die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Dagegen erhob die Helsana
Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 2C_270/2016 vom 22. Juni 2016 wies
das Bundesgericht diese Beschwerde ab.
Mit Urteil B-1242/2016 vom 20. Juni 2017 (nachfolgend: das angefochtene Urteil)
wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA
vom 29. Januar 2016 ab.
F.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. August 2017
beantragt die Helsana, das angefochtene Urteil sowie die Verfügung der FINMA
vom 29. Januar 2016 seien aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur
Beurteilung der Erheblichkeit der Ungleichbehandlung nach Art. 117 Abs. 2 der
Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom
9. November 2005 (Aufsichtsverordnung/AVO, SR 961.011) an die FINMA
zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht sowie die FINMA beantragen, die Beschwerde
abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1. Die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 und Art.
100 Abs. 1 BGG) richtet sich gegen einen Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), der sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 82 lit. a BGG), wozu keine Ausnahmen
bestehen (Art. 83 BGG). Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert.
1.2. Anfechtbar ist allerdings nur das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
(sog. Devolutiveffekt); dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung auch
der Verfügung der FINMA kann daher von vornherein nicht stattgegeben werden.
Immerhin gelten Entscheide unterer Instanzen als inhaltlich mitangefochten
(vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).
1.3. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung
von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet
das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm
angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die
von den Beschwerdeführern geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42
Abs. 2 BGG).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Gegenstand des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die gegenüber der
Beschwerdeführerin erfolgte Anweisung der FINMA, bestehende Kollektivverträge
den in Dispositiv 1 ihrer Verfügung festgelegten Kriterien anzupassen bzw.
keine neuen Verträge abzuschliessen, welche diesen widersprechen, verordnungs-
bzw. gesetzes- und verfassungskonform ist.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Verfügung sich auf Art. 117 Abs. 2 AVO
stütze, welcher auf keiner hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhe. Mangels
hinreichender gesetzlicher Grundlage, fehlenden öffentlichen Interesses und
wegen offensichtlicher Unverhältnismässigkeit stelle die streitbetroffene
Verfügung sodann einen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der
Beschwerdeführerin dar (Art. 27 BV). Selbst wenn Art. 117 Abs. 2 AVO
rechtmässig sein sollte, verstiesse die Verfügung gegen die dort verankerten
Vorgaben, da sie verlange, dass sämtliche von der Beschwerdeführerin gewährten
Rabatte, unabhängig von ihrer Höhe, versicherungstechnisch begründet sein
müssten. Schliesslich macht sie geltend, dass selbst wenn sich die angefochtene
Verfügung auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen könnte, diese im klaren
Widerspruch zur Verfügung der FINMA vom 12. Dezember 2013 stünde, weshalb sie
einem unzulässigen Widerruf derselben gleichkomme.
2.2. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst in Bezug auf die
Frage, was Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet.
Die Vorinstanz hält fest, dass die FINMA im Dispositiv ihrer Verfügung
festgestellt habe, dass die Gewährung von Kollektivrabatten an Versicherte in
Rahmenverträgen bzw. Berechtigte der Vertragspartner von Rahmenverträgen
technisch, das heisst risiko- oder kostenseitig, begründet sein müsse, die
Solvenz des Versicherungsunternehmens sowie der Schutz der Versicherten vor
Missbrauch gewährleistet sein müsse und die Kollektivrabatte nicht zu
versicherungstechnisch nicht begründbaren erheblichen Ungleichbehandlungen
führen dürften. Weiter habe die FINMA die Beschwerdeführerin angewiesen, ihre
Verträge auf diese Kriterien hin zu überprüfen und Verträge, die diesen
Anforderungen widersprächen, auf den nächstmöglichen Zeitpunkt anzupassen und
keine weiteren unzulässigen Verträge abzuschliessen. Auf die Rüge, die von der
Beschwerdeführerin gewährten Rabatte führten zu keiner erheblichen unzulässigen
Ungleichbehandlung, ging die Vorinstanz nicht ein, da sie die Frage der
Konformität der Kollektivrabatte mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben nicht
zum Streitgegenstand zählt.
2.3. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Vorinstanz gegen das
Willkürverbot verstosse, indem sie auf die Frage, ab wann Rabatte eine
erhebliche Ungleichbehandlung i.S. von Art. 117 Abs. 2 AVO darstellten, nicht
eingetreten sei, ist die Rüge unbegründet. Der angefochtenen Verfügung der
FINMA ging die Frage voraus, ob die Beschwerdeführerin an die
aufsichtsrechtlichen Vorgaben der FINMA gebunden und verpflichtet sei, ihre
Rabattpraxis diesen anzupassen. Zur Frage, welche Kollektivrabatte der
Beschwerdeführerin den aufsichtsrechtlichen Vorgaben widersprechen, hat sich
die FINMA (bislang) nicht geäussert. Die Vorinstanz hat insofern nicht
willkürlich gehandelt, wenn sie die Frage der Konformität der von der
Beschwerdeführerin gewährten Kollektivrabatte mit den aufsichtsrechtlichen
Anforderungen nicht als Teil des Streitgegenstands wertete.
3.
3.1. Zu prüfen in der Sache ist, ob das angefochtene Urteil, mit welchem die
Vorinstanz die Verfügung der FINMA bestätigt, bundesrechtskonform ist. Dies
setzt voraus, dass die Verfügung der FINMA mit den Vorgaben von Art. 117 Abs. 2
AVO übereinstimmt. Dieser hält fest, dass Benachteiligungen einer versicherten
oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder
versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung als
Missbrauch im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f VAG gelten.
3.2. Strittig ist, was der genaue Inhalt der Verfügung der FINMA ist. Insoweit
die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die FINMA alle
versicherungstechnisch nicht begründeten Rabatte verbiete, ist ihre Rüge
unbegründet. Die FINMA verweist in der Begründung ihrer Verfügung darauf, dass
die Gewährung von Kollektivrabatten in Konformität mit den in Art. 117 Abs. 2
AVO verankerten Vorgaben zu erfolgen habe. Zu diesen gehört insbesondere, dass
die Ungleichbehandlungen erheblich sein müssen, um den Missbrauchstatbestand zu
erfüllen. Dass nicht alle versicherungstechnisch ungerechtfertigten Rabatte
unrechtmässig sind, kommt des Weiteren in der Formulierung zum Ausdruck, dass
nur stark unterschiedliche Prämien für ein vergleichbar hohes Risiko bzw.
gleiche Prämien bei deutlich unterschiedlichen Risiken einen Verstoss gegen die
Vorgaben der FINMA darstellen. Schliesslich kann auch nicht aus der Anordnung,
die Beschwerdeführerin müsse jederzeit die versicherungstechnische
Rechtfertigung der Rabatte darlegen können, ein anderer Schluss gezogen werden.
Diese Pflicht stellt lediglich die notwendige Grundlage für die Überprüfung der
Rabatte mit den Vorgaben von Art. 117 Abs. 2 AVO durch die FINMA dar.
3.3. Das Dispositiv der Verfügung der FINMA ist dahingehend auszulegen, dass
nur versicherungstechnisch nicht begründbare Kollektivrabatte, die zu
erheblichen Ungleichheiten führen, untersagt sind. Die in diesem Sinne
ausgelegte Verfügung stimmt insofern mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben von
Art. 117 Abs. 2 AVO überein und ist verordnungskonform.
4.
4.1. In der Folge ist zu untersuchen, ob Art. 117 Abs. 2 AVO auf einer
hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht. Die Überprüfung dieser Frage wird
durch den Streitgegenstand insofern eingegrenzt, als hier ausschliesslich das
von der FINMA angeordnete Verbot unternehmerisch motivierter Rabatte, die zu
erheblichen Ungleichbehandlungen von Versicherten im Bereich der
Krankenzusatzversicherungen führen, zu beurteilen ist.
Zentral für diese Prüfung ist einerseits die Bestimmung der Tragweite der
bundesrätlichen Kompetenznorm, andererseits die Abklärung der Frage, ob die in
Art. 117 Abs. 2 AVO erfolgte Konkretisierung des in Art. 46 Abs. 1 lit. f VAG
verankerten Schutzes der Versicherten vor Missbräuchen durch die
Versicherungsunternehmen gesetzeskonform ist.
4.2. Zwei Bestimmungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes ermächtigen den
Bundesrat zum Erlass konkretisierender Normen. Art. 31 VAG ermächtigt ihn, zum
Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen
Versicherungszweige zu erlassen. Gemäss Art. 46 Abs. 3 VAG ist er berechtigt,
Ausführungsbestimmungen über die einzelnen in Art. 46 VAG verankerten Aufgaben
der FINMA festzulegen.
4.3. Zu prüfen ist eingangs, ob Art. 31 bzw. Art. 46 Abs. 3 VAG dem Bundesrat
ausschliesslich Vollzugskompetenzen einräumen wollte oder ob er dadurch auch
zum Erlass gesetzesvertretender Normen ermächtigt ist. Die Unterscheidung ist
von Bedeutung, da Vollziehungsverordnungen das auszuführende Gesetz - wie auch
alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern dürfen. Sie müssen der
Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in
grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und
weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich
keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den
Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 136 I 29 E 3.3; 130 I 140 E. 5.1 S. 149 mit
Hinweisen). Gesetzesvertretende Verordnungen enthalten dagegen Regelungen,
welche dem delegierenden Gesetz neue Normen hinzufügen und dieses
vervollständigen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3.
Auflage 2009, S. 109).
4.4. Art. 31 VAG bestimmt, dass der Bundesrat zum Schutz der Versicherten
einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen
kann. Gemäss der Botschaft zum VAG erhält der Bundesrat durch Art. 31 VAG das
Recht, auf Verordnungsstufe Leitplanken zu setzen, die von den
Versicherungsunternehmen zum Schutz der Versicherten vor Missbräuchen
einzuhalten sind. Der Bundesrat könne namentlich im Bereich der
Krankenzusatzversicherungen die Versicherungsunternehmen verpflichten, ihre
Tarife statistisch hinreichend zu begründen und Bestimmungen zum Schutz älterer
Versicherter zu erlassen, die sowohl das Verhältnis zwischen
Versicherungsunternehmen und Aufsichtsbehörde als auch dasjenige zwischen
Versicherungsunternehmen und Versicherten betreffen (vgl. Botschaft zum VAG,
BBl 2003 3789, 3823).
4.5. Daraus folgt, dass der historische Gesetzgeber dem Bundesrat gestützt auf
Art. 31 VAG das Recht einräumen wollte, die Gestaltungsfreiheit der Versicherer
bei der Festsetzung ihrer Prämien im Bereich der Krankenzusatzversicherung zum
Schutz der Versicherten vor Missbräuchen zu begrenzen. Für das Recht des
Bundesrates, den Versicherungsunternehmen gestützt auf Art. 31 VAG bestimmte
Pflichten aufzuerlegen, spricht ferner dessen Wortlaut, der bestimmt, dass der
Bundesrat einschränkende Vorschriften erlassen kann (anders SILVIA
KALBERMATTEN, Gleichbehandlungsgebot in der Privatversicherung, 2010, S. 95).
Teleologische Gründe, welche gegen eine solche Auslegung sprechen, sind keine
ersichtlich. Soll der Schutz der Versicherten vor Missbrauch im Bereich der
Krankenzusatzversicherung nicht zur Leerformel verkommen, muss dem Bundesrat
bei der Bestimmung der notwendigen Beschränkungen ein gewisser Spielraum bei
der Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs zukommen. Schliesslich legen auch
Rechtssicherheitsüberlegungen nahe, dass der Bundesrat den in Art. 46 VAG sehr
grob umrissenen Handlungsspielraum der FINMA durch den Erlass gewisser Vorgaben
eingrenzen darf.
4.6. Zusammengefasst kann insofern festgehalten werden, dass Art. 31 VAG den
Bundesrat im Bereich der Krankenzusatzversicherung zum Erlass
gesetzesvertretender Normen ermächtigt, die jedenfalls den Schutz vor
Missbräuchen bezwecken. Offen gelassen werden kann insofern die Frage, ob der
Bundesrat auch gestützt auf Art. 46 Abs. 3 VAG den Missbrauchsbegriff im Sinne
einer Beschränkung der Tarifgestaltungsfreiheit der Versicherungsunternehmen
konkretisieren könnte (dazu kritisch BURKI/PFUND/WALDMEIER,
Versicherungsaufsichtsrecht, 2007, S. 70).
5.
5.1. Dem Verbot unternehmerisch motivierter Rabatte, die mit Art. 117 Abs. 2
AVO unvereinbar sind, liegt der Schutz vor Missbräuchen zugrunde, den bereits
die Zweckbestimmung von Art. 1 Abs. 2 VAG festhält und der zu den
Kernüberwachungsaufgaben der FINMA gehört (Art. 46 Abs. 1 lit. f VAG). Der
Schutz vor Missbräuchen ist sowohl im Zeitpunkt der Überprüfung der
Bewilligungsvoraussetzungen für die Zulassung zum Geschäftsbetrieb als auch bei
der nachfolgenden Überwachung der Versicherungsgesellschaften zu gewährleisten
(Shelby du Pasquier/Menoud, Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, N. 5
und 6 zu Art. 46 VAG).
5.2. Bei der Auslegung des in Art. 2 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 lit. f VAG
verankerten Missbrauchsbegriffs ist im Auge zu behalten, dass das
Schutzbedürfnis der Versicherten nicht in allen Versicherungszweigen gleich
hoch ist. Die Unterschiedlichkeit des erforderlichen Schutzes kommt
insbesondere darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber die Präventivkontrolle
der Prämien für die Krankenzusatzversicherungen beibehalten hat, während diese
für die meisten anderen Branchen mit der Liberalisierung weggefallen ist. Bei
Einreichen des Gesuches zur Bewilligung einer Versicherungstätigkeit sind die
Krankenzusatzversicherer gehalten, der FINMA einen Geschäftsplan vorzulegen,
welcher ihre Tarife und Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthält (Art. 4
Abs. 2 lit. r VAG). Art. 38 VAG bestimmt seinerseits, dass die FINMA die den
genehmigungspflichtigen Tarifen zugrunde liegenden Berechnungen der
Krankenzusatzversicherungen daraufhin zu prüfen hat, ob sich die vorgesehenen
Prämien in einem Rahmen halten, der den Schutz der Versicherten vor Missbrauch
gewährleistet.
5.3. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine engmaschigere Überwachung der
Versicherer im Bereich der Krankenzusatzversicherung rechtfertigt sich sowohl
durch die Art der abgedeckten Risiken, als auch durch gewisse Besonderheiten
dieses Versicherungszweigs. Wie das Bundesgericht klargestellt hat, entspricht
die Zusatzkrankenversicherung nicht lediglich einem Luxusbedarf, sondern deckt
Dienstleistungen im Gesundheitsbereich ab, von denen auch ältere Versicherte
profitieren können sollen. Gemäss dem Bundesgericht stellt die Gesundheit nicht
ein Gut wie jedes andere dar, weshalb sozialpolitische Überlegungen in diesem
Bereich nicht ignoriert werden dürften (vgl. Urteil 4A_18/2010 vom 15. März
2010 E. 4.4.3).
Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass im Gegensatz zur
Krankengrundversicherung kein Versicherungszwang besteht und dem Abschluss des
Vertrages eine Prüfung des Gesundheitszustands des zu Versichernden vorangeht.
Daraus folgt, dass bei einer Änderung der Vertragsbedingungen der Versicherte
zwar grundsätzlich die Wahl hat, zu anderen Versicherern zu wechseln, der
Wechsel jedoch wegen Gesundheitsvorbehalten faktisch erschwert ist. Die FINMA
weist nicht zuletzt aus diesen Gründen darauf hin, dass im Markt der
Krankenzusatzversicherung es eine beachtliche Anzahl von Versicherten gebe,
insbesondere bei Alten und chronisch Kranken, bei denen der Markt nicht spiele
(Rz. 23 der Verfügung). In solchen Fällen ermöglicht die tatsächliche
Verhandlungsmacht des Versicherers diesem, den Vertragsinhalt und somit die
Höhe der Prämie beim Abschluss eines Vertrages praktisch zu diktieren (vgl.
dazu Dominique Wohnlich, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der
Krankenversicherung, Änderungen in der Rechtsstellung von Zusatzversicherten
beim Übergang vom KUVG zum KVG, Diss. Zürich 2002, S. 50 ff.).
Das Argument der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe die
Krankenzusatzversicherer in ihrer Tarifgestaltung gänzlich frei lassen wollen,
ist jedenfalls unbegründet. Die der FINMA durch Art. 38 VAG eingeräumte
Präventivkontrolle der Tarife setzt vielmehr voraus, dass sie bei Feststellung
missbräuchlicher Tarife das Recht hat, Korrekturen anzuordnen. Damit wird auch
nicht, wie die Beschwerdeführerin anführt, einer faktischen, vom Parlament
ausdrücklich abgelehnten Angemessenheitskontrolle der Tarife das Wort geredet.
Es geht vielmehr darum, gewisse, insbesondere aus sozialpolitischen Gründen
unerwünschte Tarifgestaltungen zu unterbinden.
5.4. Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie geltend macht, Art. 117 Abs. 2
AVO statuiere ein Gleichbehandlungsgebot, das mit dem gängigen Verständnis
eines Versicherungsvertrags als ein gewöhnlicher schuldrechtlicher Vertrag
nicht vereinbar sei (kritisch zu einem Gleichbehandlungsgebot Viviane Kull, Die
Tarifierung aufgrund der Staatsangehörigkeit in der
Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung, 2017, S. 301 ff. [mit Hinweisen];
Waldmeier/Weber, Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen
Versicherungsaufsichtsrecht, 2005, S. 94 ff.; Stephan Fuhrer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 2011, S. 44; Stephan Fuhrer, HAVE 4/2006 S. 357 ff.;
Burki/Pfund/WaLdmeier, a.a.O.; Weber/Baisch, Versicherungsaufsichtsrecht, 2.
Auflage 2017, Rz. 161 ff.; Hsu/Stupp, in: Basler Kommentar,
Versicherungsaufsichtsrecht, N. 54 zu Art. 46 VAG; Vincent Brühlhart, La
liberté contractuelle: Fondement juridique et impératif technique de
l'assurance privée, S. 88 ff.; Silvia Kalbermatten, a.a.O. S. 89 ff.). Indem
Art. 117 Abs. 2 AVO lediglich erhebliche Ungleichbehandlungen, die nicht
versicherungstechnisch oder juristisch gerechtfertigt sind, für missbräuchlich
erklärt, beschränkt er sich darauf, qualifizierte Ungleichbehandlungen zu
ahnden. Das Kriterium der Erheblichkeit garantiert, dass nur solche
Ungleichbehandlungen vom Missbrauchsverbot erfasst werden, die ein bestimmtes
Fehlverhalten, das unter Ausnutzung der Schwäche der anderen Vertragspartei
erfolgt, darstellen ( vgl. Viviane Kull, a.a.O, S. 301). Daraus folgt
insbesondere, dass die Gewährung von Rabatten aus kaufmännischen Überlegungen
zur Gewinnung von Neukunden solange mit Art. 117 Abs. 2 AVO vereinbar ist, als
diese nicht juristisch und versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche
Ungleichbehandlungen zwischen den Versicherten begründen.
5.5. Der Beschwerdeführerin kann schliesslich auch nicht gefolgt werden, als
sie sinngemäss geltend macht, dass die Missbrauchskontrolle sich auf
marktmächtige Unternehmen beschränke bzw. auf Situationen, wo der Wettbewerb
nicht spiele. Ein auf diese Situationen beschränktes Eingriffsrecht kann weder
der Botschaft noch dem Versicherungsaufsichtsgesetz entnommen werden und ist
angesichts des besonderen Schutzbedürfnisses gewisser Versicherungsnehmer nicht
gerechtfertigt.
5.6. Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass Art. 117 Abs. 2
AVO, welcher juristisch oder versicherungstechnisch nicht gerechtfertigte
erhebliche Ungleichbehandlungen der Versicherten im Bereich der
Krankenzusatzversicherung untersagt, durch den in Art. 1 Abs. 2 und Art. 46
Abs. 1 lit. f VAG verankerten Missbrauchsbegriff gedeckt ist und sich auf die
Delegationsnorm von Art. 31 VAG stützen kann. Das durch die FINMA angeordnete
Verbot beruht insofern auf einer gesetzesmässigen Verordnung und das
angefochtene Urteil ist bundesrechtskonform.
6.
Schliesslich ist noch zu prüfen, ob Art. 117 Abs. 2 AVO verfassungsmässig ist.
Konkret steht hier seine Kompatibilität mit der in Art. 27 BV verankerten
Wirtschaftsfreiheit im Vordergrund, insbesondere das Recht auf die freie
Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Ein wesentlicher
Ausfluss dieser Freiheit ist es, dass die Unternehmen im Interesse eines
funktionierenden Wettbewerbs (Art. 94 Abs. 4 BV) selber ihre Preise festsetzen,
namentlich auch günstigere Preise anbieten können als die Konkurrenz (Urteil
2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.3 und 4.7). Ein Unternehmen darf aus
wirtschaftlichen Gründen auch Preise festsetzen, die nicht kostendeckend sind.
Es ist auch nicht verpflichtet, allen Kunden seine Leistungen zum gleichen
Preis anzubieten. Insbesondere die Möglichkeit, Rabatte zu gewähren, stellt ein
wesentliches Element der Preisgestaltungs- und der Wirtschaftsfreiheit dar
(Urteil 2C_109/2017 vom 3. Juli 2018 E. 5.6.2).
6.1. Wie jedes Grundrecht gilt auch die Wirtschaftsfreiheit nicht absolut. Dies
ergibt sich schon aus Art. 95 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschriften über die
Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen kann. Um zulässig
zu sein, muss die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem
öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein.
6.2. Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene
Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des
Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung
(BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E.
6.2 S. 58 f. [je mit Hinweisen]). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit
lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt
der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der
im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der
Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der
Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139
II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. [mit Hinweisen]). Das
Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche
Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind
(BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte
bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere
Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn,
d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung (vgl. BGE 143 II 162 E.
3.2.1 S. 169). Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf
verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig
umschrieben sind.
6.3. Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob die Pflicht,
die Prämien so auszugestalten, dass diese zu keinen versicherungstechnisch
unbegründbaren erheblichen Ungleichbehandlungen führen, einen schweren Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit darstellt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass im Gegensatz zu Art. 156 AVO, der
die Vertragsfreiheit der Versicherer im Fall von geschlossenen Beständen nur
leicht einschränke, die Verfügung der FINMA einen präzedenzlosen Eingriff in
die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin darstelle. Die Vorinstanz habe
insofern zu Unrecht in Analogie zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art.
156 AVO (BGE 136 I 197 E. 4.4.2) angenommen, die auf Art. 117 Abs. 2 AVO
gestützte Verfügung der FINMA stelle einen leichten Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit dar.
6.4. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass die Anordnung der FINMA, die
Prämien entsprechend den Vorgaben von Art. 117 Abs. 2 AVO zu gestalten, den
Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Versicherungsunternehmen nicht
ausschaltet. Die Versicherungsgesellschaften bleiben grundsätzlich frei, die
Höhe ihrer Prämien selbst zu bestimmen. Der Eingriff ist insofern nicht mit
Vorschriften vergleichbar, welche im Verhältnis zwischen privaten
Wirtschaftssubjekten verbindliche Preise vorschreiben und damit den
Preismechanismus ausschalten (vgl. Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.3).
Einzig die Freiheit, den Inhalt frei zu gestalten, erfährt gewisse
Beschränkungen, die den Versicherungsgesellschaften jedoch weiterhin grosse
Spielräume belassen und einzig die missbräuchliche Gestaltung bestimmter
Vertragsbedingungen untersagen. Der mit den Vorgaben der FINMA erfolgte
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist insofern als leicht zu qualifizieren,
weshalb Art. 117 Abs. 2 AVO eine hinreichende gesetzliche Grundlage darstellt.
6.5. Mit dem Verbot der Festsetzung von Prämien, die zu juristisch oder
versicherungstechnisch ungerechtfertigten erheblichen Ungleichbehandlungen
führen, werden zudem sozialpolitische Ziele verfolgt. Damit soll insbesondere
verhindert werden, dass gewisse Versicherungsnehmer, wie Alte oder chronisch
Kranke, bei der Prämiengestaltung erheblich benachteiligt werden. Dieses
Anliegen steht im öffentlichen Interesse. Es ist keine mildere Massnahme
ersichtlich, welche den sogenannten "gefangenen Beständen" den gleichen Schutz
gewährleisten würde, weshalb der durch die Anordnung der FINMA erfolgende
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erforderlich ist.
6.6. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der Bundesrat durch den
Erlass von Art. 117 Abs. 2 AVO seine ihm durch Art. 31 VAG eingeräumten
Kompetenzen im Bereich der Krankenzusatzversicherung nicht offensichtlich
sprengt und die Norm auch nicht anderweitig gesetzes- und verfassungswidrig
ist.
7.
7.1. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstiess,
indem sie die Gesetzesmässigkeit der Verfügung der FINMA bestätigte, mit
welcher diese die Gewährung von nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen
entsprechenden Rabatten untersagte, obwohl sie die von der Beschwerdeführerin
vorgelegte Geschäftsplanänderung mit Verfügung vom 12. Dezember 2013
(nachfolgend: "Genehmigungsverfügung"), mit welcher sie über die mögliche
Gewährung von Kollektivrabatten durch die Beschwerdeführerin informiert worden
war, vorbehaltlos genehmigt hatte.
7.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass, solange die FINMA die
Genehmigungsverfügung nicht formgerecht widerrufen habe, diese rechtskräftig
und damit für sie verbindlich sei. Da der Genehmigungsverfügung nicht habe
entnommen werden können, dass Rabatte versicherungstechnisch zu begründen
seien, könne diese Pflicht nun nicht nachträglich durch die FINMA eingeführt
werden. An der Verbindlichkeit der Genehmigung der Gewährung von Rabatten durch
die Beschwerdeführerin ändere auch die Tatsache nichts, dass die FINMA in ihrem
Rundschreiben FINMA-R5 2010/3 angekündigt habe, dass Rabatte nur in gewissen
Grenzen genehmigt werden sollten. Diese Rundschreiben enthielten keine
rechtsverbindlichen Normen, weshalb sie für die Beschwerdeführerin auch nicht
verbindlich seien.
7.3. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss
geltend macht, dass mit der Genehmigung der von ihr vorgelegten
Geschäftsplanänderung auch die darin aufgeführten geplanten Kollektivrabatte
von der FINMA vorbehaltlos bewilligt worden seien. Zu Recht macht die FINMA
geltend, dass die Genehmigung der Geschäftsplanänderung der Beschwerdeführerin
nicht zur Folge hatte, diese von der gesetzmässigen Umsetzung des in dieser
aufgeführten Rabattierungsplanes zu entbinden. Mit ihrem Rundschreiben FINMA-R5
2010/3, welches der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Genehmigung bekannt
war, hatte die FINMA zudem klar aufgezeigt, dass die Vorgaben von Art. 117 Abs.
2 AVO auch auf Rabatte Anwendung finden. Indem die FINMA mit ihrer
aufsichtsrechtlichen Verfügung nun explizit eine gesetzeskonforme Umsetzung der
Rabattierungspraxis der Beschwerdeführerin verlange, handelt sie insofern weder
willkürlich noch im Widerspruch zu der von ihr erteilten Genehmigungsverfügung.
Ein expliziter Widerruf der Genehmigungsverfügung ist insofern weder nötig noch
angezeigt, um die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben zu gewährleisten.
8.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen
ist, sofern darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die
Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind
keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten sowie dem
Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2019
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: De Sépibus