II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.674/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_674/2017
Urteil vom 14. August 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Kocher.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG, handelnd durch die statutarischen, Organe,
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Rieder, Bratschi Wiederkehr & Buob AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Steuerverwaltung des Kantons Bern.
Gegenstand
Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Bern 2002; direkte Bundessteuer 2002;
Nachsteuern; Ablehnung des Präsidenten der Steuerrekurskommission,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung,
vom 3. Juli 2017.
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (nachfolgend: der Alleinaktionär) hat steuerrechtlichen
Wohnsitz in U.________/BE. Im hier interessierenden Jahr 2002 war er
geschäftsführender Alleinaktionär der X.________ AG (nachfolgend: die
Steuerpflichtige), deren Sitz sich ebenfalls in U.________/BE befindet. Im
Zusammenhang mit einer mutmasslichen geldwerten Leistung der Steuerpflichtigen,
welche diese im Jahr 2002/2003 an den geschäftsführenden Alleinaktionär
ausgerichtet haben soll, eröffnete die Steuerverwaltung des Kantons Bern (KSTV/
BE) am 15. November 2007 je ein Nachsteuer- und Steuerstrafverfahren gegen den
Alleinaktionär und die Steuerpflichtige. Die gegen die Steuerpflichtige
gerichteten Verfahren wurden sogleich bis zum Abschluss der Verfahren gegen den
Alleinaktionär sistiert.
A.b. Das Steuerstrafverfahren gegen diesen fand höchstrichterlich mit dem
Urteil 2C_629/2013 / 2C_630/2013 vom 22. Februar 2014 seinen Abschluss.
Demgemäss wurde der Alleinaktionär wegen vollendeter Steuerhinterziehung,
begangen durch Nichtdeklaration einer geldwerten Leistung von Fr. 100'000.--,
zu einer Hinterziehungsbusse von Fr. 26'420.-- (Kantons- und Gemeindesteuern
des Kantons Bern 2002 und 2003) bzw. von Fr. 12'487.-- (direkte Bundessteuer
2002) verurteilt.
A.c. Im Nachsteuerverfahren wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_972/2015 /
2C_973/2015 vom 30. März 2016 die Beschwerden des Alleinaktionärs und seiner
Gattin ab. Es bestätigte damit die Entscheide der Steuerrekurskommission (17.
März 2015) und des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern (24. September 2015),
wonach die Eheleute Nachsteuern von Fr. 26'667.55 (Staats- und Gemeindesteuern
des Kantons Bern, Steuerjahre 2002 und 2003) bzw. Fr. 12'487.-- (direkte
Bundessteuer, Steuerjahr 2002, jeweils nebst Verzugszins) zu entrichten hätten
(vorbehältlich einer Korrektur hinsichtlich der Vermögenssteuer 2003).
B.
B.a. Am 13. März 2015 nahm die KSTV/BE die beiden Verfahren gegenüber der
Steuerpflichtigen wieder auf. Im Nachsteuerverfahren für das Steuerjahr 2002
verfügte sie Nachsteuern von Fr. 12'043.-- (Staats- und Gemeindesteuern des
Kantons Bern) bzw. Fr. 6'893.50 (direkte Bundessteuer, jeweils nebst
Verzugszins). Gleichzeitig verurteilte sie die Steuerpflichtige im
Steuerstrafverfahren wegen vollendeter Steuerhinterziehung und verpflichtete
diese zu Hinterziehungsbussen von Fr. 12'043.-- (Staats- und Gemeindesteuern
des Kantons Bern 2002) bzw. Fr. 6'893.50 (direkte Bundessteuer 2002). Die
Einsprachen blieben erfolglos (Einspracheentscheide vom 11. November 2015).
B.b. Die Steuerpflichtige gelangte am 14. Dezember 2015 in beiden Punkten an
die Steuerrekurskommission des Kantons Bern, welche das Nachsteuer- bis zum
Abschluss des Steuerstrafverfahrens sistierte. Den Rechtsmitteln im
Hinterziehungspunkt war innerkantonal kein Erfolg beschieden (Entscheide der
Steuerrekurskommission vom 24. Juni 2016 und des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern vom 28. September 2016). Das Bundesgericht hiess indes die
Beschwerde der Steuerpflichtigen mit Entscheid 2C_1010/2016 / 2C_1012/2016 vom
19. Juli 2017 gut, nachdem die Verfolgungsverjährung eingetreten war (Art. 184
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 DBG in der Fassung vom 26. September 2014, in Kraft seit
1. Januar 2017 [AS 2015 779]).
B.c. Am 3. November 2016 nahm die Steuerrekurskommission des Kantons Bern das
bis dahin sistierte Verfahren auch im Nachsteuerpunkt wieder auf. Die
Steuerpflichtige stellte daraufhin am 2. Dezember 2016 bei der
Steuerrekurskommission ein Ausstandsbegehren gegen die beiden hauptamtlichen
Richter (Präsident C.________ und Vizepräsidentin D.________). Die der zweiten
Kammer vorstehende Vizepräsidentin überwies die Akten im Ausstandspunkt mit
prozessleitender Verfügung vom 6. Dezember 2016 an den Fachrichter B.________.
Gleichzeitig gab sie der Steuerpflichtigen bekannt, dass das
Nachsteuerverfahren 2002 bis zum Abschluss des Ausstandsverfahrens wieder
sistiert werde. Mit neuerlicher prozessleitender Verfügung vom 14. März 2017
leitete sie alsdann auch die Akten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens an
Fachrichter B.________ weiter, dies "zur weiteren materiellen Behandlung".
B.d. Die Steuerpflichtige rügte am 24. März 2017 das eingeschlagene Vorgehen.
In ihrem Schreiben an die Vizepräsidentin kritisierte sie insbesondere die
Aufhebung der Sistierung, die Prozessleitung durch die Vizepräsidentin (trotz
Ausstands) und den fehlenden Entscheid über den Ausstand. Fachrichter
B.________ erwiderte mit Schreiben vom 28. März 2017, wenn eine abgelehnte
Person ersetzt werde, bedürfe es keines vorgängigen Entscheids über das gegen
die andere Person gerichtete Ausstandsbegehren. Soweit die noch von der
Vizepräsidentin angeordneten Prozesshandlungen sich nicht auf den
Verfahrensausgang auswirken könnten, seien sie nicht zu wiederholen.
B.e. Mit Entscheid 100 15 505 / 200 15 411 vom 1. Mai 2017 wies die aus drei
Fachrichtern zusammengesetzte Kammer unter dem Vorsitz von Fachrichter
B.________ die Rechtsmittel der Steuerpflichtigen vom 14. Dezember 2015 ab.
C.
C.a. Dagegen gelangte die Steuerpflichtige am 6. Juni 2017 sowohl bezüglich der
Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Bern als auch der direkten Bundessteuer
an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragte hauptsächlich,
mangels gesetzlicher Besetzung der Kammer sei die Nichtigkeit der Entscheide
vom 1. Mai 2017 festzustellen. Eventuell seien die Entscheide aufzuheben.
C.b. Die Verwaltungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts hiess die
Beschwerde betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2002 des Kantons Bern und
bezüglich der direkten Bundessteuer 2002 im Entscheid 100.2017.158/159U vom 3.
Juli 2017 dahingehend gut, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission vom 1.
Mai 2017 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an diese zurückgewiesen
werde (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs). Zugleich wies sie das Ausstandsbegehren
gegen den Präsidenten der Steuerrekurskommission ab (Ziff. 3 des Dispositivs).
C.c. Das Verwaltungsgericht erwog zunächst, die Überweisung der Nachsteuerakten
durch die prozessleitende Verfügung vom 14. März 2017 sei zu einem Zeitpunkt
erfolgt, als die Vizepräsidentin dem gegen sie gerichteten Ausstandsbegehren
bereits entsprochen gehabt habe. Wenn sie nun dennoch verfügt habe, liege darin
ein Verstoss gegen Art. 9 VRPG/BE (angefochtener Entscheid E. 2.3.3). Sodann
erkannte das Verwaltungsgericht, nachdem beide hauptamtlichen Richter abgelehnt
worden seien, wäre es Sache des Verwaltungsgerichts als Aufsichtsbehörde
gewesen, über die beiden Ausstandsgesuche zu entscheiden und gegebenenfalls
einen ausserordentlichen Vorsitzenden zu bestimmen (Art. 26 Abs. 1 GSOG/BE).
Entsprechend sei der Spruchkörper, wie er am 1. Mai 2017 im Nachsteuerpunkt
entschieden hatte, gesetzwidrig besetzt gewesen. Der angefochtene Entscheid sei
folglich aufzuheben und die Sache an die Steuerrekurskommission zurückzuweisen
(angefochtener Entscheid E. 2.3.4).
C.d. Im Hinblick auf die Neubeurteilung des Nachsteuerpunkts bleibe zu
entscheiden, wem der Vorsitz zuzuweisen sei. Die Vizepräsidentin sei aus
eigenem Antrieb in den Ausstand getreten, das Ausstandsbegehren vom 2. Dezember
2016 betreffe aber auch den Präsidenten. Die Steuerpflichtige mache geltend,
der Präsident sei an den beiden Verfahren gegen den Alleinaktionär
(Hinterziehungs- und Nachsteuerpunkt) beteiligt gewesen, weshalb er als nicht
mehr unbefangen erscheine ("gleiche Streitsache, gleiches Steuersubjekt"). Es
sei nicht anzunehmen, so die Steuerpflichtige, dass er sich von den getroffenen
Würdigungen werde lösen können.
Das Verwaltungsgericht erwog, der Steuerpflichtigen sei "von allem Anfang an
bekannt" gewesen, dass der Präsident die Verfahren gegen den Alleinaktionär
geleitet habe, weshalb sie "bereits in ihrer Beschwerdeschrift vom 14. Dezember
2015 seinen Ausstand [hätte] verlangen können und müssen". Aufgrund des
Zuwartens bis zum 2. Dezember 2016 sei das Ausstandsbegehren verspätet und ein
etwaiger Ausstandsgrund verwirkt (angefochtener Entscheid E. 3.4).
In der Sache selbst sei das Ausstandsbegehren ohnehin unbegründet. Beim
Alleinaktionär und der Steuerpflichtigen handle es sich um zwei voneinander
verschiedene Steuersubjekte. Dies schliesse eine eigentliche Vorbefassung aus
(Art. 9 Abs. 1 lit. b VRPG/BE). Ebenso wenig könne der Präsident "aus anderen
Gründen in der Sache befangen" sein (Art. 9 Abs. 1 lit. f VRPG/BE). So handle
es sich bei der tatsächlichen Grundlage der geldwerten Leistung (Übertragung
von Rechten an einem Patentgesuch) zwar teilweise um den gleichen Sachverhalt,
es lägen aber verschiedene Streitigkeiten vor und es seien andere konkrete
Rechtsfragen zu beurteilen (angefochtener Entscheid E. 3.5). Nichts Anderes
ergebe sich aus Art. 30 Abs. 1 BV. Mithin fehle es am Anschein der
Befangenheit, zumal ein etwaiger Ausstandsanspruch verwirkt wäre (angefochtener
Entscheid E. 3.6).
D.
Kurze Zeit nach der Rückweisung durch das Verwaltungsgericht (Entscheid vom 3.
Juli 2017) befasste die Steuerrekurskommission sich unter dem Vorsitz des
Präsidenten erneut mit dem Nachsteuerpunkt. Sie schloss, der Rekurs und die
Beschwerde gegen die Nachsteuerverfügung vom 13. März 2015 (vorne lit. B.a)
seien abzuweisen (Entscheid 100 17 288 / 200 17 240 vom 19. Juli 2017).
E.
E.a. Mit Eingabe vom 7. August 2017 erhebt die Steuerpflichtige beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie
beantragt, die Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids, wonach das
Ausstandsbegehren gegen den Präsidenten der Steuerrekurskommission abgewiesen
werde, sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, einen
ausserordentlichen Vorsitzenden für die Leitung des Rekurs- und
Beschwerdeverfahrens zu bestimmen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen.
E.b. Die Steuerpflichtige rügt zunächst, das Verwaltungsgericht habe die Frage
des Ausstands des Präsidenten in Verletzung der Dispositionsmaxime und unter
Überschreitung der Kognition getroffen. Dadurch, dass Fachrichter B.________ am
28. März 2017 mitgeteilt habe, es könne in der Sache entschieden werden, habe
er zum Ausdruck gebracht, dass auch der Präsident in den Ausstand getreten sei.
Dennoch sei unter dem Vorsitz des Präsidenten am 19. Juli 2017 ein neuerlicher
Entscheid im Nachsteuerpunkt getroffen worden. Mit Schreiben vom 7. Juli 2017
habe sie, die Steuerpflichtige, der Steuerrekurskommission von der Beschwerde
an das Bundesgericht (gegen den hier angefochtenen Entscheid des
Verwaltungsgerichts) Kenntnis gegeben. Aufgrund dessen wäre diese gehalten
gewesen, abermals das Nachsteuerverfahren zu sistieren und zunächst das
höchstrichterliche Urteil abzuwarten. Nachdem auch der Präsident in den
Ausstand getreten sei, sei das ihn betreffende Ausstandsbegehren "hinfällig"
geworden, weshalb auch kein entsprechender Streitgegenstand vorgelegen haben
könne. Mit Blick auf die Gutheissung der Beschwerde wäre es Sache des
Verwaltungsgerichts gewesen, einen "nicht befangenen ausserordentlichen
Richter" einzusetzen.
E.c. Was die Befangenheit des Präsidenten betreffe, habe dieser schon im
Steuerstrafverfahren gegen den Alleinaktionär zu verstehen gegeben, dass die
Umregistrierung der Patentanmeldung einen steuerbaren Vorgang darstelle. Auch
am Nachsteuerentscheid gegen den Alleinaktionär vom 17. März 2015 habe er
mitgewirkt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Präsident zu einer neuen
rechtlichen Würdigung gelangen werde. Diese Befürchtung werde durch den
jüngsten Entscheid vom 19. Juli 2017 bestätigt. Die Ablehnung des Präsidenten
sei auch nicht etwa verspätet erfolgt, wie die Vorinstanz annehme. Sie sei am
2. Dezember 2016 "rein vorsorglich" erklärt worden und habe sich auf die
Konstellation bezogen, dass der Präsident an die Stelle der Vizepräsidentin in
das Nachsteuerverfahren eintrete.
F.
Der Abteilungspräsident als Instruktionsrichter (Art. 32 Abs. 1 BGG [SR
173.110]) hat von Instruktionsmassnahmen abgesehen.
Erwägungen:
I. Prozessuales
1.
1.1. Die Vorinstanz hat zum Steuerjahr 2002 betreffend die Staats- und
Gemeindesteuern des Kantons Bern einerseits und die direkte Bundessteuer
anderseits ein einziges Urteil gefällt, was zulässig ist, soweit die zu
entscheidende Rechtsfrage im Bundesrecht und im harmonisierten kantonalen Recht
gleich geregelt ist. Dies trifft hier zu. Die Steuerpflichtige bringt ihre
Einwände zulässigerweise in einer einzigen Beschwerdeschrift vor. Die
Angelegenheit kann auch vom Bundesgericht in einem einzigen Urteil entschieden
werden (zum Ganzen BGE 142 II 293 E. 1.2 S. 296).
1.2. Die Beschwerde richtet sich gegen einen selbständig eröffneten
Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Ein solcher ist mit der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten selbständig anfechtbar
(Art. 92 Abs. 1 BGG; BGE 138 V 271 E. 2.1.1 S. 277). Die weiteren
Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten liegen
vor (Art. 82 lit. a, Art. 83 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2,
Art. 89 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 BGG i. V. m. Art. 146 DBG [SR 642.11] und Art.
73 StHG [SR 642.14]). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3. Das Bundesgericht prüft das Bundesrecht von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1
BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.5 S. 157) und mit uneingeschränkter (voller)
Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 141 V 234 E. 2 S. 236).
1.4. Abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen (Art. 95 lit. c und d
BGG) kann das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung kantonalen (und
kommunalen) Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrechts nicht als solche
prüfen, sondern lediglich daraufhin, ob dadurch Bundes-, Völker- oder
interkantonales Recht verletzt wird (Art. 95 lit. a, b und e BGG; BGE 142 II
369 E. 2.1 S. 372), mit Einschluss einer Verletzung des Willkürverbots (Art. 9
BV; BGE 142 V 513 E. 4.2 S. 516).
1.5. Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (einschliesslich der
Grundrechte) prüft das Bundesgericht in jedem Fall nur, soweit eine solche Rüge
in der Beschwerde überhaupt vorgebracht und ausreichend begründet worden ist
(qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 142 I 99 E. 1.7.2 S. 106).
1.6. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.3
S.156).
II. Direkte Bundessteuer
2.
2.1. Der Anspruch auf eine unabhängige und unbefangene Behörde ergibt sich bei
Gerichtsbehörden aus Art. 30 Abs. 1, bei Verwaltungsbehörden aus Art. 29 Abs. 1
BV (BGE 142 I 172 E. 3.1 und 3.2 S. 173). Was die gerichtlichen Verfahren
betrifft, hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem
unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht beurteilt wird. Es
soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des
Prozesses liegen, in sachwidriger Weise oder zu Lasten einer Partei auf das
gerichtliche Urteil einwirken. Die Bestimmung will zu der für einen korrekten
und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall
beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 140 III 221 E. 4.1 S.
221 mit Hinweisen).
2.2. Im Kern geht es darum, dass Gerichtsmitglieder und Verwaltungsangehörige
bei der Erhebung und Würdigung des Sachverhalts sowie der Auslegung und
Anwendung des Rechts ohne vorgefasste Meinung tätig werden (vgl. BGE 140 I 326
E. 5.2 S. 329). Ein Verstoss gegen dieses Gebot ist nur, aber immerhin
anzunehmen, wenn bei objektiver Betrachtung Sachumstände vorliegen, die den
Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen. Auf das subjektive Empfinden der Parteien kommt nichts an (BGE 141 IV
178 E. 3.2.1 S. 179). Entsprechend vermag die Mitwirkung von
Gerichtsmitgliedern an einem abgeschlossenen Verfahren, das nicht den
Erwartungen der Steuerpflichtigen entsprechend ausfiel, für sich allein keinen
hinreichenden Anschein der Befangenheit zu setzen (BGE 117 Ia 372 E. 2c S. 374;
Urteile 2C_430/2017 vom 14. Juni 2017 E. 2.2; 2C_590/2016 vom 23. August 2016
E. 2.2).
2.3. Bundesgerichtlicher Praxis zufolge sind Ausstandsgründe unverzüglich
geltend zu machen, also sobald die verfahrensbeteiligte Person davon Kenntnis
erlangt hat. Wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt,
verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist
treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (Urteil 2C_89/2013 vom 13.
Juni 2014 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 140 I 240; vgl. BGE 136 I 207 E. 3.3 S.
211; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21). Es verstösst gegen das Gebot von Treu und
Glauben, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend
gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE
141 III 120 E. 5.2 S. 216).
2.4.
2.4.1. Im Bundessteuerrecht wird Art. 29 Abs. 1 BV durch Art. 109 DBG
konkretisiert. Dessen Anwendungsbereich erstreckt sich auf das Veranlagungs-,
das Bezugs- und das Einspracheverfahren. Eine Bestimmung zu den
Ausstandsgründen im direktsteuerlichen Beschwerdeverfahren (Art. 140 ff. und
145 DBG [erste und zweite verwaltungsunabhängige Beschwerdebehörde]) lässt sich
dem Bundessteuergesetz hingegen nicht entnehmen. Dies zu regeln, ist Sache des
kantonalen Gesetzgebers (SILVIA HUNZIKER/JSABELLE MAYER-KNOBEL, in: Martin
Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar DBG, 3. Aufl. 2017, N. 1a der
Vorbemerkungen zu Art. 140-146 DBG). Soweit kein entsprechendes kantonales
Verfahrensrecht vorliegt, bleibt es bei Art. 30 Abs. 1 BV. Dieser setzt eine
bundesverfassungsrechtliche Minimalgarantie (BGE 140 I 240 E. 2.1 S. 241 f.;
139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; HUGO CASANOVA/CLAUDE-EMMANUEL DUBEY, in: Yves Noël
/ Florence Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire romand zum DBG, 2. Aufl. 2017,
N. 2 der Einführung zu Art. 140-144 DBG).
2.4.2. Im vorliegenden Fall ergibt sich das Verfahrensrecht aus dem Gesetz (des
Kantons Bern) vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG
155.21), das Organisationsrecht aus dem Gesetz (des Kantons Bern) vom 11. Juni
2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft
(GSOG/BE; BSG 161.1). Die Ausstandsgründe der gehen aus Art. 9 Abs. 1 VRPG/BE
hervor. In Art. 9 Abs. 1 lit. f VRPG/BE findet sich der Auffangtatbestand,
wonach ein Gerichtsmitglied in den Ausstand tritt bzw. abgelehnt werden kann,
wenn es "aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte".
2.4.3. Die Vorinstanz hat bei Anwendung des kantonalen Rechts keine
Unterscheidung zwischen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 9 Abs. 1 VRPG/BE getroffen
bzw. festgestellt, dass von Bundesrechts wegen keine weitergehenden
verfassungsmässigen Individualrechte bestünden (angefochtener Entscheid E.
3.6). Mithin hat sie den beiden Normen dieselbe Tragweite beigemessen. Die
Steuerpflichtige bringt ihrerseits keine Argumente vor, die belegen könnten,
dass das kantonale Recht über die in der Bundesverfassung festgehaltene
Minimalgarantie hinausreicht.
3.
3.1. Angefochten ist der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom
3. Juli 2017 (vorne lit. C), mit welchem die Vorinstanz die Beschwerde zwar
guthiess und die Sache zur neuen Beurteilung an die Unterinstanz zurückwies
(Ziff. 1 und 2 des Dispositivs), das gegen den Präsidenten der
Steuerrekurskommission gerichtete Ausstandsbegehren aber abwies (Ziff. 3 des
Dispositivs). Streitig und zu prüfen ist lediglich die Ziff. 3 des Dispositivs.
Soweit die Steuerpflichtige vorbringt, der Entscheid der Unterinstanz vom 19.
Juli 2017 (vorne lit. D) sei zu Unrecht ergangen, da das vorliegende Urteil des
Bundesgerichts hätte abgewartet werden müssen (vorne lit. E.b), betrifft dies
nicht das hier massgebende Anfechtungsobjekt (Entscheid vom 3. Juli 2017) und
kann daher auch nicht Streitgegenstand bilden (Urteil 2C_124/2003 vom 25.
November 2013 E. 2.2.1, in: ASA 82 S. 379, RDAF 2015 I 311, ZBl 115/20104 S.
663). Entsprechend erübrigt es sich zu prüfen, ob die Erstinstanz mit ihrem
Urteil hätte zuwarten müssen.
3.2.
3.2.1. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG; vorne E. 1.6) nahm die Unterinstanz das
Verfahren im Nachsteuerpunkt am 3. November 2016 wieder auf, mithin zu einem
Zeitpunkt, als ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid zum
Hinterziehungspunkt ergangen war (28. September 2016). Die Verfahrensleitung im
Nachsteuerpunkt oblag der Vizepräsidentin, was der Steuerpflichtigen
bekanntgegeben wurde. Diese reagierte darauf am 2. Dezember 2016 mit einem
Ausstandsbegehren, das sie gegen beide hauptamtlichen Mitglieder der
Steuerrekurskommission richtete (vorne lit. B.c). Die Ablehnung des Präsidenten
sei dabei, wie die Steuerpflichtige vorbringt, "rein vorsorglich" erfolgt
(vorne lit. E.c). Die verfahrensleitende Vizepräsidentin trat in der Folge aus
eigenem Antrieb in den Ausstand, wobei sie zunächst nur die Ausstands-, am 14.
März 2017 dann aber auch die Nachsteuerakten an den von ihr eingesetzten
Fachrichter überwies (vorne lit. B.c). Die Steuerpflichtige bemängelte die
zweite Überweisung (vorne lit. B.d) und wandte sich, als die
Steuerrekurskommission unter dem Vorsitz des Fachrichters entschieden hatte
(vorne lit. B.e), an das Verwaltungsgericht (vorne lit. C.a).
3.2.2. Mit ihrer Beschwerde vom 6. Juni 2017 ersuchte die Steuerpflichtige das
Verwaltungsgericht um Klärung dessen, ob das Vorgehen rechtsfehlerfrei sei. Das
Verwaltungsgericht verneinte dies und hob den angefochtenen Entscheid auf. Es
begründete dies zum einen damit, dass die im Ausstand befindliche
Vizepräsidentin keine Amtshandlungen hätte vornehmen dürfe. Zum andern erkannte
es, mit Blick auf die Ablehnung der beiden hauptamtlichen Richter wäre es Sache
des Verwaltungsgerichts als Aufsichtsbehörde über die Steuerrekurskommission
gewesen, über den Ausstand zu befinden (vorne lit. C.c). Das Ausstandsbegehren
sei verspätet erfolgt und wäre inhaltlich ohnehin unbegründet gewesen (vorne
lit. C.d). Die Steuerpflichtige macht vor Bundesgericht geltend, auch der
Präsident sei in den Ausstand getreten, sodass das Verwaltungsgericht einen
ausserordentlichen Vorsitz zu bestimmen gehabt hätte (vorne lit. E.b). Der
Präsident sei in einer Weise vorbefasst, die ihn als befangen erscheinen lasse;
das Ablehnungsbegehren sei rechtzeitig erfolgt (vorne lit. E.c). Dies alles
sind Fragen des kantonalen Rechts bzw. des Bundesverfassungsrechts (vorne E.
2.4). Wie es sich damit verhält, ist mit der gebotenen (eingeschränkten)
Kognition zu prüfen (vorne E. 1.4).
3.3.
3.3.1. Die Steuerpflichtige geht davon aus, dass beide hauptamtlichen Richter
in den Ausstand getreten seien. Unstreitig trifft dies auf die Vizepräsidentin
zu, die am 6. Dezember 2016 eine prozessleitende Verfügung erliess und die
Ausstandsakten an den von ihr betrauten Fachrichter überwies (vorne lit. B.c).
Wie es sich mit dem Präsidenten verhält, ist weniger klar. Die Steuerpflichtige
deutet das Schreiben des die Vizepräsidentin vertretenden Fachrichters vom 28.
März 2017 (vorne lit. B.d) dahingehend, dass auch der Präsident in den Ausstand
getreten sei (vorne lit. E.b). Der vorsitzende Fachrichter äussert sich darin
aber lediglich zu den Vorhalten der Steuerpflichtigen, die diese in ihrem
Schreiben vom 24. März 2017 an die Vizepräsidentin vorgebracht hatte. Auch
darin findet sich keinerlei Bezugnahme auf den Präsidenten. Gegenteils rügt die
Steuerpflichtige, dass die Sachakten an den Fachrichter überwiesen wurden, ohne
dass bis dahin über den Ausstand (der Vizepräsidentin) entschieden worden war.
Zum Präsidenten finden sich keinerlei Äusserungen. Abgesehen davon, hätte der
Präsident auch keine Veranlassung gehabt, gestützt auf die "rein vorsorglich"
erklärte Ablehnung, die in einem ihn nicht betreffenden Verfahren erklärt
wurde, in den Ausstand zu treten.
3.3.2. Als das Verwaltungsgericht seinen Entscheid vom 3. Juli 2017 traf,
präsentierte die Situation sich also dergestalt, dass die Vizepräsidentin in
den Ausstand getreten und der Präsident vorsorglich abgelehnt worden war. Damit
war die Steuerrekurskommission gewissermassen "führungslos". Massgebend hierfür
ist folgendes: Die Zusammensetzung der Steuerrekurskommission richtet sich nach
dem GSOG (so Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes [des Kantons Bern] vom 23. November
1999 über die Steuerrekurskommission [StRKG/BE; BSG 661.611]). Gemäss dem GSOG
setzt sie sich zusammen aus zwei hauptamtlichen Richtern als Präsident und
Vizepräsident sowie den Fachrichtern (Art. 69 Abs. 2 GSOG/BE). Sie gliedert
sich in zwei Kammern (Art. 69 Abs. 3 GSOG/BE) und urteilt gewöhnlich in einem
Spruchkörper, der aus einem vollamtlichen Richter und zwei Fachrichtern
besteht (Art. 70 Abs. 3 GSOG/BE).
3.3.3. Wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde abgelehnt werden, liegt der
Entscheid über das Ausstandsbegehren nach den allgemeinen bernischen
Verfahrensvorschriften in den Händen der betreffenden Behörde (unter Ausschluss
der betroffenen Personen; Art. 9 Abs. 2 Teilsatz 2 VRPG/BE). Im Regelfall
obliegt der Entscheid über Ausstandsbegehren sowie über den bestrittenen
Ausstand aber der in der Sache zuständigen Rechtsmittelbehörde (Art. 9 Abs. 2
Teilsatz 1 VRPG/BE). Für die Beurteilung des Ausstandes der Vizepräsidentin war
das Verwaltungsgericht damit in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelbehörde
zuständig. Das dem Verwaltungsgericht vorliegende Anfechtungsobjekt
(Entscheide der Steuerrekurskommission vom 1. Mai 2017) wies keinen Bezug zum
Präsidenten auf; dieser war nicht verfahrensbeteiligt. Entsprechend konnte das
Verwaltungsgericht auch nicht rechtsmittelweise über das Ablehnungsbegehren
gegen den Präsidenten entscheiden. Es tat dies in seiner Funktion als
Aufsichtsbehörde, was zur Folge hat, dass die auf das Rechtsmittelverfahren
beschränkte Dispositionsmaxime nicht verletzt sein kann (Art. 107 Abs. 1 BGG).
3.3.4. Die Steuerrekurskommission steht unter der Aufsicht des
Verwaltungsgerichts (Art. 13 Abs. 3 GSOG/BE). Pflicht der
Steuerrekurskommission ist es, die ihr übertragenen Rechtsfälle in einer der
gesetzlichen Ordnung entsprechenden Weise zu beurteilen (Art. 2 Abs. 1 StRKG/
BE). Dazu zählt, dass der Besetzung eines der beiden hauptamtlichen Mitglieder
angehören muss. Sind beide hauptamtlichen Richter ablehnungs- oder
ausstandsbetroffen, ist die Steuerrekurskommission handlungsunfähig. Das
Verwaltungsgericht kann nun aber für die unter seiner Aufsicht stehenden
Gerichtsbehörden eine in das Amt wählbare Person für eine befristete Zeit als
ausserordentlichen Richter einsetzen (Art. 26 Abs. 1 GSOG/BE). Die ersatzweise
Bestellung eines Richters bedingt, dass die ordentlichen hauptamtlichen
Gerichtsmitglieder nicht eingesetzt werden können. Dies ist vorfrageweise zu
klären, kann es doch beispielsweise sein, dass ein hauptamtlicher Richter aus
unzureichenden Gründen in den Ausstand tritt. Entsprechend ist das
Verwaltungsgericht dazu berufen, von Aufsichtsrechts wegen sich abzeichnende
Engpässe zu prüfen, die sich daraus ergeben, dass die Kollegialbehörde
"vorsorglich" in corpore (oder zumindest die hauptamtlichen Richter, ohne deren
Mitwirkung das Urteil nicht zustande kommen kann) abgelehnt wird.
3.3.5. In Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufsichtspflicht hat das
Verwaltungsgericht die Ausstandsfrage vorweggenommen. Die Frage wäre
unweigerlich im nachfolgenden unterinstanzlichen Verfahren aufgekommen und
hätte vom Verwaltungsgericht früher oder später beurteilt werden müssen. Es
entsprang damit der wohlverstandenen Ausübung der Aufsichtspflicht des
Verwaltungsgerichts, wenn es den drohenden Konflikt bereits aufsichtsrechtlich
ausräumte. Der Steuerpflichtigen entstand daraus kein Rechtsnachteil, ist
dieser Entscheid doch vor Bundesgericht anfechtbar. Das gewählte Vorgehen lässt
entgegen der Auffassung der Steuerpflichtigen die Dispositionsmaxime unberührt,
ist verfassungsrechtlich haltbar und prozessökonomisch angezeigt.
3.3.6. Die Steuerpflichtige macht für diesen Fall geltend, der Präsident sei
vorbefasst (vorne lit. E.c). Sie bringt im wesentlichen dieselbe Begründung
vor, derer sie sich schon in dem den Alleinaktionär betreffenden
Nachsteuerverfahren bedient hatte. Damals brachte sie im bundesgerichtlichen
Verfahren vor, zwei Mitglieder des Verwaltungsgerichts hätten in den Ausstand
zu treten gehabt, weil sie schon im Steuerstrafverfahren gegen den
Alleinaktionär mitgewirkt hätten. Die Rechtslage ist damals eingehend
geschildert worden (Urteil 2C_972/ 2015 / 2C_973/2015 vom 30. März 2016 E. 2.1)
und entspricht dem bereits Gesagten (vorne E. 2.1 und 2.2). Anders als damals
ist die Ablehnung freilich nicht erst vor Bundesgericht, sondern schon im
unterinstanzlichen Verfahren erklärt worden (wenn auch nur "rein vorsorglich").
Insofern kann von keiner Verwirkung gesprochen werden. Der Vorinstanz ist zwar
darin zuzustimmen, dass der Steuerpflichtigen "von allem Anfang an bekannt"
gewesen sei, dass der Präsident schon in im Strafsteuer- und
Nachsteuerverfahren gegen den Alleinaktionär mitgewirkt hatte. Nachdem aber
zwei hauptamtliche Richter tätig sind, bestand keine Gewissheit, dass das
Nachsteuerverfahren gegen die Steuerpflichtige in die Hände des Präsidenten
fallen würde, zumal das Steuerstrafverfahren unter der Leitung der
Vizepräsidentin stand. Von verspäteter Geltendmachung des Ausstandsgrundes kann
damit keine Rede sein.
3.3.7. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. f VRPG/BE hat ein Gerichtsmitglied in den
Ausstand zu treten, wenn es "aus anderen Gründen in der Sache befangen sein
könnte". Die Vorinstanz hält hierzu an sich treffend fest, dass es sich beim
Alleinaktionär und der Steuerpflichtigen um zwei unterschiedliche
Steuersubjekte und zwei verschiedene Verfahren handle. Es ist freilich
einzuräumen, dass ein zweidimensionaler Sachverhalt gegeben ist: Die
Besteuerung des Mehrheitsaktionärs hängt derart eng mit der Veranlagung der
Aktiengesellschaft zusammen, dass beide Besteuerungsebenen in die Überlegungen
einzubeziehen sind (Urteil 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.1, in: ASA 84 S.
254, RDAF 2016 II 110, StE 2015 A 21.12 Nr. 16, StR 70/2015 S. 811). Falls der
als geldwerte Leistung qualifizierende Handelsvorgang weder bei der
Kapitalgesellschaft noch beim Beteiligungsinhaber besteuert worden ist, führt
dies grundsätzlich beidseitig zur Aufrechnung (zit. Urteil 2C_16/2015 E.
2.3.3). Es sind aber Konstellationen denkbar, in welchen es nur auf Ebene der
Gesellschaft oder des Anteilsinhabers zur Besteuerung kommt (zit. Urteil 2C_16/
2015 E. 2.3.4). Anders als die Steuerpflichtige anzunehmen scheint, lässt sich
nicht sagen, dass die "vorgefasste Meinung", was die Besteuerung des
Alleinaktionärs betrifft, unmittelbar auf die Steuerpflichtige durchschlagen
kann. Die Fragestellungen sind gesondert zu behandeln.
3.3.8. Die Vorbringen zur angeblichen Vorbefassung des Präsidenten sind recht
allgemein gehalten. Sie vermögen die vorinstanzliche Würdigung nicht in Frage
zu stellen. Wenn die Vorinstanz in ihrer aufsichtsrechtlichen Würdigung zum
Ergebnis gelangt, der Präsident der Steuerrekurskommission habe nicht in den
Ausstand zu treten, so ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
3.4.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
III. Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Bern
4.
Ebenso wenig wie das DBG kennt das StHG eine eigenständige Bestimmung zu den
Ausstandsgründen im Beschwerdeverfahren. Mithin kommen wiederum Art. 30 Abs. 1
BV und der nicht darüber hinausgehende Art. 9 VRPG zur Anwendung (vorne E.
2.4.2 und 2.4.3). Es kann damit in allen Teilen auf das zur direkten
Bundessteuer Gesagte verwiesen werden. Die Beschwerde ist auch in dieser
Hinsicht unbegründet und abzuweisen.
IV. Aufschiebende Wirkung, Kosten und Entschädigung
5.
5.1. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um Zuerkennung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos (Art. 103 Abs. 1 BGG).
5.2. Nach dem Unterliegerprinzip (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG) sind die Kosten
des bundesgerichtlichen Verfahrens der Steuerpflichtigen aufzuerlegen. Dem
Kanton Bern, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, steht keine
Entschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde hinsichtlich der direkten Bundessteuer, Steuerjahr 2002, wird
abgewiesen.
2.
Die Beschwerde hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Bern,
Steuerjahr 2002, wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung und der Eidgenössischen
Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Kocher
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