II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.516/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_516/2017
Urteil vom 14. September 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB.
Gegenstand
Mitwirkungs- und Auskunftspflicht,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 10. April 2017.
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ wurde am 28. Dezember 2007 von der Eidgenössischen
Revisionsaufsichtsbehörde RAB unbefristet als Revisionsexperte zugelassen und
in das Revisorenregister eingetragen. Er ist Alleininhaber der C.________ GmbH,
die seit dem 16. Oktober 2008 als Revisionsexpertin zugelassen ist.
A.b. Mit Schreiben vom 9. Januar 2015 ersuchte die RAB die C.________ GmbH und
den Beschwerdeführer um Erteilung diverser Auskünfte und um Einreichung von
Unterlagen im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung betreffend einer Anzeige
(Verletzung der Unabhängigkeit bzw. der Anzeigepflichten) gegen die C.________
GmbH. Am 27. Februar 2015 beantwortete der Beschwerdeführer namens der
C.________ GmbH einige der Fragen, verweigerte aber die Einreichung der
verlangten Unterlagen.
A.c. Mit Schreiben vom 25. März 2015 teilte die RAB A.________ mit, sie eröffne
gegen ihn ein Verwaltungsverfahren wegen des Verdachts auf fehlende Gewähr für
eine einwandfreie Prüftätigkeit. Gegen diese Mitteilung erhob A.________ am 27.
April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-2626/2015 vom
19. Januar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es
darauf eintrat. Zur Begründung führte es aus, das Schreiben der RAB habe keinen
Verfügungscharakter und stelle daher kein taugliches Anfechtungsobjekt dar.
Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesgericht.
Mit Urteil 2C_167/2016 vom 17. März 2017 trat das Bundesgericht auf seine
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein und wies seine Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
B.
B.a. Am 8. Februar 2016 forderte die RAB die C.________ GmbH und A.________
auf, die restlichen der von ihnen mit Schreiben vom 9. Januar 2015 verlangten
Auskünfte und Unterlagen einzureichen. Mit Schreiben vom 19. Februar 2016
verweigerte A.________ namens der C.________ GmbH die verlangten Auskünfte und
die Einreichung der verlangten Unterlagen. Mit Schreiben vom 13. Mai 2016
forderte er die RAB auf, zu bestätigen, dass es sich bei ihren Aufforderungen
lediglich um eine unverbindliche Bitte und nicht um rechtsverbindliche
Amtshandlungen und Verfügungen handle.
B.b. Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 forderte die RAB A.________ letztmals zur
Mitwirkung und Einreichung der verlangten Informationen und Unterlagen auf. Sie
präzisierte, das Verfahren betreffe nur den Beschwerdeführer persönlich. Sie
legte dar, gestützt auf welche Anhaltspunkte der Verdacht auf fehlende Gewähr
bestehe und zu welchem Zweck sie die von ihr verlangten Informationen und
Unterlagen benötige. Bei ihrem Ersuchen handle es sich um eine Aufforderung zur
Mitwirkung, welche nicht Verfügungscharakter habe. Der Beschwerdeführer habe
eine anfechtbare Verfügung verlangt. Bevor sie aber eine allfällige Verfügung
erlasse, gewähre sie ihm Gelegenheit, im Sinne des rechtlichen Gehörs Stellung
nehmen zu können. Sofern er die gewünschten Informationen und Unterlagen gemäss
ihrem Schreiben vom 9. Januar 2015 nicht vollständig bis zum 5. August 2016
einreiche, werde ihm voraussichtlich, wegen Verstosses gegen seine Mitwirkungs-
und Auskunftspflichten sowie wegen des Verdachts, dass seine Gewähr für eine
einwandfreie Prüftätigkeit und somit eine Zulassungsvoraussetzung nicht mehr
gegeben sei, ein Verweis erteilt bzw. seine persönliche Zulassung entzogen.
C.
C.a. Am 27. Juli 2016 reichte A.________ Beschwerde gegen dieses Schreiben beim
Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte, das Schreiben der RAB vom 30. Juni
2016 sei als Verfügung zu qualifizieren und aufzuheben. Eventualiter beantragte
er, im Fall der Nichtqualifikation des Schreibens als Verfügung sei seine
Beschwerde als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen und die RAB sei
unter Aufhebung der von ihr angedrohten Rechtsfolgen zum Erlass einer
beschwerdefähigen Verfügung bezüglich der Herausgabe der von ihr verlangten
Informationen und Akten zu verpflichten.
C.b. Mit Endverfügung vom 31. August 2016 entzog die RAB A.________ die
Zulassung als Revisionsexperte und einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Eine dagegen erhobene Beschwerde ist vor dem
Bundesverwaltungsgericht noch hängig (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.6 in
fine).
C.c. Mit Urteil B-4726/2016 vom 10. April 2017 trat das
Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde von A.________ nicht ein, soweit
sie nicht gegenstandslos geworden sei. Es führte aus, das angefochtene
Schreiben vom 30. Juni 2016 sei nicht als anfechtbare Zwischenverfügung
einzustufen. Selbst wenn das Schreiben als anfechtbare Zwischenverfügung zu
qualifizieren wäre, so wäre das Bundesverwaltungsgericht - mangels eines nicht
wieder gutzumachenden Nachteils - nicht auf die Beschwerde eingetreten. In
Bezug auf die eventualiter erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde führte das
Bundesverwaltungsgericht aus, diese sei mit Erlass der Endverfügung der RAB vom
31. August 2016 gegenstandslos geworden.
D.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2017 erhebt A.________ Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerde
"hinsichtlich aller als willkürlich bzw. Art. 9 BV verletzend bezeichneter
Punkte" beim Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben und der an das Bundesverwaltungsgericht erhobenen
Rechtsverweigerungsbeschwerde sei stattzugeben. Eventualiter sei das
angefochtene Urteil aufzuheben und es sei "dem mit der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht erhobenen Antrag stattzugeben, das Schreiben der RAB
vom 30. Juni 2016 als Verfügung zu qualifizieren und diese aufzuheben".
Die RAB beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei
sie abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine
Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer repliziert.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Nichteintretensentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Revisionsaufsicht. Das Schreiben
der RAB vom 30. Juni 2016 stellt - sofern es überhaupt als Verfügung zu
betrachten wäre - eine Zwischenverfügung dar (vgl. auch E. 3.2 hiernach). Damit
handelt es sich auch beim vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid nicht um
einen Endentscheid (vgl. Art. 90 BGG), sondern um einen Zwischenentscheid,
gegen den die Beschwerde - von hier nicht gegebenen Spezialfällen abgesehen
(vgl. Art. 92 BGG) - nur unter einschränkenden Voraussetzungen (Art. 93 BGG)
zulässig ist. Das Bundesgericht verzichtet indes bei Beschwerden wegen
Rechtsverweigerung auf das Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden
Nachteils (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), weshalb die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hier grundsätzlich offen steht (BGE 138
IV 258 E. 1.1 S. 261 mit Hinweis; Urteil 8C_607/2016 vom 8. August 2017 E. 1.2,
zur Publikation vorgesehen).
Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht den
Formerfordernissen. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 89 Abs. 1BGG zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist einzutreten.
1.2. Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt gemäss Art. 113 BGG kein
Raum, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Die damit geltend gemachte
Verletzung von Art. 9 BV ist gemäss Art. 95 lit. a BGG im Rahmen der Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu prüfen.
1.3. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f.). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in
jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2
S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Wie das Bundesgericht bereits im - den Beschwerdeführer betreffenden - Urteil
2C_167/2016 vom 17. März 2017 ausführlich dargelegt hat, liess die RAB das hier
strittige Schreiben vom 30. Juni 2016 dem Beschwerdeführer im Rahmen ihrer
Aufsichtstätigkeit über Revisionsexperten zukommen. Als Aufsichtsbehörde
unterzieht die RAB nur die staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen,
nicht aber die anderen Revisionsunternehmen und die natürlichen Personen einer
eingehenden periodischen Überprüfung alle drei resp. fünf Jahre (vgl. Art. 16
Abs. 1 und Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren
[Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302]). Natürliche Personen werden
demgegenüber unbefristet zugelassen (Art. 3 Abs. 2 RAG). Indes ordnet Art. 17
Abs. 1 RAG in Bezug auf die natürlichen Personen explizit an, dass die
Aufsichtsbehörde die Zulassung befristet oder unbefristet entziehen kann, wenn
die Person die Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 4-6 oder 9a RAG nicht mehr
erfüllt. Hieraus ergibt sich zwangsläufig, dass die persönlichen
Zulassungsvoraussetzungen dauerhaft erfüllt sein müssen und dass die
Aufsichtsbehörde entsprechenden Hinweisen nachgehen und gegebenenfalls einen
Entzug prüfen muss.
Weiter hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil 2C_167/2016 dargelegt, dass
die Zulassungsvoraussetzungen u.a. einen unbescholtenen Leumund und die Gewähr
für eine einwandfreie Prüftätigkeit verlangen (vgl. Art. 4 Abs. 1 RAG und Art.
4 Abs. 1 der Verordnung vom 22. August 2007 über die Zulassung und
Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren [Revisionsaufsichtsverordnung,
RAV; SR 221.302.3]). Zum beruflichen Leumund gehört auch die Einhaltung der
gesetzlichen Unabhängigkeitsvorschriften gemäss Art. 728 und 729 OR. Eine
einwandfreie Prüftätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes
Verhalten im Geschäftsverkehr, wobei unter Letzterem primär die Einhaltung der
gesamten Rechtsordnung, namentlich des Revisionsrechts, aber auch des Zivil-
und Strafrechts sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu
verstehen ist.
3.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, beim strittigen Schreiben vom 30. Juni
2016 handle es sich um eine anfechtbare Verfügung
3.1. Wie schon die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid und das Bundesgericht
im erwähnten Urteil 2C_167/2016 ausgeführt haben, gelten als Verfügungen
autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in
Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie
verbindlich und erzwingbar sind (vgl. Art. 5 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]; BGE 141
II 233 E. 3.1 S. 235 mit Hinweisen). In der Ausrichtung auf
Rechtsverbindlichkeit unterscheidet sich die Verfügung vom tatsächlichen und
informellen Verwaltungshandeln, welches nicht auf die Herbeiführung eines
Rechts-, sondern eines Taterfolgs ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die
Rechtsstellung von Privaten beeinträchtigen kann (BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 379).
Über solche (die Rechtsstellung tangierende) Realakte kann bei schutzwürdigem
Interesse durch Gesuch eine Verfügung erwirkt werden (Art. 25a VwVG).
3.2. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (vgl. angefochtenes Urteil E. 1.6)
ist zunächst festzuhalten, dass es sich beim hier zu beurteilenden Schreiben
nicht um eine Endverfügung, sondern allenfalls um eine Zwischenverfügung
handeln kann.
3.3. Der Beschwerdeführer erblickt im Hinweis der RAB auf allfällige
Säumnisfolgen für den Fall der Nichtmitwirkung in der Sachverhaltsabklärung
eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf seine Rechtsstellung, weshalb das
angefochtene Schreiben als Verfügung zu qualifizieren sei.
3.4. Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden.
3.4.1. Gemäss Art. 23 VwVG muss die Behörde, die eine Frist ansetzt,
gleichzeitig die Folgen der Versäumnis androhen. Das blosse In-Aussicht-Stellen
oder Androhen einer Verfügung erzeugt keine Rechtswirkung und stellt damit noch
keine Verfügung dar (FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 99 zu Art. 5 VwVG). Entgegen den
Ausführungen des Beschwerdeführers gilt zudem die Regelung eines
Rechtsverhältnisses im Einzelfall und nicht eine allfällige Beeinträchtigung
der Rechtsstellung des Adressaten als Strukturmerkmal einer Verfügung (Urteil
2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3.3). Das Kriterium der Erzwingbarkeit ist
sodann noch nicht erfüllt, wenn eine Anordnung zwar eine bestimmte Pflicht
hinreichend konkret vorschreibt, deren Nichterfüllung aber nur mit
Rechtsnachteilen belegt (UHLMANN, a.a.O., N. 130 zu Art. 5 VwVG).
3.4.2. Zugelassene natürliche Personen müssen der Aufsichtsbehörde alle
Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die diese für die Erfüllung
ihrer Aufgaben benötigt (Art. 15a Abs. 1 lit. a RAG). Wie das Bundesgericht im
erwähnten Urteil 2C_167/2016 in E. 3.4 bereits ausführlich dargelegt hat,
benötigt die RAB die von ihr ersuchten Auskünfte und Unterlagen dafür, das
Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen beim Beschwerdeführer zu überprüfen,
zumal aufgrund zweier Schreiben eines Dritten der Verdacht auf Verletzung von
Unabhängigkeitsbestimmungen und von Sorgfaltspflichten aufgekommen ist und
damit die einwandfreie Prüftätigkeit in Frage stehen könnte und gegebenenfalls
Massnahmen zu ergreifen wären. Es ist - entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers - die Aufgabe und Pflicht der RAB, einem solchen Verdacht
nachzugehen. Mit der Aufforderung zur Mitwirkung und zur Auskunftserteilung hat
die RAB den Beschwerdeführer somit zu dem angehalten, was ohnehin von Gesetzes
wegen gilt. Das zu beurteilende Schreiben vom 30. Juni 2016 ist - wie schon das
Schreiben vom 25. März 2015 - auch insofern nicht auf Rechtswirksamkeit
ausgerichtet, weshalb es nicht als Verfügung qualifiziert werden kann (vgl.
auch Urteil 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.2). Ob es tatsächlich zu
gewährsrelevanten Verstössen durch den Beschwerdeführer gekommen ist, wird
somit Sache der Abklärungen der RAB sein. Dabei ist diese auf die Mitwirkung
des Beschwerdeführers angewiesen. Dieser wird in diesem Rahmen die materiellen
Einwände, die er teilweise bereits im vorliegenden Verfahren darlegt,
einbringen können.
3.4.3. Selbst wenn hier gemäss der Argumentation des Beschwerdeführers vom
Vorliegen einer anfechtbaren Zwischenverfügung ausgegangen würde, wäre eine
Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn die Zwischenverfügung einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; Art. 93 Abs.
1 lit. a BGG). Dies ist hier indes nicht der Fall, wird doch der
Beschwerdeführer alle Rechte vollumfänglich im Verfahren vor der RAB wahrnehmen
und sich gegebenenfalls gegen eine ihn belastende Massnahme mit Beschwerde
gegen die Endverfügung zur Wehr setzen können (vgl. erwähntes Urteil 2C_167/
2016 E. 3.3.3 in fine).
3.5. Das angefochtene Schreiben vom 30. Juni 2016 begründet somit kein
Rechtsverhältnis und ist nicht auf Rechtswirksamkeit ausgerichtet. Die
Voraussetzungen einer Verfügung sind damit nicht erfüllt. Die Vorinstanz ist zu
Recht nicht vom Vorliegen einer Verfügung ausgegangen und diesbezüglich auf die
bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren eventualiter
beantragt, seine Beschwerde als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen,
da er mehrfach vergeblich um Erlass einer formellen Verfügung ersucht habe. Die
Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dieses Rechtsbegehren sei mit der Endverfügung
der RAB in der Hauptsache vom 31. August 2016 gegenstandslos geworden (vgl.
angefochtener Entscheid E. 2.6). Der Beschwerdeführer ist dagegen der Ansicht,
die Vorinstanz hätte auf seine Rechtsverweigerungsbeschwerde eintreten und
dieser stattgeben müssen. Er führt im Wesentlichen aus, der Anspruch auf eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde bliebe "toter Buchstabe", wenn die Behörde sie
beliebig durch Erlass einer Endverfügung "gezielt abwürgen" könnte.
4.2. Auch in Bezug auf die geltend gemachte Rechtsverweigerung kann der
Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden.
4.2.1. Wird eine verfassungsmässige Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung (
Art. 29 Abs. 1 BV) geltend gemacht, so entfällt praxisgemäss das aktuelle,
rechtlich geschützte Interesse an der Behandlung dieser Rüge mit Ausfällung des
ausstehenden Entscheids durch die zuständige Behörde (Urteil 5A_349/2009 vom
23. Juni 2009 E. 2.5; BGE 125 V 373 E. 1 S. 374; 114 Ia 88 E. 5b S. 90).
Ergeht die Sachverfügung noch während der Rechtshängigkeit der
Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, wird das Verfahren
wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (MARKUS MÜLLER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 12 zu Art. 46a VwVG; MOSER
/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, N. 5.31).
4.2.2. Die Vorinstanz hat hier verbindlich festgestellt, dass die RAB mit
Endverfügung vom 31. August 2016 in der Sache materiell entschieden und dem
Beschwerdeführer die Zulassung als Revisionsexperte entzogen hat (vgl.
Sachverhalt lit. C.b). Damit wird sich das Bundesverwaltungsgericht in dem
offenbar bei ihm hängigen Beschwerdeverfahren gegen diese Endverfügung mit den
vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen (insbesondere Berufung auf
Revisionsgeheimnis) zu befassen haben.
4.2.3. Daraus folgt im Ergebnis, dass das Bundesverwaltungsgericht die
Rechtsverweigerungsbeschwerde wegen Gegenstandslosigkeit abschreiben durfte.
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer
auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der RAB ist keine Parteientschädigung
auszurichten (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. September 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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