II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.590/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_590/2017
Urteil vom 21. September 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz, Haag,
Gerichtsschreiber Fellmann.
Verfahrensbeteiligte
Swissgrid AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Prof. Dr. Markus Schott und/oder Barbara Wälchli,
Rechtsanwälte,
gegen
A.________ SAS,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Wick.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - 380/220/132/65-kV Leitung Mörel Ulrichen
Teilabschnitt Fiesch-Ulrichen Gittermasten, SIMAP-Meldungsnummer 941043
(Projekt-ID 142401); Parteientschädigung,
Beschwerde gegen den Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts,
Abteilung II,
vom 30. Mai 2017 (B-7479/2016).
Sachverhalt:
A.
Im Hinblick auf den Ersatz der bestehenden 220kV-Leitung zwischen Ulrichen und
Mörel schrieb die Swissgrid AG unter dem Projekttitel "380/220/132/65-kV
Leitung Mörel Ulrichen Teilabschnitt Fiesch-Ulrichen Gittermasten" einen
Lieferauftrag für 57 Gittermasten im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 142401,
Publikation vom 5. Juli 2016 auf www.simap.ch).
Am 12. November 2016 erteilte die Swissgrid AG der ARGE B.________ (bestehend
aus der C.________ S.P.A. und der D.________ s.r.l.) den Zuschlag. Der
A.________ SAS liess die Swissgrid AG gleichentags ein Absageschreiben
zukommen.
B.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 12. November 2016 gelangte die A.________ SAS
mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Nachdem der Instruktionsrichter
des Bundesverwaltungsgerichts den Antrag der A.________ SAS um aufschiebende
Wirkung mit Zwischenentscheid vom 8. Mai 2017 abgewiesen hatte, erklärte sie
mit Schreiben vom 23. Mai 2017 den Rückzug der Beschwerde.
Daraufhin schrieb der Instruktionsrichter das Beschwerdeverfahren zufolge
Rückzug mit Abschreibungsentscheid vom 30. Mai 2017 als gegenstandslos ab. Die
Verfahrenskosten auferlegte er der A.________ SAS. Der ARGE B.________ wurde
eine Parteientschädigung zulasten der A.________ SAS zugesprochen, nicht
hingegen der Swissgrid AG.
C.
Gegen den Entscheid vom 30. Mai 2017 gelangt die Swissgrid AG an das
Bundesgericht. Sie beantragt eine Parteientschädigung zulasten der A.________
SAS für das vorinstanzliche Verfahren, eventualiter die Rückweisung der
Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht mit der Anweisung, ihr eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Bundesverwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit auf
sie einzutreten ist. Die A.________ SAS liess sich nicht vernehmen. Zur
Vernehmlassung des Bundesverwaltungsgerichts reicht die Swissgrid AG mit
Eingabe vom 28. September 2017 eine Stellungnahme ein.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Angefochten ist die Kostenregelung eines verfahrensabschliessenden
Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts. In der Sache betraf das
Beschwerdeverfahren eine Zuschlagsverfügung im Sinne von Art. 29 lit. a des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Beschaffungsgesetz, BöB; SR 172.056.1). Gemäss dem Grundsatz der Einheit des
Verfahrens (vgl. dazu BGE 143 II 425 E. 1.3 S. 427 f.; 138 II 501 E. 1.1 S.
503; Urteile 2C_315/2018 vom 28. Juni 2018 E. 1.1; 2C_961/2017 vom 21. Februar
2018 E. 1.1.1) bestimmt sich die Zulässigkeit der Beschwerde nach diesem in der
Sache umstrittenen beschaffungsrechtlichen Rechtsverhältnis.
1.2. Fällt das Bundesverwaltungsgericht ein Urteil im Geltungsbereich des
Beschaffungsgesetzes, handelt es sich um einen Entscheid auf dem Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG (vgl. BGE 143 II 425
E. 1.3 S. 427 und E. 3 S. 429 f.; 137 II 313 E. 1.1.1 S. 315 und E. 2.1 S.
318). Nach dieser Bestimmung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht ausgeschlossen, wenn der geschätzte Wert
des zu vergebenden Auftrags weder den massgebenden Schwellenwert des
Beschaffungsgesetzes noch jenen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68)
erreicht oder wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3 S. 427; 133 II 396 E. 2.1 S. 398).
1.3. Bei der Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f
Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln (BGE 143 II 425 E. 1.3.2 S. 428; 137 II 313 E. 1.1.1
S. 316; 134 II 192 E. 1.3 S. 195). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer
Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse
Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt
nicht, um ihr grundsätzliche Bedeutung zu verleihen. Es muss sich vielmehr um
eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann
und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (BGE
143 II 425 E. 1.3.2 S. 428; 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147). Im Rahmen ihrer
Begründungspflicht hat die Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzung
nach Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 143
II 425 E. 1.3.2 S. 428; 141 II 113 E. 1.2 S. 116 f.; 141 II 14 E. 1.2.2.1 S.
21).
1.4. Die Beschwerdeführerin misst der Frage, ob sie in einem Vergabeverfahren
als andere Behörde im Sinne von Art. 7 Abs. 3 des Reglements des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) gilt und
deshalb im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Regel
keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat, grundsätzliche Bedeutung im Sinne
von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG bei. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin handelt es sich dabei jedoch nicht um eine Rechtsfrage aus
dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. E. 1.3 hiervor) :
1.4.1. Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien
auftreten, haben nach Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf
Parteientschädigung. Demgegenüber bestimmt Art. 7 Abs. 1 VGKE, dass obsiegende
Parteien einen Anspruch auf Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen
notwendigen Kosten haben. Für den Fall der Gegenstandslosigkeit eines
Verfahrens hat das Gericht zu prüfen, ob eine Parteientschädigung zuzusprechen
ist, für deren Festsetzung Art. 5 VGKE sinngemäss gilt (vgl. Art. 15 VGKE). Im
Zusammenhang mit Parteientschädigungen in Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht weiter zu beachten ist Art. 64 VwVG (SR 172.021), der
zur Anwendung gelangt, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; SR 173.32)
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die
Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
1.4.2. Den Anspruch auf Parteientschädigung in Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht regeln die genannten Bestimmungen in allgemeiner
Weise. Eine spezifisch beschaffungsrechtliche Tragweite kommt ihnen nicht zu.
Darauf weist auch die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend hin. Die
Frage nach der Auslegung von Art. 7 Abs. 3 VGKE bzw. Art. 64 Abs. 1 VwVG ist
somit nicht ohne Weiteres von beschaffungsrechtlicher Natur.
1.4.3. Allein der Umstand, dass sich die Frage nach dem Anspruch auf
Parteientschädigung gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE bzw. Art. 64 Abs. 1 VwVG auch im
Zusammenhang mit Auftragsvergaben nach dem Beschaffungsgesetz stellen kann,
verleiht ihr sodann noch keinen beschaffungsrechtlichen Charakter. Die
Beschwerdeführerin zeigt im Rahmen ihrer Begründungspflicht (vgl. E. 1.3
hiervor) sodann nicht auf, dass die aufgeworfene Frage ganz überwiegend
Beschaffungsverfahren beschlägt und sich für das Bundesgericht ausserhalb eines
Submissionsverfahrens kaum je Gelegenheit bieten wird, die Auslegung von Art. 7
Abs. 3 VGKE bzw. Art. 64 Abs. 1 VwVG in einer Weise zu überprüfen, die die
Bedeutung dieser Bestimmungen auch für beschaffungsrechtliche Verfahren
letztinstanzlich klärt.
1.4.4. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGE 137 II 313 E. 1.1.2 S. 316
ändert daran nichts. Dort stand die Beschwerdelegitimation zur Anfechtung einer
freihändigen Auftragsvergabe zur Diskussion, wobei es sich um eine spezifisch
submissionsrechtliche Fragestellung handelte, die im Rahmen der Auslegung von
Art. 48 VwVG kaum verallgemeinerungsfähig war. Die sich hier stellende Frage
nach dem Anspruch auf Parteientschädigung kann sich demgegenüber bei jeder
privatrechtlich konstituierten Organisation stellen, die von Bundesrechts wegen
verpflichtet (und ermächtigt) ist, in gewissen Tätigkeitsbereichen
verfügungsweise zu handeln. Die Beschwerdeführerin wirft somit keine
Rechtsfrage aus dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83
lit. f Ziff. 2 BGG auf.
2.
Bei dieser Ausgangslage erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als unzulässig (Art. 83 BGG). Da gegen Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht
fällt (vgl. Art. 113 und Art. 114 BGG, Urteile 2C_937/2017 vom 20. November
2017 E. 3; 2C_412/2011 vom 22. September 2011 E. 2.6), ist auf das Rechtsmittel
insgesamt nicht einzutreten. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1
BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3
BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Fellmann
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