II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.630/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_630/2017
Urteil vom 15. November 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Brunner.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Magda Zihlmann,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 31. Mai 2017 (VB.2017.00047).
Sachverhalt:
A.
A.________, geboren am 30. August 1982 in der Schweiz, ist Staatsangehöriger
Kroatiens und verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Er ist Vater einer
Tochter (geb. 2008), welche das Schweizer Bürgerrecht besitzt und unter der
alleinigen elterlichen Sorge und Obhut der Mutter steht. Im Januar 2017
heiratete er eine ebenfalls aus Kroatien stammende Schweizer Bürgerin.
A.a. Seit 2002 ist A.________ wiederholt strafrechtlich in Erscheinung
getreten:
- Strafbefehl des Bezirksamts Zurzach vom 29. Mai 2002: 30 Tage Gefängnis,
bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und Fr. 500.-- Busse wegen
Drohung, Diebstahls, Hausfriedensbruchs, mehrfachen geringfügigen Diebstahls
sowie Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;
- Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 26. Mai 2004: Widerruf der bedingten
Vollziehbarkeit der Strafe gemäss Strafbefehl vom 29. Mai 2002 sowie
Verurteilung wegen Erpressung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte
(mehrfache Begehung) und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu zwölf
Monaten Gefängnis, Aufschub zugunsten einer stationären Behandlung in einer
Anstalt für Rauschgiftabhängige;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. November 2006: 30
Tage Gefängnis wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher
Übertretung desselben;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. Februar 2009:
360 Stunden gemeinnützige Arbeit sowie Fr. 500.-- Busse wegen mehrfachen
Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, einfacher Körperverletzung und
geringfügigen Diebstahls;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. März 2009:
360 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen mehrfachen, teilweise geringfügigen
Diebstahls sowie mehrfachen Hausfriedensbruchs;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. Mai 2009: 90
Tage Freiheitsstrafe und Fr. 700.-- Busse wegen mehrfachen, teilweise
geringfügigen Diebstahls;
- Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. Februar 2010: sieben Monate
Freiheitsstrafe wegen Diebstahls, Aufschub des Vollzugs zugunsten einer
stationären Suchtbehandlung;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Mai 2011: 40 Tage
Freiheitsstrafe wegen Diebstahls;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 22. September
2011: 120 Tage Freiheitsstrafe wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls;
- Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2014: vier Monate
Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe unter Einbezug eines Strafrests von 53 Tagen
wegen Diebstahls, Aufschub des Vollzugs zugunsten einer stationären
Suchtbehandlung;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. Juli 2014: 15
Tage Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts vom 17. März
2014 und Fr. 200.-- Busse wegen mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen
Hausfriedensbruchs und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes,
Aufschub des Vollzugs zugunsten einer stationären Suchtbehandlung;
- Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 11. August 2014: 103 Tage
Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts vom 17. März 2014
und Fr. 100.-- Busse wegen mehrfachen Diebstahls, versuchten Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes, Aufschub des Vollzugs zugunsten einer stationären
Suchtbehandlung;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 12. September
2016: Fr. 300.-- Busse sowie 360 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen Diebstahls,
Hausfriedensbruchs, mehrfachen geringfügigen Diebstahls und geringfügigen
Betrugs;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. November 2016:
80 Stunden gemeinnützige Arbeit als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 12.
September 2016 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Darüber hinaus erwirkte A.________ von Oktober 2008 bis Dezember 2014 diverse
Übertretungsstrafen.
A.b. Aufgrund seines deliktischen Verhaltens war A.________ bereits am 17.
Februar 2003 sowie am 11. Januar 2007 fremdenpolizeilich verwarnt und ihm am
16. August 2004 ausserdem förmlich die Ausweisung aus der Schweiz angedroht
worden. Mit Verfügung vom 30. August 2011 hatte das Migrationsamt des Kantons
Zürich die Niederlassungsbewilligung ein erstes Mal widerrufen. Im
Beschwerdeverfahren wurde diese Massnahme als unverhältnismässig aufgehoben.
B.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2016 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich
die Niederlassungsbewilligung erneut und setzte ihm eine Frist zum Verlassen
der Schweiz bis zum 26. September 2016. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel
blieben ohne Erfolg (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom
1. Dezember 2016 sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
31. Mai 2017).
C.
A.________ gelangt mit Beschwerde vom 10. Juli 2017 in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Er
beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei vollumfänglich aufzuheben und
ihm die Niederlassungsbewilligung zu belassen. Für das kantonale Rekurs- und
das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren sei ihm eine Prozessentschädigung
zuzusprechen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung.
Der Abteilungspräsident legte der Beschwerde am 12. Juli 2017 antragsgemäss
aufschiebende Wirkung bei.
Das Verwaltungsgericht, die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und das
Staatssekretariat für Migration verzichten auf eine Vernehmlassung. Das
Migrationsamt reicht keine Stellungnahme ein.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf einer
Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c [e
contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG; BGE 135 II 1 E.
1.2.1 S. 4). Als Adressat des angefochtenen Urteils ist der Beschwerdeführer
zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 42 Abs. 2
und Art. 100 Abs. 1 BGG). Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid ist die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 83 lit. c Ziff. 4 und Art. 113
BGG), soweit der Beschwerdeführer die Verletzung besonderer verfassungsmässiger
Rechte geltend macht (Art. 115 und Art. 116 BGG; vgl. Urteil 2C_828/2011 vom
12. Oktober 2012 E. 1, nicht publ. in BGE 139 I 16).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. 3 S. 415); es kann die
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (Motivsubstitution; BGE 140 III 86 E. 2 S. 89 unten; 140 V
136 E. 1.1 S. 137 f.). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine
qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I
229 E. 2.2 S. 232; 136 II 304 E. 2.5 S. 314).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117). Die
beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den
gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs.
2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
1.4. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als
erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Das
Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid
ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (BGE
143 V 19 E. 1.2 S. 22 f. mit Hinweisen). Das Migrationsamt des Kantons Zürich
reichte am 6. November 2017, 14. März 2018, 4. Mai 2018 und 16. Oktober 2018
verschiedene Unterlagen nach, welche weitere deliktische Tätigkeiten des
Beschwerdeführers, dessen vorzeitigen Strafvollzug sowie die Entlassung daraus
betreffen. Es handelt sich dabei um unzulässige echte Noven, die im
vorliegenden Entscheid nicht zu berücksichtigen sind.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass er sich nicht auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (FZA; SR
0.142.112.681) berufen könne. Dementsprechend habe sie nicht geprüft, ob die
Voraussetzungen zur Einschränkung der daraus fliessenden Rechte vorlägen.
Solches sei nicht der Fall, da von ihm keine hinreichend schwere und
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung ausgehe.
2.1. Kann sich ein Angehöriger eines Mitgliedsstaates der EU auf ein aus dem
FZA fliessendes Anwesenheitsrecht berufen, kommt ein Widerruf einer
Niederlassungsbewilligung einer Beschränkung der aus dem FZA fliessenden Rechte
gleich, weshalb der Bewilligungsentzug den Anforderungen dieses Abkommens zu
genügen hat (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125). Seit dem 1. Januar 2017 gilt das
FZA auch für kroatische Staatsbürgerinnen und -bürger, wenngleich derzeit noch
keine volle Freizügigkeit besteht und insbesondere noch
Zulassungsvoraussetzungen (wie der Inländervorrang) und Höchstzahlen
(Kontingente) hinsichtlich des Zugangs zum hiesigen Arbeitsmarkt gelten (vgl.
Protokoll vom 4. März 2016 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit im Hinblick auf die
Aufnahme der Republik Kroatien als Vertragspartei infolge ihres Beitritts zur
Europäischen Union [Protokoll III FZA; AS 2016 5251]; Rundschreiben des
Staatssekretariats für Migration SEM vom 21. Dezember 2016 zur "Ausdehnung vom
1. Januar 2017 des Freizügigkeitsabkommens [FZA] auf Kroatien"). Mit Urteil
2C_116/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 3.4.2 hat das Bundesgericht in Bezug auf
Art. 5 Anhang I FZA entschieden, dass die Bestimmung auf die Beendigung der
Anwesenheit bereits hier ansässiger kroatischer Bürger anzuwenden ist, sodass
diese gegenüber anderen Unionsbürgern nicht schlechter gestellt sind. Der
Anwendung des FZA steht der später in Kraft getretene Art. 121 BV, insbesondere
dessen nicht unmittelbar anwendbare Abs. 3-6, nicht entgegen (vgl. BGE 139 I 16
E. 4 und 5 S. 23 f; 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34 am Ende).
2.2. Die Anwendbarkeit des FZA setzt eine abkommensrechtliche
Freizügigkeitskonstellation voraus (BGE 131 II 339 E. 2 S. 344). Eine solche
kann insbesondere durch die Arbeitnehmereigenschaft begründet werden (Art. 4
FZA in Verbindung mit Art. 6 ff. Anhang I FZA; BGE 131 II 339 E. 2 S. 344).
2.2.1. Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer die Arbeitnehmereigenschaft
ab, weil er gemäss verbindlicher Sachverhaltsfeststellung nicht dauerhaft als
arbeitsunfähig gelte, zuletzt im Jahr 2008 für wenige Monate im ersten
Arbeitsmarkt tätig gewesen sei und seit 2006 Sozialhilfe beziehe. Ein
abgeleiteter Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
scheitere daran, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers seit der Heirat
(noch) nicht von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht habe.
2.2.2. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, dass nicht die
effektive Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausschlaggebend sei, sondern die
Berechtigung dazu, welche bei ihm im Zeitpunkt der Ausdehnung des FZA am 1.
Januar 2017 vorgelegen habe. Zudem arbeite er seit geraumer Zeit im B.________
- einem gemeinnützigen Verein mit dem Ziel der sozialen und beruflichen
Integration - und erhalte dafür eine bescheidene Entlöhnung.
2.3. Die Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft des
Beschwerdeführers sind nicht sehr ausführlich. Die Vorinstanz scheint davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich nicht mehr auf seinen
freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätiger Arbeitnehmer
berufen kann. Solches ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durchaus
möglich, u.a. wenn er freiwillig arbeitslos wäre oder aufgrund seines
Verhaltens feststünde, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf
bestehen, dass er in absehbarer Zeit eine andere Arbeit findet (vgl. BGE 141 II
1 E. 2.2.1). Eine abschliessende Feststellung dieses rechtserheblichen
Sachverhaltselements lässt sich dem vorinstanzlichen Urteil nicht entnehmen,
weshalb es sich in dieser Hinsicht als unvollständig erweist. Eine Aufhebung
des angefochtenen Urteils und Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung in diesem
Punkt ist jedoch nicht notwendig. Die Behebung des Mangels ist für den Ausgang
des Verfahrens nicht entscheidend (E. 1.3), weil der Widerruf der
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers im Falle einer Anwendbarkeit
mit den Anforderungen des FZA vereinbar wäre (vgl. E. 4.4). Es kann somit
insbesondere offenbleiben, ob seine Beschäftigung im zweiten Arbeitsmarkt im
Umfang von 50%, für die er bezahlt wird, nach objektiven Kriterien eine echte
und wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die sich von einer klassischen
Arbeitstätigkeit nicht unterscheidet (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6 und E.
2.2.5 S. 6 f.; Urteile 2C_289/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.2.1 und E. 4.2.2;
2C_761/2015 vom 21. April 2016 E. 4.5).
3.
3.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn die
ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer
solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; 137 II 297 E. 2) oder
wenn sie in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. diese gefährdet (Art. 63
Abs. 1 lit. b AuG). Das ist anzunehmen, wenn die ausländische Person durch ihre
Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr bringt
oder sie sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und
damit zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig erscheint, sich an
die Rechtsordnung zu halten, was jeweils im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu
prüfen ist (BGE 139 I 16 E. 2, 31 E. 2, 145 E. 2; 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.;
Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17.
November 2011 E. 5).
3.2. Die genannten Widerrufsgründe gelten auch bei Niederlassungsbewilligungen
ausländischer Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und
ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten (Art. 63 Abs. 2 AuG). Sie bilden zudem
Voraussetzung für den Widerruf bzw. die Nichtverlängerung von EU/
EFTA-Niederlassungsbewilligungen (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG; Art. 5 und 23 Abs. 2
VEP [SR 142.203]; vgl. das Urteil 2C_831/2010 vom 27. Mai 2011 E. 2.2), wobei
zusätzlich jedoch die Vorgaben von Art. 5 Anhang I FZA zu beachten sind. Nach
der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts
setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen in diesem Zusammenhang eine
hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch
den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur
insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang
I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen
verfügt werden (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183; 129 II
215 E. 7.1 S. 221 f.; Urteil 2C_194/2014 vom 25. November 2014 E. 2.2; 2C_407/
2013 vom 15. November 2013 E. 3.2).
3.3. In Anwendung der Art. 5 Anhang I FZA zu Grunde liegenden Prinzipien ist
ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nur gerechtfertigt, wenn eine
hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
vorliegt. Eine strafrechtliche Verurteilung erfüllt dieses Kriterium, wenn die
betreffende Person mit der begangenen Tat ein persönliches Verhalten zeigt, das
eine künftige Gefährdung als wahrscheinlich erscheinen lässt (Art. 3 Abs. 1 der
Richtlinie 64/221/EWG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA). Nach der
Rechtsprechung des EuGH kann nicht nur der Handel mit Betäubungsmitteln,
sondern auch deren Verwendung eine Gefahr für die Gesellschaft darstellen und
zum Schutz der öffentlichen Ordnung besondere Massnahmen gegen Personen
ausländischer Staatsangehörigkeit rechtfertigen, welche gegen Vorschriften über
Betäubungsmittel verstossen (Urteil des EuGH vom 23. November 2010 C-145/09
Tsakouridis Slg. 2010 I-11979 Randnrn. 46 f.; Urteil des EuGH vom 29. April
2004 C-482/01 und C-493/01, Orfanopoulos und Oliveri Slg. 2004 I-5257 Randnr.
67; Urteile 2C_784/2014 vom 24. April 2015 E. 3.2, 2C_407/2013 vom 15. November
2013 E. 4.1 und E. 4.2, 2C_784/2014 vom 24. April 2015 E. 3.2). Die
Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad einer künftigen Gefährdung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind nach der möglichen
Rechtsgutsverletzung zu differenzieren; je schwerer die befürchtete
Rechtsgutsverletzung wiegt, desto niedriger sind die Anforderungen an die
Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls anzusetzen (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130
II 176 E. 4.3.1 S. 186; Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ.
in: BGE 137 II 233; Urteil 2C_194/2014 vom 25. November 2014 E. 2.2; 2C_1141/
2012 vom 1. Mai 2013 E. 2.1). Massgeblich für die Beurteilung der
Rückfallgefahr ist grundsätzlich der Zeitpunkt, in dem die aufenthaltsbeendende
Massnahme verfügt wird, es sei denn, dass zwischen ihrem Erlass und der
Überprüfung ihrer Rechtmässigkeit in einem Gerichtsverfahren ein längerer
Zeitraum liegt (BGE 137 II 233 E. 5.3.1 S. 239; Urteil des EuGH vom 29. April
2004 482/01 und 493/01 Orfanopoulos und Oliveri, Slg. 2004 I-5257 N. 81).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer hat über einen Zeitraum von fast 15 Jahren
regelmässig und massiv gegen die hiesige Rechtsordnung verstossen. Insgesamt
hat er als Erwachsener 14 Strafurteile erwirkt, wobei er - ohne
Berücksichtigung der ihm gegenüber ausgesprochenen Übertretungsstrafen -
insgesamt mit fast drei Jahren Freiheitsstrafe bzw. Haft, 1'160 Stunden
gemeinnütziger Arbeit sowie Fr. 2'300.-- Busse bestraft wurde. Seine
kriminellen Aktivitäten umfassen im Wesentlichen Verstösse gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie zahlreiche (vollendete oder versuchte) Vermögens-
bzw. Eigentumsdelikte. Darüber hinaus wurde er aber auch wegen Erpressung,
mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie einfacher Körperverletzung
strafrechtlich belangt.
4.2. Die Vorinstanz erwog, das Verschulden des Beschwerdeführers hinsichtlich
der einzelnen Straftaten wiege nicht durchweg schwer. Die zahlreichen
Verurteilungen zeigten aber klar, dass er sich weder durch die ihm auferlegten
Sanktionen noch durch wiederholte fremdenpolizeiliche Verwarnungen von der
Begehung weiterer Delikte abhalten lasse. Selbst der am 30. August 2011
verfügte erstmalige Entzug der Niederlassungsbewilligung, welcher im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben wurde, habe keine Verhaltensänderung
herbeizuführen vermocht. Nachdem er bereits vor Abschluss des diesbezüglichen
Beschwerdeverfahrens - während laufender Probezeit der bedingten Entlassung -
weitere Diebstähle begangen habe, seien noch vier weitere Straferkenntnisse
erfolgt. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfülle damit die Voraussetzung
eines schwerwiegenden Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
im Sinne des Widerrufsgrundes nach Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG.
4.3. Der Beschwerdeführer ist hingegen der Ansicht, er habe nicht gegen
besonders hochwertige Rechtsgüter verstossen, weshalb bereits der Tatbestand
von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG nicht erfüllt sei. Er sei nie zu mehr als zwölf
Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dieser Verurteilung wegen Gewalt und
Drohung gegen Beamte seien familiäre Konflikte vorausgegangen, bei welchen die
Polizei eingeschaltet worden sei. Die Delikte würden über 15 Jahre zurückliegen
und seien auch nicht mehr vorgekommen, seit er nicht mehr bei seinen Eltern
wohne. Der Handel mit Betäubungsmitteln habe zudem nur 0.2 Gramm Heroin
betragen und liege auch schon mehr als zehn Jahre zurück. In Frage stünden im
Übrigen vor allem Ladendiebstähle und damit zusammenhängende Hausfriedensbrüche
in öffentlichen Geschäften, bei welchen er Hausverbot habe. Der Deliktsbetrag
belaufe sich jeweils auf wenige hundert Franken und liege damit knapp über der
Grenze der geringfügigen Vermögensdelikte. Insgesamt betrage die Deliktssumme
wohl weniger als Fr. 10'000.--.
Diese Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen.
Offensichtlich haben die zahlreichen Strafen ihn nicht beeindruckt und auch die
mehrfach angedrohten ausländerrechtlichen Konsequenzen führten nicht zu einem
Sinneswandel. Die Vorinstanz durfte deshalb willkürfrei davon ausgehen, dass
eine gewisse Rückfallgefahr vorhanden sei. Es besteht damit ein entsprechend
gewichtiges (sicherheitspolizeiliches) Interesse, dass er das Land verlässt
(vgl. auch Urteil 2C_396/2014 vom 27. März 2015).
4.4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er könne sich auch auf die
Garantien des FZA berufen, deren Prüfung die Vorinstanz unterlassen habe. In
dessen Anwendungsbereich gelte für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung
eine noch höhere Schwelle, und diese habe er nicht überschritten. Das FZA setze
anders als das AuG eine gegenwärtige Gefahr voraus, was bei ihm nicht zutreffe.
Seit Februar 2016 werde er negativ auf Kokain getestet, dessen Konsum bei ihm
einen Suchtdruck ausgelöst und zu den Ladendiebstählen geführt habe. Er sei zu
50% arbeitstätig und lebe nun in einer gefestigten Beziehung. Die
Rückfallgefahr sei nicht hoch genug, um die befürchteten Rechtsverletzungen zu
überwiegen. Selbst unter der Annahme, dass ihm keine gute Prognose ausgestellt
werden könne, berühre die von ihm ausgehende Gefahr zur Begehung von
Ladendiebstählen und Hausfriedensbrüchen in öffentlichen Geschäften nicht die
Grundinteressen der Gesellschaft.
4.5. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz die Anwendbarkeit des FZA auf den
vorliegenden Fall verneinte. Gestützt auf deren verbindliche
Sachverhaltsfeststellung ist jedoch ersichtlich, dass auch die vom FZA
verlangten Voraussetzungen für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung
erfüllt sind. Die Taten des Beschwerdeführers mögen im Zusammenhang mit seiner
Drogensucht gestanden haben; diese vermochte er aber über Jahre hinweg trotz
mehreren Bewährungschancen sowie gerichtlich angeordneten suchtspezifischen
Massnahmen nicht in den Griff zu bekommen. Sämtliche ambulante oder stationäre
suchtspezifische Massnahmen sind bislang ohne nachhaltigen Erfolg geblieben.
Der Beschwerdeführer befindet sich seit 2005 im Methadonprogramm und nahm im
März 2016 erneut eine ambulante Behandlung auf, deren Verlauf gemäss Auskunft
der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Zürich vom 23. Januar 2017 zwar
bis dahin als positiv zu bezeichnen war. Ein längerfristiger Erfolg liegt
jedoch (noch) nicht vor und der Beschwerdeführer wurde erst im August 2016
wieder straffällig. Auch wenn es sich bei den zahlreichen Verfehlungen
grösstenteils nicht um gravierende Delinquenz handelt, lässt die Häufung der
Straftaten eine andauernde Gleichgültigkeit des Beschwerdeführers gegenüber der
hiesigen Rechtsordnung erkennen. Selbst der erstmalige Entzug der
Niederlassungsbewilligung, welcher im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wurde,
hat nicht zu einer Verhaltensänderung geführt. Bei dieser Sachlage entsteht der
Gesamteindruck eines uneinsichtigen, hartnäckigen Wiederholungstäters, der die
zahlreichen ihm eingeräumten Chancen nicht genutzt hat und bei welchem
sämtliche in einem Rechtsstaat zur Verfügung stehenden Sanktionen wirkungslos
geblieben sind. Mit Blick auf die nur teilweise überwundene Drogenabhängigkeit
des Beschwerdeführers, seine berufliche und finanzielle Situation bzw. seine
mangelhafte Integration ist die Gefahr einer künftigen (schwereren)
Straffälligkeit nicht auszuschliessen. Es besteht eine erhebliche
Wahrscheinlichkeit, dass er auch in Zukunft zur Finanzierung seiner Sucht oder
zur Beschaffung von Betäubungsmitteln Delikte begehen wird und von ihm eine
schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art.
5 Abs. 1 Anhang I FZA ausgeht, soweit diese Bestimmung überhaupt anwendbar ist
(vgl. E. 2.3).
5.
Hat der Ausländer einen Widerrufsgrund gesetzt und stellt er eine hinreichend
schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder
Gesundheit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA dar, ist die Verhältnismässigkeit
eines Widerrufs der Niederlassungsbewilligung zu prüfen (Art. 5 Abs. 2 BV; Art.
96 Abs. 1 AuG).
Dies erfordert eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller
wesentlichen Umstände des Einzelfalls. Stellt der Widerruf der Bewilligung
einen Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dar,
ergibt sich die Notwendigkeit einer Interessenabwägung auch aus Art. 8 Ziff. 2
EMRK (fällt mit Art 13 BV und Art. 96 AuG zusammen). Der Beschwerdeführer rügt,
der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung sei unvermältnismässig.
5.1. Art. 8 EMRK verschafft gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt in einem bestimmten Staat oder auf
Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 138 I
246 E. 3.2.1 S. 250; 126 II 377 E. 2b/cc S. 383). Es kann jedoch das Recht auf
Familienleben verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der
Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird; vorausgesetzt
wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende
Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285; 126 II 377 E. 2b/aa S. 382). Unabhängig vom Vorliegen einer
familiären Beziehungen kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8
EMRK (Recht auf Privatleben) verletzen (vgl. Urteil 2C_105/2017 vom 8. Mai 2018
E. 3.8 und 3.9 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen).
5.2. Die Vorinstanz ging davon aus, dass nur die Beziehung des
Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau, nicht aber diejenige zu seiner Tochter in
den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK falle. Es
mangle an einer engen Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht, da
die Tochter unter der alleinigen Sorge und Obhut der Mutter stehe, er sie seit
Jahren lediglich einmal im Monat für vier Stunden (seit 2014, zuvor bloss zwei
Stunden) sehe und sich nicht am Unterhalt des Kindes beteilige.
Auch wenn der Beschwerdeführer seine Tochter nur alle vier Wochen sieht,
besteht doch regelmässiger Kontakt zu ihr, weshalb auch diese Beziehung in den
Schutzbereich von Art. 8 EMRK resp. Art. 13 BV fällt, ohne dass ein gemeinsamer
Haushalt oder eine finanzielle Abhängigkeit bestehen müsste (vgl. Urteil
2C_1046/2014 vom 5. November 2015 E. 3.2).
5.3. Zudem handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen in der Schweiz
geborenen Ausländer der zweiten Generation, der fast sein gesamtes Leben hier
verbracht hat; er kann sich auch in dieser Hinsicht auf den kombinierten
Schutzbereich von Privat- und Familienleben berufen.
6.
6.1. Ist der Anwendungsbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK betroffen, bedeutet dies
nur, dass die betreffende Person sich auf diese konventionsrechtliche Garantie
berufen kann. Der Schutzbereich kann jedoch rechtmässig eingeschränkt werden.
Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein solcher Eingriff statthaft, wenn er
gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft für die
nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes,
zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer
notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich
gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den
öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn
überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 139 I 145
E. 2.2 S. 147 f.; 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156). Bei der Interessenabwägung sind
namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die
Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die der betroffenen Person und ihrer
Familie drohenden Nachteile zu beachten (BGE 139 I 31 E. 2.3.3 S. 34 ff. mit
Hinweisen; 135 II 377 E. 4.3 S. 381).
6.2. Das Bundesgericht stuft den Drogenhandel - in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des EGMR - angesichts der Gefährdung der öffentlichen Gesundheit
als schwere Straftat ein, welche ein hohes öffentliches Interesse an einer
Ausweisung bzw. Fernhaltung des Täters begründet. Drogenhandel bildet im Sinne
von Art. 121 Abs. 3 BV seit dem 1. Oktober 2016 eine Anlasstat für eine
obligatorische Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Diese Sichtweise
gilt allerdings nicht für den Konsum. Laut EGMR kann Drogenkonsum selbst bei
wiederholter Begehung nicht als schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung qualifiziert werden (Urteil 2C_784/2014 vom 24. April 2015 E.
4.2.2).
Bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) überwiegt regelmässig das
öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen
persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die
betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche
Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe
erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen. Hinsichtlich des
Strafrahmens von drei Jahren ist zu berücksichtigen, dass Drogendelikte nicht
überall in gleicher Art verfolgt und bestraft werden, weshalb die entsprechende
Grenze nur als Richtwert dienen kann; ausschlaggebend sind immer die Umstände
des Einzelfalls. (BGE 139 I 31 E. 2.3.3 S. 35 mit zahlreichen Hinweisen).
6.3. Wie die Vorinstanz in zutreffender Weise ausgeführt hat, ist es
insbesondere die Häufung der Delikte, welche das Verschulden des
Beschwerdeführers als erheblich und seine Geringschätzung der hiesigen Ordnung
als schwerwiegend erscheinen lässt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang
auch, dass sich die Delikte nicht auf den Drogenkonsum beschränkten und über
eine lange Zeitperiode und ungeachtet der erfolgten Sanktionen, Therapien und
Warnungen stattgefunden haben. Zudem ist der Beschwerdeführer bei seinen
Diebstählen jeweils geplant und nach erprobtem Muster vorgegangen, was sein
Verhalten zusätzlich verwerflich macht. Insgesamt liegt eine beeindruckende
Anzahl von Verurteilungen vor, welche sich trotz Strafmilderungen für die in
Zusammenhang mit seiner Drogenabhängigkeit begangenen Delikte, zu einem
beträchtlichen Strafmass summieren. Darüber hinaus musste er seit Mai 2006 von
der Sozialhilfe unterstützt werden, wobei sich die bezogenen Leistungen bis
Februar 2016 auf Fr. 226'495.45 summierten. Im Weiteren liegen gemäss eigenen
Angaben Betreibungen gegen den Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 15'000.-- -
20'000.-- vor. Insgesamt besteht ein gewichtiges Interesse daran, dass der
Beschwerdeführer das Land verlässt.
6.4. Dieses öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung vermag jedoch sein
privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz nicht zu überwiegen, zumal
der Beschwerdeführer hier geboren sowie familiär und sozial ausschliesslich
hier verwurzelt ist. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist insbesondere zu
berücksichtigen, dass er im März 2016 wieder eine ambulante Therapie
aufgenommen hat, die - zumindest bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen
Entscheids - zu einer erkennbaren Verbesserung geführt hat. Sein Verschulden
wiegt bei den seit Mitte 2012 begangenen Delikten nicht besonders schwer, da es
sich dabei hauptsächlich um geringfügige Sachbeschädigungen und
Hausfriedensbrüche handelte, die im Drogenrausch begangen worden sind. Im
Weiteren arbeitet er seit längerer Zeit im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms
und besucht seine Tochter regelmässig. Die Beziehung zu ihr könnte im Falle
einer Wegweisung nur noch sehr eingeschränkt gelebt werden. Dasselbe gilt für
die Beziehung zu seiner Ehefrau, auch wenn diese bereits im Zeitpunkt der
Heirat während des laufenden Rechtsmittelverfahrens damit rechnen musste, die
Beziehung nicht in der Schweiz leben zu können. Zudem leidet der
Beschwerdeführer gemäss Therapiebericht vom 4. März 2016 an verschiedenen
Krankheiten: Er weist Abhängigkeitssyndrome durch Kokain und Opioide auf, trägt
den HI-Virus in sich, wobei Aids noch nicht ausgebrochen ist, und hat eine
einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung. Zudem litt er an Hepatitis C,
welche nun ausgeheilt ist. Auch wenn nach den Annahmen des SEM die medizinische
Versorgung in Kroatien - wie in den anderen EU-Staaten - gewährleistet ist, und
der blosse Umstand, dass das Gesundheits- oder Sozialversicherungswesen in
einem anderen Staat mit demjenigen in der Schweiz nicht vergleichbar ist und
die hiesige medizinische Betreuung einem höheren Standard entspricht, nicht die
Unzumutbarkeit der Rückreise zur Folge hat (BGE 128 II 200 E. 5.3; Urteil
2C_833/2011 vom 6. Juni 2012), besitzt der Beschwerdeführer angesichts seines
Gesundheitszustandes ein erhöhtes privates Interesse am Verbleib in der
Schweiz. Der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung erweist sich angesichts
der besonderen Zurückhaltung, die bei Angehörigen der zweiten Generation zu
üben ist, als unverhältnismässig. Sollte der Beschwerdeführer die ihm
eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen
einer neuen Interessenabwägung grundsätzlich nicht ausgeschlossen.
6.5. Den während des Verfahrens eingereichten Unterlagen des Migrationsamt des
Kantons Zürich lässt sich entnehmen, dass das Bezirksgericht Winterthur vom 23.
August 2018 den Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das
BetmG, der einfachen Körperverletzung, der unrechtmässigen Aneignung, der
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der mehrfachen Beschimpfung, der
Tätlichkeiten und der mehrfachen Übertretung des BetmG schuldig gesprochen hat;
vom Vorwurf des Raubes wurde er hingegen freigesprochen. Das Bezirksgericht
bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten sowie einer
unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.-- und einer Busse von Fr.
600.--. Als echtes Novum kann das Urteil, wie bereits erwähnt (E. 1.4), keinen
Eingang in den vorliegenden Entscheid finden, zumal die amtliche Verteidigerin
des Beschwerdeführers gegen das Urteil Berufung erhoben hat und es noch nicht
rechtskräftig ist. Immerhin bleibt zu erwähnen, dass das Bezirksgericht
Winterthur von der Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs.
1 lit. o StGB in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB abgesehen hat. Ein
allfälliger Widerruf, der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen
wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt,
jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat, wäre unzulässig (Art. 63 Abs.
3 AuG). Dadurch soll der Dualismus zwischen strafrechtlichen und
ausländerrechtlichen Entfernungsmassnahmen verhindert werden (vgl. Botschaft
vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung
krimineller Ausländer], BBl 2013 5975 6046 mit weiteren Ausführungen).
7.
7.1. Aufgrund der Erwägungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. Mai 2017 aufzuheben. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird
damit gegenstandslos und kann abgeschrieben werden.
7.2. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4
BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 2'500.-- auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG), die der Vertreterin
zuzusprechen ist. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung ist gegenstandslos. Die Sache ist zur Neuverlegung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68
Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen und
das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai
2017 wird aufgehoben.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat der Vertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin
Magda Zihlmann, eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 15. November 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Brunner
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