II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.639/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_639/2017
Urteil vom 21. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Prof. Dr. Isabelle Häner und Dr. Simon Osterwalder,
Rechtsanwälte,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), KBB Rechtsdienst, Fellerstrasse 15,
3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Dr.
Pandora Kunz-Notter, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, 8008 Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (Verfahrensabbruch Los 1.2), Projekt (1342) 609
Datentransport Lose 1 + 2, SIMAP-Projekt-ID100648,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 6. Juni 2017 (B-1284/2017).
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) auf
der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag gemäss
Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000 ("IT-Dienste: Beratung,
Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung") mit dem Projekttitel "
(1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für Informatik und Telekommunikation
(BIT) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 780633; Projekt-ID 100648). Der
Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb wie folgt
umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung) :
"Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versorgung mit
Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Diese
Datentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet.
Einerseits als Vorleistung für die durch das BIT als interner
Leistungserbringer erbrachten Datentransportdienste, andererseits für andere
interne Leistungserbringer in der Bundesverwaltung als,Wholesale-Produkt'. Als
weitere optionale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsselungen
auf aller Managed Services, sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu
beschaffenden Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung der
bestehenden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb der
Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfänger
sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus diesen
Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014 - 2018,
optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Beschaffungsvorhaben ist
in 2 Lose aufgeteilt (siehe Kapitel 3.3.3, Abbildung 5 Aufteilung der Lose).
Los 1: Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 werden
bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise 100
(Zuschlagsempfänger 2) Managed-Service-Instanzen an existierenden Standorten
(letztere sind im Preisblatt aufgeführt) zugeschlagen. Die dafür vorgesehene
Liste der initial zugeschlagenen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird
vor Vertragsunterzeichnung offengelegt. Die Preise für die
Managed-Service-Instanzen des Erstzuschlags entsprechen den von den
selektierten Lieferanten offerierten Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht
Teil des Erstzuschlags, da diese Standorte voraussichtlich mit den bestehenden
bundeseigenen Glasfasern erschlossen werden. Weitere Managed-Service-Instanzen
können - je nach Terminvorgaben - den selektierten Lieferanten während der
Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens
zugeschlagen werden. Die selektierten Lieferanten stehen dabei zueinander in
Konkurrenz; ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht
überschreiten.
Los 2: (....) "; (im vorliegenden Verfahren nicht mehr von Interesse).
Innert Frist reichten die Swisscom AG und die B.________ GmbH (heute:
A.________ GmbH; im Folgenden: A.________) Angebote für das Los 1 ein.
A.b. Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass aufgrund
der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elektronischer Daten
durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders kritische Informations- und
Kommunikationstechnik-Infrastrukturen für die Bundesverwaltung aus Gründen der
Staatssicherheit künftig von ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur
von Unternehmen erbracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer
Recht handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre
Leistung gesamtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugten. Mit
gleichem Beschluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische
Finanzdepartement (EFD), Firmen, welche diese Anforderungen nicht erfüllten,
von laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen
auszuschliessen.
A.c. Am 5. Februar 2014 publizierte das BBL auf SIMAP (Meldungsnummer 807149),
dass es den Zuschlag 1.1 an die Swisscom AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin)
zum Preis von Fr. 229'316'371.-- erteilt habe (Grundauftrag im Wert von Fr.
11'339'821.-- und Option im Wert von Fr. 217'976'550.--). Das BBL begründete
den Zuschlag damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien
gemäss Ausschreibungsunterlagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt es fest, der
Zuschlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen
Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. Ebenfalls am 5. Februar
2014 publizierte das BBL auf SIMAP (Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren
in Bezug auf Los 2 definitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde.
Zur Begründung hielt es fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von
keinem Anbieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Das Projekt werde
nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz.
B.
B.a. Gegen diese Verfügungen erhob die A.________ mit Eingabe vom 25. Februar
2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Beschwerdeverfahren B-998/2014).
Sie beantragte, die Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 sei aufzuheben, und
es sei ihr der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus
dem Los 1, zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur
vollständigen Bewertung des Loses 1 zurückzuweisen. Sodann sei der Abbruch der
Ausschreibung für das Los 2 aufzuheben, und es seien die Zuschläge aufgrund der
Akten zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Fortsetzung und zum
Zuschlagsentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B.b. Die A.________ zog in der Folge mit Eingabe vom 20. August 2014 ihre
Beschwerde gegen den Zuschlag von Teillos 1.1 zurück. Die Instruktionsrichterin
des Bundesverwaltungsgerichts stellte mit Verfügung vom 21. August 2014 fest,
dass die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in
Bezug auf die 300 Standorte des Teilloses 1.1 infolge Teilrückzugs der
Beschwerde dahingefallen sei. Daraufhin schloss die Vergabestelle mit der
Zuschlagsempfängerin am 2. September 2014 den Vertrag für das Teillos 1.1.
B.c. Mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2014 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der A.________ um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut.
C.
C.a. Mit als "Abbruchverfügung" bezeichneter Verfügung vom 12. November 2014
eröffnete das BBL der A.________, dass das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342)
609 Datentransport hinsichtlich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren;
Zeitdauer Grundauftrag: 5 Jahre ab Vertragsschluss; Zeitdauer optionale Managed
Service Instanzen: bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026:
Verschlüsselung, Mobile Access, Regie/FTE) definitiv abgebrochen werde. Zur
Begründung führte das BBL an, zum einen müsse in Nachachtung des
Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sichergestellt werden, dass die
Kommunikationsinfrastruktur des Bundes vor Angriffen fremder Mächte bestmöglich
geschützt werde. Zum andern seien die substantiellen Zusatzkosten, die aus
einem Zuschlag des Teilloses 1.2 resultierten, aus Gründen des haushälterischen
Umgangs mit öffentlichen Mitteln nicht zu rechtfertigen. Diese Gründe würden
zwingend zum Abbruch des Verfahrens in Bezug auf Teillos 1.2 führen. Der
Abbruch von Teillos 1.2 sei definitiv, und die Vergabestelle beabsichtige
nicht, diese Leistungen in absehbarer Zeit erneut auszuschreiben.
C.b. Gegen diese Verfügung erhob die A.________ am 8. Dezember 2014 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-7133/2014). Auf übereinstimmenden
Antrag der A.________ und des BBL hin sistierte die Instruktionsrichterin des
Bundesverwaltungsgerichts mit Verfügung vom 10. Februar 2015 das
Beschwerdeverfahren B-998/2014 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheids im Beschwerdeverfahren B-7133/2014.
C.c. Mit Zwischenentscheid vom 13. Februar 2015 wies die Instruktionsrichterin
des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch der A.________, ihrer Beschwerde sei
die aufschiebende Wirkung zu erteilen ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C.d. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 26. Mai 2015 die
Beschwerde im Verfahren B-7133/2014 gut und hob die Verfügung vom 12. November
2014 auf mit der Begründung, mit der "Abbruchverfügung" werde nicht auf die
Beschaffung der ausgeschriebenen Dienstleistungen verzichtet, sondern lediglich
entschieden, den Zuschlag für das Teillos 1.2 nicht zu vergeben; damit habe die
Vergabestelle über eine Sache entschieden, die bereits beim
Bundesverwaltungsgericht rechtshängig sei. Dazu fehle der Vergabestelle die
Befugnis.
C.e. Das BBl erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches mit Urteil
vom 26. November 2015 (2C_553/2015) darauf nicht eintrat.
D.
D.a. Im wieder aufgenommenen Verfahren B-998/2014 teilte die Vergabestelle mit
Eingabe vom 8. Juni 2016 dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass seit dem
Abschluss des Rahmenvertrags mit der Zuschlagsempfängerin für das Teillos 1.1
am 2. September 2014 die 300 initialen Standorte erschlossen worden seien. Als
Folge neuer Aufgaben und neuer Anwendungen wie der neu ausgerollten Unified
Communication (UC) Lösung habe sich der Bedarf zahlreicher Bundesstellen an
zusätzlichen Bandbreiten stärker und rascher entwickelt, als dies im Zeitpunkt
der Ausschreibung abzusehen gewesen sei. Die Vergabestelle habe daher gestützt
auf die Optionen des Rahmenvertrags vom 2. September 2014 die Erschliessung
weiterer Standorte bei der Zuschlagsempfängerin angefordert. Bisher sei die
Erschliessung von rund 550 Standorten weitgehend realisiert. Die Vergabestelle
habe aufgrund des hängigen vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Erschliessung
von 100 Standorten vorerst zurück gehalten, da diese Reststandorte allenfalls
potentiell für das Teillos 1.2 in Frage kommen könnten. Aufgrund der laufenden
Projekte und der mit Nachdruck angemeldeten Bedürfnisse diverser Bundesstellen
lasse sich die Reservierung von 100 Reststandorten für eine potentielle
Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.2 indessen nicht länger rechtfertigen. Die
Vergabestelle habe sich daher entschieden, die Erschliessung der weiteren
Standorte in Angriff zu nehmen. Die Vergabestelle werde zwecks bestmöglicher
Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin die Erschliessungsleistungen für die
nächsten prioritären Standorte auf maximal drei Jahre begrenzen, damit nach
Ablauf dieser Dauer allenfalls eine neue Vergabe erfolgen könne.
D.b. Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Juni 2016 verbot die
Instruktionsrichterin den zuständigen Organen der Vergabestelle unter Androhung
von Strafe nach Art. 292 StGB, die Erschliessung von Standorten, welche
Gegenstand des Zwischenentscheids vom 6. Oktober 2014 seien, in Auftrag zu
geben bzw. diesbezüglich Verträge abzuschliessen.
D.c. Mit Urteil vom 8. Juli 2016 erkannte das Bundesverwaltungsgericht im
Verfahren B-998/2014 wie folgt:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass der in
der Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 implizierte Ausschluss
der Beschwerdeführerin rechtswidrig ist. Die Verfügung der Vergabestelle
betreffend Teillos 1.2 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuem Entscheid im
Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen.
Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht
gegenstandslos geworden ist.
Die Abweisung bezog sich auf den Abbruch von Los 2 (E. 4), die
Gegenstandslosigkeit auf Los 1.1, bezüglich welchem die A.________ ihre
Beschwerde zurückgezogen hatte (E. 1). In Bezug auf das noch streitige Los 1.2
erwog das Bundesverwaltungsgericht, die Vergabestelle habe zu Unrecht der
A.________ die Eignung abgesprochen, da diese die in der Ausschreibung
verlangten Nachweise erbracht habe. Erst in der Folge des Bundesratsbeschlusses
vom 29. Januar 2014 sei sie als ungeeignet eingestuft worden, was gegen Art. 9
Abs. 2 BöB bzw. den Transparenzgrundsatz verstosse (E. 2). Es sei fraglich, ob
die Anordnung des Bundesrats verhältnismässig gewesen sei oder ob nicht die
Anforderungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung auch durch mildere
Eignungsanforderungen, wie beispielsweise mit einer "No-Spy"-Erklärung und
entsprechenden Belegen, hätten erfüllt werden können (E. 3.1-3.5). Vor einer
Umsetzung der bundesrätlichen Anordnung hätte jedenfalls geprüft werden müssen,
ob die A.________ nicht allenfalls Anspruch auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in die Eignungskriterien und Schadloshaltung der gestützt darauf
getroffenen nachteiligen Dispositionen gehabt hätte (E. 3.7). Selbst wenn
indessen davon ausgegangen würde, dass die Anforderungen nicht mit einer
No-Spy-Erklärung und entsprechenden Belegen hätten erfüllt werden können und
dass es sachlich dringend geboten, zweckmässig und durch überwiegende
öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sei, den Zuschlag für das Teillos
1.2 und den entsprechenden Vertrag nicht an die Beschwerdeführerin zu vergeben,
so hätte es mildere Massnahmen gegeben, um dieses Ziel zu erreichen, wie
insbesondere einen Abbruch des Verfahrens unter Ersatz der Offertkosten der
Beschwerdeführerin (E. 3.8). Der Argumentation der Vergabestelle, der Bundesrat
sei befugt gewesen, gestützt auf sein verfassungsunmittelbares Notverordnungs-
und Notverfügungsrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV den
Ausschluss der Beschwerdeführerin anzuordnen, weshalb die gestützt auf diese
Anordnung erfolgte Ausschlussverfügung in Bezug auf das Teillos 1.2 rechtmässig
sei, könne daher nicht gefolgt werden (E. 3.9). In E. 6 führte das
Bundesverwaltungsgericht aus, eine direkte Erteilung des Zuschlags durch das
Gericht falle ausser Betracht, wo noch Fragen zu entscheiden seien, bezüglich
derer der Vergabestelle Ermessen zukomme; und weiter:
"Im vorliegenden Fall sind derartige Fragen offen, wird die Vergabestelle doch
zu prüfen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen will, seine
Anordnung so zu modifizieren, dass sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit
bieten kann, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Anforderungen an die
Datensicherheit und Geheimhaltung erfüllt, insbesondere etwa durch eine "no
Spy"-Erklärung mit entsprechenden Belegen, oder ob sie das Verfahren in Bezug
auf das Teillos 1.2 in einer Art und Weise abbrechen will, welche dem Anspruch
der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die
anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend
Rechnung trägt.
Damit ist die Beschwerde im Hauptantrag auf Erteilung des Zuschlags für das
Teillos 1.2 und das Los 2 abzuweisen, wogegen den Eventualanträgen insofern
stattzugeben ist, als die Rechtswidrigkeit des impliziten Ausschlusses der
Beschwerdeführerin in Bezug auf das Teillos 1.2 festzustellen ist."
E.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 erhob die A.________ eine Aufsichtsbeschwerde
beim Vorsteher des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD und beantragte, es
sei der Vergabestelle zu untersagen, weitere Standorte durch die
Zuschlagsempfängerin erschliessen zu lassen. Der Rechtsdienst des
Generalsekretariats des EFD kam diesem Antrag nicht nach, sondern teilte der
Vergabestelle mit, sie werde ermächtigt, im Rahmen des rechtskräftigen
Zuschlags von Teillos 1.1 weitere Standorte zu erschliessen. Auf die Beschwerde
der A.________ gegen dieses Schreiben trat das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016 nicht ein.
F.
F.a. Am 23. Dezember 2016 stellte die A.________ bei der Vergabestelle gestützt
auf Art. 25a VwVG ein Gesuch um Erlass einer Verfügung und beantragte
Folgendes:
"1. a) Es sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer
807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648, die Erschliessung der ursprünglich
dem Teillos 1.2 zugeteilten 100 Standorte und der 1'000 optionalen Standorte zu
unterlassen und weitere Vergaben unverzüglich einzustellen, bis über das
Vergabeverfahren betreffend Teillos 1.2 und die 1'000 optionalen Standorte
rechtskräftig entschieden ist.
b) Es sei darüber bis zum 6. Januar 2017 eine anfechtbare Verfügung mit
entsprechender Rechtsmittelbelehrung zu erlassen.
2. Es sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer
807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu Handen der Gesuchstellerin
detailliert darzulegen, welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und
welche der 1'000 optionalen Standorte von der Vergabestelle seit dem Abschluss
des Vertrages mit der Swisscom (Schweiz) AG von dieser bis zum heutigen Datum
trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden sind".
F.b. Mit Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erliess die Vergabestelle die
folgende Verfügung:
"1. Das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport wird
hinsichtlich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer
Grundauftrag: 5 Jahre ab Vertragsabschluss; Zeitdauer optionale Managed Service
Instanzen: bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüsselung, Mobile
Access, Regie/FTE) definitiv abgebrochen.
Die Vergabestelle legte dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begehren der
Beschwerdeführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der Abbruch habe zur
Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag keine weitere Bestellung
von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt werde. Im Weiteren sei das
Begehren der Beschwerdeführerin auf Rechenschaft über den Vollzug des
Beschaffungsvertrags mit der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1 aufgrund
der Abbruchverfügung als gegenstandslos anzusehen, zumal für ein solches
Begehren keinerlei Rechtsgrundlage bestehe. Die Beschwerdeführerin habe im
Beschaffungsverfahren keinen Anspruch auf Akteneinsicht (vgl. Art. 26 Abs. 2
BöB) und könne ein solches Einsichtsrecht auch nicht auf dem Weg eines Gesuchs
nach Art. 25a VwVG erwirken. Die Vergabestelle nehme umgehend die Vorbereitung
eines neuen Beschaffungsverfahrens an die Hand, um den weiterhin dringenden
Bedarf an Datentransportleistungen zeitnah decken zu können. Mit Blick auf die
Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 8. Juli 2016, wonach
der seinerzeitige Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht rechtmässig erfolgt
sei, stehe es dieser sodann frei, ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 35 BöB
einzureichen.
F.c. Die A.________ erhob mit Eingabe vom 27. Februar 2017 beim
Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1284/2017) gegen diese Abbruchverfügung
Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beschwerde zunächst superprovisorisch und anschliessend
provisorisch unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB im Falle einer
Missachtung durch die Vergabestelle die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei der Vergabestelle zunächst superprovisorisch und anschliessend
provisorisch unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Vergabeverfahrens weitere Standorte für
Managed Carrier Ethernet-Dienste und optische Dienste in der Bundesverwaltung
durch die Swisscom (Schweiz) AG erschliessen zu lassen, mit Ausnahme derjenigen
300 Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.1, über welche der Zuschlag
rechtskräftig an die Swisscom (Schweiz) AG erteilt worden ist.
3. Es sei die Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 i.S.
Vergabe-verfahren, Projekt (1342) 609 Datentransport, SIMAP Meldenummer 807149
und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648, aufzuheben.
4. Es sei die Vergabestelle im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2,
SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP Projekt.lD 100648 zu ver-pflichten,
unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.)
aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Ab-schluss des
Vertrages mit der Swisscom (Schweiz) AG am 5. September 2014 von dieser im
Auftrag der Vergabestelle per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2.
Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der
Bundesverwaltung per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017
von der Vergabestelle und der Swisscom (Schweiz) AG noch nicht erschlossen
worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur
Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur
Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen.
5. Es sei die Vergabestelle im Anschluss an die Stellungnahme bzw. der
Ergänzung der Beschwerdefrist durch die Beschwerdeführerin zu verpflichten, das
Vergabeverfahren Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer
807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 über die von der Vergabestelle und
der Swisscom (Schweiz) AG noch nicht erschlossenen ursprünglichen Standorte des
Teilloses 1.2, welche vor dem rechtswidrigen Bundesratsbeschluss vom 29. Januar
2014 aufgrund der vorteilhafteren kommerziellen Bedingungen mittels Zuschlag
für das Teillos 1.2 hätten von der Beschwerdeführerin erschlossen werden
sollen, mit einer Zuschlagsverfügung an die Beschwerdeführerin abzuschliessen;
dieser Zuschlag sei der Beschwerdeführerin direkt durch das
Bundesverwaltungsgericht zu erteilen, eventualiter sei die Sache für die
entsprechende Beschlussfassung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beschwerdegegnerinnen."
Mit Verfügung vom 2. März 2017 wies die Instruktionsrichterin des
Bundesverwaltungsgerichts den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
und Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab.
F.d. Mit Urteil vom 6. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde im Verfahren B-1284/2017 ab, soweit es darauf eintrat. Das teilweise
Nichteintreten bezog sich auf den Antrag der A.________, es sei ihr auch
Einsicht in die noch zu erschliessenden Standorte der Bundesverwaltung zu
erteilen, da dieses Begehren gegenüber dem vorinstanzlich gestellten neu sei
(E. 1.4.4 des angefochtenen Entscheids). In der Sache erwog das
Bundesverwaltungsgericht, der verfügte Abbruch sei wohl eher nicht definitiv,
sondern provisorisch (E. 2.3). Es, das Bundesverwaltungsgericht, habe bereits
in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Abbruch des Verfahrens als
eine mögliche Option bezeichnet und sei an sein damaliges Rückweisungsurteil
gebunden. Die Beschwerdeführerin behaupte nicht, dass die Vergabestelle die ihr
erteilte Weisung nicht entsprechend dem Rückweisungsurteil oder sonstwie in
rechtswidriger Weise umgesetzt habe; die im Rückweisungsurteil enthaltene
Auflage, dass ein Verfahrensabbruch dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung
bekannt gegebenen Eignungskriterien gebührend Rechnung getragen werden müsse,
brauche nicht vor dem Abbruch erfüllt zu sein (E. 2.7). Die angefochtene
Abbruchverfügung sei daher nicht zu beanstanden (E. 2.8). Welche Standorte des
ursprünglichen Teilloses 1.2 und der 1'000 optionalen Standorte bereits
erschlossen seien, sei ohne Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung
rechtens sei; das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei insoweit
abzuweisen oder gegenstandslos (E. 3.1). Es verbiete sich, nur der A.________
im Hinblick auf ein allfälliges neues Verfahren derartige Zusatzinformationen
zu geben (E. 3.2). Schliesslich sei die Einsicht in diese Akten auch nicht
nötig im Hinblick auf ein allfälliges Haftungsverfahren: Dass der Ausschluss
der A.________ rechtswidrig gewesen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht
bereits in seinem Urteil vom 8. Juli 2016 festgestellt (E. 3.3.2). Über die
Akteneinsicht zum Zweck der Substantiierung des Schadens wäre durch die für das
Haftungsverfahren zuständige Erstinstanz zu verfügen; die A.________ lege nicht
dar, weshalb sie die Akteneinsicht - soweit rechtlich relevant - nicht in jenem
Verfahren verlangen könne (E. 3.3.3).
G.
Die A.________ erhebt mit Eingabe vom 12. Juli 2017 an das Bundesgericht
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juni 2017 und es sei
das Zwischenurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2017, soweit
dieses in der Rückweisung den Beschwerdegegner im Sinne der Erwägungen in Ziff.
6 zum Verfahrensabbruch ermächtigt, aufzuheben.
3. Es sei die Vergabestelle im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2,
SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu verpflichten,
unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.)
aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des
Vertrages mit der Swisscom (Schweiz) AG am 5. September 2014 von dieser im
Auftrag der Vergabestelle per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2.
Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der
Bundesverwaltung per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017
von der Vergabestelle und der Swisscom (Schweiz) AG noch nicht erschlossen
worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur
Einsichtnahme und unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur allfälligen
Beschwerdeergänzung zuzustellen.
4. Für die 100 Initialstandorte gemäss Teillos 1.2, die noch nicht erschlossen
sind, sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, bzw. eventualiter
die Sache an die Vorinstanz oder den Beschwerdegegner zurückzuweisen und
diesen anzuweisen, den Zuschlag an den Beschwerdegegner [recte wohl: an die
Beschwerdeführerin] zu erteilen.
5. Soweit die 100 Initialstandorte des Teilloses 1.2 ganz oder teilweise
erschlossen sind, sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag für andere 100
Standorte zu erteilen, bei welchen die Beschwerdeführerin bereits über
Telekommunikationserschliessungsinfrastrukturen verfügt, und für die bereits
erschlossenen Standorte sei die Widerrechtlichkeit der Erschliessung
festzustellen sowie das Verfahren in Bezug auf die erschlossenen Standorte
infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben bzw. eventualiter das Verfahren an
die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, der Beschwerdeführerin den
Zuschlag hinsichtlich der restlichen bzw. gleichwertigen 100 Standorte zu
erteilen, bei welchen die Beschwerdeführerin bereits über
Telekommunikationserschliessungsinfrastrukturen verfügt, die Widerrechtlichkeit
des Abbruchs in Bezug auf die bereits erschlossenen Standorte festzustellen und
das Verfahren in Bezug auf die bereits erschlossenen Standorte infolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
6. Soweit Standorte aus dem Kontingent der 1000 optionalen Standorte
erschlossen wurden, sei in Bezug auf diese erschlossenen Standorte die
Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen sowie das Verfahren in Bezug auf
diese erschlossenen Standorte ebenfalls infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben bzw. die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren infolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu
Lasten der Beschwerdegegnerin.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das BBL beantragt,
auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Die
Wettbewerbskommission verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts vom 22. August 2017 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung
abgewiesen.
Die A.________ hält mit Replik an ihren Anträgen fest und reicht eine
Kostennote ein. Das BBL dupliziert.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
angefochtenen Entscheid ist zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a
BGG), sofern die Voraussetzungen von Art. 83 lit. f BGG erfüllt sind. Der
Schwellenwert (Ziff. 1) ist unbestritten und offensichtlich erfüllt (vgl.
bereits Urteil 2C_553/2015 vom 26. November 2015 E. 2). Umstritten ist aber, ob
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Dies
hängt auch davon ab, welche Fragen im vorliegenden Verfahren überhaupt noch
gestellt werden können, konkret, ob auch das erste Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 noch angefochten werden kann, was
das BBL bestreitet. Diese Frage ist daher zuerst zu prüfen.
1.2.
1.2.1. Vor Bundesgericht anfechtbar sind End- oder Teilentscheide (Art. 90 und
91 BGG), Vor- oder Zwischenentscheide hingegen nur unter den Voraussetzungen
von Art. 92 oder 93 BGG. Selbständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide
über die Zuständigkeit und den Ausstand müssen sofort angefochten werden; eine
spätere Anfechtung ist nicht mehr möglich (Art. 92 Abs. 2 BGG). Bei anderen
Zwischenentscheiden ist hingegen die Anfechtung (soweit sie überhaupt möglich
ist, Art. 93 Abs. 1 BGG) fakultativ: Die Parteien können auf eine sofortige
Anfechtung verzichten und den Zwischenentscheid durch Beschwerde gegen den
Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs.
3 BGG).
1.2.2. Rückweisungsentscheide sind in der Regel Zwischenentscheide, selbst wenn
damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (BGE 133 V
477 E. 4.2 S. 481 f.). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache
zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die
Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich
Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (BGE
134 II 124 E. 1.3 S. 127).
1.2.3. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 hat
festgestellt, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem
Vergabeverfahren rechtswidrig war. Es hat weiter die Sache zu neuem Entscheid
im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. Die Feststellung,
der Ausschluss sei rechtswidrig gewesen, war nur ein Teilaspekt im Hinblick auf
den noch ausstehenden Endentscheid. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar den
damaligen Hauptantrag der Beschwerdeführerin auf (direkten) Zuschlag
abgewiesen, aber es hat die Sache an das BBL zurückgewiesen, damit dieses
entweder der Beschwerdeführerin Gelegenheit gebe, den Nachweis der
Datensicherheit zu erbringen (und in der Folge den Zuschlag an die
Beschwerdeführerin erteile) oder das Verfahren abbreche. Es hat damit dem BBL
die Wahl zwischen verschiedenen Verhaltensalternativen gelassen. Von einer rein
rechnerischen Umsetzung einer Vorgabe kann keine Rede sein. Das Urteil vom 8.
Juli 2016 ist deshalb ein Zwischenentscheid.
1.2.4. Die Beschwerdeführerin war somit entgegen der Auffassung des BBL nicht
verpflichtet, das Urteil vom 8. Juli 2016 selbständig anzufechten. In seinem
zweiten Urteil vom 6. Juni 2017 hat sich das Bundesverwaltungsgericht auf seine
im ersten Urteil enthaltenen Vorgaben bezogen. Das Urteil vom 8. Juli 2016 bzw.
die darin enthaltenen Vorgaben an das BBL wirken sich somit auf das Endurteil
aus und können zusammen mit diesem vor Bundesgericht angefochten werden (Art.
93 Abs. 3 BGG).
1.3. Unbegründet ist auch der Einwand des BBL, der Antrag auf Aufhebung des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016, soweit dieses in der
Rückweisung das BBL zum Verfahrensabbruch ermächtige, sei neu und daher
unzulässig: Da das Bundesverwaltungsgericht in seinem zweiten Umgang an seine
eigenen Vorgaben im Rückweisungsentscheid gebunden war, wäre ein solcher Antrag
vor Bundesverwaltungsgericht nicht zulässig oder zumindest sinnlos gewesen; es
ist vielmehr der Sinn von Art. 93 Abs. 3 BGG, dass dieser Antrag jetzt vor
Bundesgericht noch gestellt werden kann.
1.4. Weiter ist zu prüfen, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt.
1.4.1. Bei der Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f
Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln. Keine Grundsatzfrage stellt die Anwendung
rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall dar. Der blosse
Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt
ebenfalls nicht, um ihr grundsätzlichen Charakter zu verleihen. Vielmehr muss
es sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend
sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung
ruft (Urteil 2C_1021/2016 vom 18. Juli 2017 E. 2.1.2, zur Publikation
vorgesehen). Zudem muss es sich bei den Rechtsfragen von grundsätzlicher
Bedeutung um Fragen handeln, die für die Lösung des konkreten Falles erheblich
sind (BGE 139 III 209 E. 1.2 S. 210; 139 III 182 E. 1.2 S. 185; 137 III 580 E.
1.1 S. 582 f.; 135 III 397 E. 1.2 S. 399 f.). Eine Frage, die zwar an sich von
grundsätzlicher Bedeutung wäre, aber den Ausgang des Verfahrens nicht zu
beeinflussen vermag, führt nicht zum Eintreten, denn an der abstrakten
Erörterung einer Rechtsfrage besteht kein Rechtsschutzinteresse (Urteil 2C_553/
2015 vom 26. November 2015 E. 1). Im Rahmen ihrer Begründungspflicht hat die
Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzung nach Art. 83 lit. f Ziff. 2
BGG erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.4.2.
Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht folgende Fragen:
a) Ist eine Vergabestelle befugt, ein Verfahren abzubrechen, nachdem sie den
Gegenstand eines pendenten Verfahrens, welcher zudem während der Dauer des
Gerichtsverfahrens ausdrücklich von der aufschiebenden Wirkung erfasst war und
der nach der Rückweisung der Sache wieder zum Gegenstand des erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens wurde, wissentlich und willentlich zu zerstören [recte
wohl: zerstört hat], indem sie einer Zuschlagsempfängerin Aufträge zur
Vertragserfüllung erteilt und damit das Verfahren sukzessive gegenstandslos
werden lässt?
aa) Liegt in einem solchen Fall ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot
vor, wenn das Verfahren abgebrochen wird?
bb) Kann sich die Vergabestelle in einem solchen Fall überhaupt noch auf einen
sachlichen Grund bzw. auf ein öffentliches Interesse gemäss Art. XIII Ziffer 4
lit. b GPA oder auf Art. 30 Abs. 1 VöB zur Begründung eines Verfahrensabbruchs
berufen?
cc) Ist ein Abbruch im Lichte der unveränderten Absichten der
Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin weiterhin wegen ihrer ausländischen
Eigentümer von einem Zuschlag fernzuhalten, nicht diskriminierend?
b) Wenn eine Gerichtsinstanz der Vergabestelle im Rückweisungsentscheid bei
einer festgestellten Widerrechtlichkeit eines erfolgten Verfahrensausschlusses
die Möglichkeit offen lässt, das Verfahren unter "Wahrung der berechtigten
Interessen der Beschwerdeführerin" abzubrechen, müsste dann der
Vertrauensschutz nicht primär dadurch gewahrt werden, dass der Abbruch nur aus
wichtigem bzw. sachlichem Grund erfolgen darf?
c) Liegt eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenhemmung und von Art. 191a BV
i.V.m. Art. 29a BV vor, wenn das Bundesverwaltungsgericht den Tatbestand des
widerrechtlichen Vertragsschlusses und der vorzeitigen Vertragserfüllung nicht
prüft und einen Verfahrensabbruch ungeachtet dieses Tatbestands als möglich und
zulässig bezeichnet und in der Folge weder die Verletzung des
Rechtsmissbrauchsverbots noch die Verletzung des Submissionsrechts (sachlicher
Grund/öffentliches Interesse) noch die allfällig mit einem Abbruch
einhergehende Diskriminierung der Beschwerdeführerin prüft?
1.4.3. Das BBL bringt vor, es handle sich dabei nicht um vergaberechtliche
Grundsatzfragen, sondern um eine einzelfallbezogene Beurteilung des konkreten
Falls, der eine spezielle Konstellation aufweise und sich kaum wiederhole. Die
Frage, unter welchen Umständen ein Verfahren abgebrochen werden könne, sei vom
Bundesgericht in BGE 134 II 192 beantwortet worden; die Anwendung dieser
Grundsätze auf den Einzelfall sei keine Grundsatzfrage. Schliesslich gehe es um
die Befolgung einer Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts, welche für das BBL
verbindlich sei.
1.4.4. Soweit das BBL mit dem letztgenannten Argument die Zulässigkeit von
Fragen verneint, welche auf eine Überprüfung des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 hinauslaufen, ist dies unbegründet:
Wie dargelegt, kann auch dieses Urteil im vorliegenden Verfahren angefochten
werden (vorne E. 1.2.4) und damit auch die darin enthaltene Vorgabe, dass und
unter welchen Voraussetzungen ein Abbruch des Verfahrens zulässig sei. Die
Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können sich daher auch auf diesen
Aspekt beziehen.
1.4.5. Vorab steht aufgrund des insoweit nicht angefochtenen und damit
rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 fest,
dass der mit der Verfügung der Vergabestelle vom 5. Februar 2014 implizierte
Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtswidrig war. Die Verfügung vom 5.
Februar 2014 wurde insoweit aufgehoben und die Sache an die Vergabestelle
zurückgewiesen. Streitig sind nur noch die Rechtsfolgen dieser
Rechtswidrigkeit: BBL und Vorinstanz erachten den Abbruch als zulässige
Möglichkeit, wobei dieser unter Wahrung des Schutzes des berechtigten
Vertrauens der Beschwerdeführerin in die anlässlich der Ausschreibung bekannt
gegebenen Eignungskriterien erfolgen müsse (E. 6 und Dispo Ziff. 1 des Urteils
vom 8. Juli 2016 sowie E. 2.4 und 2.7 des Urteils vom 6. Juni 2017), während
die Beschwerdeführerin den Abbruch als widerrechtlich betrachtet.
1.4.6. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen beziehen sich denn
auch alle auf die Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs. Dieser ist im
Bundesrecht in Art. 30 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11) geregelt. Das Bundesgericht
hat sich dazu in BGE 134 II 192 E. 2.3 wie folgt geäussert:
Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder
zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig
bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen
rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern
beabsichtigt ist. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII
Abs. 4 lit. b des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), wonach die
Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf die Vergebung des Auftrags
verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu
befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentlichen
Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe
voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit
trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des
Abbruches eine Rolle spielen (...). Ohne dass hier auf die möglichen
verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der
vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das Bundesverwaltungsgericht für die
Frage der aufschiebenden Wirkung an der materiellen Rechtslage orientierte,
doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den
Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne
klarzustellen."
1.4.7. Die Antworten auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen
ergeben sich aus diesem Entscheid und auf Grund von Selbstverständlichkeiten:
1.4.7.1. Frage a) : Im Grundsatz ist klar, dass die Vergabestelle das Verfahren
abbrechen kann, wenn es gegenstandslos geworden ist, namentlich wenn kein
Bedürfnis mehr besteht, die verfahrensgegenständliche Leistung zu beschaffen (
Art. 30 Abs. 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013; S. 351 f.; STEFAN SCHERLER, Abbruch und
Wiederholung von Vergabeverfahren, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 285 ff.,
293; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 91 ff.). Die
Frage a) der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, ob das auch dann gilt, wenn
die Vergabestelle das Verfahren selber gegenstandslos werden liess, indem sie
den Auftrag unzulässigerweise der Zuschlagsempfängerin erteilte. Auch
diesbezüglich sind die Grundlagen klar: Hat die Rechtsmittelbehörde einer
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, darf die Vergabestelle bis zum
Abschluss des Rechtsmittelverfahrens keinen Vertrag über die
streitgegenständlichen Leistungen abschliessen (Art. 22 Abs. 1 BöB e contrario;
MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004,
S. 268 ff., 424). Mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens endet die
aufschiebende Wirkung und es gilt die Rechtslage nach Massgabe des Endurteils.
Weist dieses die Sache an die Vergabebehörde zurück, so hat die Behörde die
Anweisungen im Rückweisungsurteil zu befolgen (Art. 32 Abs. 1 BöB; vgl. auch
Art. 61 Abs. 1 VwVG; BGE 140 III 466 E. 4.2.1 S. 470; 133 V 477 E. 5.2.3 S.
484), was je nach dem Gehalt des Urteil auch die Befugnis oder gar die Pflicht
zum Abbruch des Verfahrens beinhalten kann. Hat die Vergabebehörde trotz der
angeordneten aufschiebenden Wirkung während der Dauer des Gerichtsverfahrens
oder entgegen den Anordnungen im Endurteil einen Vertrag über die
streitgegenständlichen Leistungen abgeschlossen, so ist dies vergaberechtlich
unzulässig (BGE 134 II 297 E. 4.4 S. 306; 134 II 192 E. 1.4 S. 196; MARTIN
BEYELER, Öffentliche Beschaffung, a.a.O., S. 266 ff., 296 ff.). Trotzdem kann
sich ein Abbruch beispielsweise wegen Sicherheitsmängeln aufdrängen. Dass die
Vergabestelle dafür verantwortlich ist, kann gemäss BGE 134 II 192 E. 2.3 nur
für den Schadenersatzanspruch, aber nicht für die Zulässigkeit des Abbruchs
eine Rolle spielen. Ein sachlicher Grund kann damit nicht prinzipiell verneint
werden (Frage a/bb). Ob ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt
(Frage a/aa), hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und kann in dieser
allgemeinen Form nicht beantwortet werden, so dass auch diesbezüglich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Auch die Antwort auf die
Frage a/cc ist im Grundsatz klar: Das Beschaffungsrecht verbietet unter
Vorbehalt des Gegenrechts eine Benachteiligung ausländischer oder ausländisch
beherrschter Anbieter (Art. III GPA; Art. 1 Abs. 2, Art. 4 und Art. 8 Abs. 1
lit. a BöB). Ebenso ist klar, dass ein Verfahrensabbruch unzulässig ist, wenn
damit die gezielte Diskriminierung einzelner Anbieter beabsichtigt ist (BGE 134
II 192 E. 2.3 S. 198 ff.; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von
Vergabeverfahren, AJP 2005 S. 784 ff., 789; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
S. 353 Rz. 798; SUTER, a.a.O., S. 38 f., 54), namentlich auch ausländischer
Anbieter (SUTER, a.a.O., S. 39). Auch insoweit stellt sich keine unbeantwortete
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Umstritten ist im vorliegenden Fall
vielmehr, ob der durch den Bundesrat angeordnete Ausschluss der
Beschwerdeführerin eine unzulässige Ungleichbehandlung ausländischer Anbieter
darstellt oder eine legitime und auch im Vergaberecht zulässige Anforderung an
die Datensicherheit. Dies ist nicht eine Grundsatzfrage, sondern eine Frage der
Beurteilung des konkreten Einzelfalls.
1.4.7.2. Die Frage b) zielt darauf ab, wie vorzugehen ist, wenn ein
gerichtlicher Rückweisungsentscheid die Möglichkeit offen lässt, das Verfahren
abzubrechen; dies ist nicht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung,
sondern eine Frage der Interpretation des betreffenden Rückweisungsurteils.
1.4.7.3. Die Antwort auf die Frage c) schliesslich ist im Grundsatz ebenfalls
klar: Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtmässigkeit der bei ihm
angefochtenen Entscheide im Umfang der gestellten Rechtsbegehren zu überprüfen
(Art. 49 lit. a und Art. 52 Abs. 2 VwVG). Ob es im Rahmen der hier
angefochtenen Urteile dieser Pflicht hinreichend und richtig nachgekommen ist,
ist eine Frage der einzelfallbezogenen Überprüfung der angefochtenen Urteile,
aber nicht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
1.4.8. Stellt sich somit keine für den Entscheid rechtserhebliche Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art.
83 lit. f Ziff. 2 BGG).
2.
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (
Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das
Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu
erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Insbesondere hat unnötige Kosten zu
bezahlen, wer sie verursacht (Art. 66 Abs. 3 BGG). Unter aussergewöhnlichen
Umständen kann auch sonst die obsiegende Partei aus Billigkeitsgründen
verpflichtet werden, die Kosten der unterliegenden ganz oder teilweise zu
übernehmen (BGE 126 II 145 E 5b/bb S. 169). Vorliegend hat die Vergabestelle
entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht am 6. Oktober 2014 erteilten
aufschiebenden Wirkung und vor dem ordnungsgemässen Abschluss des
Vergabeverfahrens für einen Teil der verfahrensgegenständlichen optionalen
Standorte den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin erteilt und damit die
Interventionen der Beschwerdeführerin vom 21. Juli 2016 und (vorne Lit. E.) und
vom 23. Dezember 2016 (vorne Lit. F.a) provoziert, in deren Folge sie alsdann
das Verfahren abbrach. Es bestehen damit wesentliche Indizien für einen
rechtsmissbräuchlichen Verfahrensabbruch. Wäre auf die Beschwerde einzutreten,
so wäre diese mit erheblicher Wahrscheinlichkeit gutzuheissen gewesen. Es
rechtfertigt sich daher, die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen, der als Vergabestelle Vermögensinteressen im Sinne von Art. 66
Abs. 4 BGG wahrnimmt (BGE 143 II 425 E. 7 S. 442 f.; Urteil 2C_553/2015 vom 26.
November 2015 E. 3). Der Beschwerdegegner hat zudem der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 4 i.V.m. Art. 66 Abs. 3 BGG),
welche sich praxisgemäss am Rahmen der vom Bundesgericht festgesetzten
Gerichtskosten orientiert.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- (inkl. MWSt) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, und der Wettbewerbskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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