II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.507/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_507/2017
Urteil vom 21. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,
gegen
Migrationsamt des Kantons Schaffhausen,
Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.
Gegenstand
Familiennachzug,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom
25. April 2017 (60/2016/35).
Sachverhalt:
A.
A.________ (Kosovarin, 1980) reiste im Jahre 1991 in die Schweiz ein und
verfügt seither über eine Niederlassungsbewilligung. Am 20. Juli 2001 heiratete
sie den kosovarischen und mazedonischen Staatsangehörigen B.________ (1972). Im
Rahmen des Familiennachzugs erhielt dieser 2001 eine Aufenthaltsbewilligung und
2008 eine Niederlassungsbewilligung.
Am 12. April 2009 wurde B.________ aufgrund einer internationalen
Fahndungsausschreibung wegen eines im Jahr 1994 in Mazedonien begangenen
Tötungsdelikts verhaftet und am 7. Juli 2009 an Mazedonien ausgeliefert. Am 28.
März 2011 wurde er wegen des Delikts zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren
verurteilt. Am 15. Dezember 2014 wurde er vorzeitig aus dem Strafvollzug
entlassen. 2010 stellte das Migrationsamt des Kantons Schaffhausen das
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung von B.________ verfügungsweise fest.
B.
Am 12. Januar 2015 ersuchte A.________ um Familiennachzug für B.________. Das
Migrationsamt des Kantons Schaffhausen wies dieses Gesuch ab. Den dagegen
erhobenen Rekurs an den Regierungsrat und die in der Folge erhobene Beschwerde
an das Obergericht des Kantons Schaffhausen waren erfolglos.
C.
Vor Bundesgericht beantragt A.________, den angefochtenen Entscheid des
Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 25. April 2017 aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, das
Familiennachzugsgesuch zu bewilligen und B.________ eine Aufenthaltsbewilligung
zuzuerkennen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
D.
Das Migrationsamt, der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons
Schaffhausen beantragen unter Hinweis auf ihre jeweiligen Entscheide die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin hat sich dazu geäussert.
Erwägungen:
1.
Die am 10. Mai 2017 frist- und formgerechte (Art. 100 Abs. 1; Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
richtet sich inhaltlich gegen die mit dem angefochtenen Endentscheid (Art. 90
BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) verweigerte
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 82 lit. a BGG) und ist wegen
vertretbar geltend gemachtem Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zulässig
(Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Die Beschwerdeführerin, die am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit ihren Anträgen unterlegen
ist, ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Nach Art. 43 Abs. 1 AuG hat der ausländische Ehemann seiner
niederlassungsberechtigten Ehefrau Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesem zusammenwohnt. Dieser Anspruch
erlischt, wenn u.a. Widerrufsgründe nach Art. 62 vorliegen (Art. 51 Abs. 2 lit.
b AuG).
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die beiden Widerrufsgründe von
Art. 62 lit. a und b AuG (recte: Art. 62 Abs. 1 lit. a und b AuG [i.K. seit
1.10.16]) gegeben seien.
2.2.
2.2.1. Nach Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige Behörde die
Aufenthaltsbewilligung widerrufen, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer
oder ihr oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht
oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Der Widerrufsgrund liegt dann vor,
wenn die ausländische Person aufgrund von ihr zu vertretenden Umständen bei den
Behörden einen falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder (etwa durch
Verschweigen) aufrechterhält, von denen der Gesuchsteller offensichtlich wissen
muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (vgl. Urteil
2C_1115/2015 vom 20 Juli 2016 E. 4.1; BGE 135 II 1 E. 4.1 S. 5).
2.2.2. Mit dem Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG soll eine
Verletzung der Mitwirkungspflicht während des Bewilligungsverfahren
nachträglich sanktioniert werden. Die Verfügung (Aufenthaltsbewilligung) soll
korrigiert werden, die durch falsche Angaben und durch Verschweigen
wesentlicher Tatsachen im Bewilligungsverfahren zustandegekommen ist. Im
Gegensatz zu den Widerrufsgründen von Art. 62 Abs. 1 lit. b, c oder e AuG wird
mit dem Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG somit direkt auf das
Zustandekommen der positiven Verfügung Bezug genommen. Wird nun im Rahmen von
Art. 51 AuG auf die Widerrufsgründe verwiesen, passt Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG
in einem Verfahren, in welchem es um eine erstmalige Erteilungeiner
Aufenthaltsbewilligung geht, nicht, da das Gesuch noch im zu beurteilenden
Bewilligungsverfahren steht. Aus diesem Grund findet sich in Art. 51 Abs. 2
lit. a AuG eine Vorschrift, welche auf das laufende Verfahren Bezug nimmt
(i.d.S. auch die Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709, 3795 f.). Der Ehemann der
Beschwerdeführerin befindet sich, nachdem er wegen seines Gefängnisaufenthalts
in Mazedonien die Niederlassungsbewilligung verloren hat, in der Situation
eines Ausländers, der erstmaligeine Aufenthaltsbewilligung beantragt. Der
Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG ist deshalb - entgegen der
Vorinstanz - im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Im zu beurteilenden
Verfahren nennt die Vorinstanz keine Verletzungen der Mitwirkungspflicht (Art.
51 Abs. 2 lit. a AuG).
2.3.
2.3.1. Nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn die
ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer
solchen von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist (BGE 139 I 31 E. 2.1 S.
32 mit Hinweisen). Es spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt
oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 31 E. 2.1 S. 32, 16 E. 2.1 S.
18). Ausländische Urteile dürfen berücksichtigt werden, wenn es sich bei den
infrage stehenden Delikten nach der schweizerischen Rechtsordnung ebenfalls um
Verbrechen oder Vergehen handelt und der Schuldspruch in einem Staat bzw. in
einem Verfahren erfolgt ist, in dem die minimalen rechtsstaatlichen
Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte sichergestellt waren (vgl. Urteil
2C_662/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.3.2. Die Beschwerdeführerin führt aus, dass das mazedonische Urteil in einem
Staat bzw. in einem Verfahren erfolgt sei, in dem die minimalen
rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte nicht
sichergestellt seien. Die Merkwürdigkeit des dortigen Strafprozesses sei
bereits dadurch indiziert, dass ein Vorfall aus dem Jahre 1994 nach der
Entlassung aus der Untersuchungshaft im selben Jahr während 15 Jahren,
abgesehen von einem allfälligen Kontumazurteil im Jahre 1996, zu keinerlei
rechtlichen Vorkehren von Mazedonien geführt hätten, ehe unvermittelt im Jahre
2009 ein Auslieferungsbegehren an die Schweiz gerichtet worden sei. Zur
Beurteilung dieses Umstands seien die Akten der Gerichtsverfahren in Skopje
beizuziehen.
Es mag zutreffen, dass das Rechtssystem von Mazedonien nicht demjenigen der
Schweiz entspricht. Seit dem 10. April 1997 ist Mazedonien Vertragsstaat der
EMRK und ab diesem Datum gilt diese auch dort. Nach Art. 1 EMRK sind die
Vertragsstaaten verpflichtet, die in Abschnitt I bestimmten Rechte und
Freiheiten allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen zuzusichern.
Insofern darf man davon ausgehen, dass die Strafverfahren in Mazedonien die von
der EMRK verlangten rechtsstaatlichen Anforderungen erfüllen. Für Mazedonien
gilt zudem ab 1. Juli 1997 auch Protokoll Nr. 7 zur Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07), gemäss dessen Art. 2 eine
double instance (Rechtsmittelgarantie) im Strafverfahren zu implementieren ist.
Der Ehemann der Beschwerdeführerin, der anwaltlich vertreten war, konnte gegen
den erstinstanzlichen Entscheid offensichtlich Beschwerde an eine zweite
Instanz erheben. Im Übrigen wäre es dem Ehemann der Beschwerdeführerin
unbenommen gewesen, das nationale letztinstanzliche Urteil beim EGMR zu
beanstanden. Dies hat er unterlassen, weshalb davon ausgegangen werden darf,
dass er das Urteil zum damaligen Zeitpunkt akzeptierte und dieses in seinen
Augen den rechtsstaatlichen Anforderungen genügte. Abgesehen davon, wäre es -
wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - an ihm, die Akten der Verfahren in
Mazedonien bei Schweizer Gerichten einzureichen, muss er oder mindestens sein
damaliger Vertreter doch im Besitz der Unterlagen des Strafverfahrens sein.
2.3.3. Insgesamt ergibt sich, dass der Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b
AuG erfüllt ist.
3.
3.1. Zusätzlich muss sich die aufenthaltsverweigernde Massnahme als
verhältnismässig erweisen. Dabei sind die Schwere des begangenen Delikts, der
seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser
Periode, die Auswirkung auf die betroffene Person sowie deren familiäre
Situation zu berücksichtigen. Ins Gewicht fallen auch die Nachteile, welche dem
Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie das Land verlassen
(vgl. auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die entsprechenden privaten Interessen sind
dem Schutzbedürfnis vor einer hiesigen Gefährdung wesentlicher Rechtsgüter und
der völkerrechtlichen Befugnis, die Immigration zu steuern, als öffentliche
Interessen gegenüberzustellen (vgl. Urteil 2C_662/2016 vom 8. Dezember 2016 E.
2.2).
3.2. Beim öffentlichen Interesse ist lediglich die weit zurückliegende Straftat
(1994) zu erwähnen. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist zu einer
Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden. Der Regierungsrat hat in
seinem Entscheid vom 20. September 2016 (E. 6a) ausgeführt, dass sich die Tat
mit einer Tötung i.S.v. Art. 111 StGB vergleichen liesse. Die Vorinstanz hat
sich diesbezüglich nicht festgelegt, sondern die verschiedenen Delikte von Art.
111 bis Art. 113 StGB aufgeführt. Mit dem Strafmass von sieben Jahren handelt
es sich um eine schwerere Straftat. Zum Verschulden äussert sich die Vorinstanz
nicht. Jedenfalls ist der Ehemann der Beschwerdeführerin - wie sein
anwaltlicher Vertreter im mazedonischen Strafverfahren ausgeführt hat und im
Entscheid des Regierungsrates wiedergegeben wurde - nicht stolz auf seine Tat
und daher für seine Tat zu Recht bestraft worden (E. 5b). Die Tat erfolgte
1994, liegt also 23 Jahre zurück; der Ehemann war damals erst 23 Jahre alt.
Entgegen der Vorinstanz sind die seit der Tat vergangenen Jahre nicht
unerheblich (vgl. Urteil 2C_46/ 2014 vom 15. September 2014 E. 6.2.1 mit einem
ganz ähnlich gelagerten Fall). Dem von der Vorinstanz für ihren Standpunkt
zitierten Urteil 2C_662/2016 vom 8. Dezember 2016 lag kein vergleichbarer
Sachverhalt zugrunde: Die Tat lag zwar ebenfalls weit zurück, doch schloss die
Verurteilung und der lange Strafvollzug von 16 Jahren unmittelbar daran an,
weshalb der Ausländer, der erst kurz vor Einreichung des Gesuchs in die
Freiheit entlassen worden war, sich nach seiner Tat praktisch nie ausserhalb
einer engmaschigen Betreuung befand. Es waren deshalb keine Rückschlüsse auf
das zukünftige Verhalten möglich. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders:
Nach der Verübung der Straftat war der Ehemann vom 25. September 1994 bis 21.
März 1995 in Untersuchungshaft. Nach seiner Freilassung siedelte er nach Kosovo
(damals noch kein eigener Staat) über und reiste 2001 im Familiennachzug in die
Schweiz ein. Seit seiner Tat 1994 hat sich der Ehemann der Beschwerdeführerin
nichts mehr zuschulden kommen lassen. Bei seiner Tat handelt es sich somit um
eine einmalige, zwar schwere, aber weit zurückliegende Tat, die er als junger
Erwachsener verübt hatte. In der Folge hat er den Tatbeweis erbracht, dass aus
fremdenpolizeilicher Sicht grundsätzlich von ihm keine Gefahr mehr ausgeht.
Dieser Befund wird auch dadurch bestätigt, dass gegen den Ehemann kein
Einreiseverbot verhängt worden war und dieser seine Ehefrau während sechs
Monaten pro Jahr (visumsfreie Zeit) in der Schweiz besuchen kann. Insofern ist
das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung nur noch äusserst gering.
3.3. Die privaten Interessen werden vor allem durch die hier lebende
Beschwerdeführerin und das gemeinsame Kind bestimmt. Die Beschwerdeführerin
lebt seit ihrer Kindheit in der Schweiz, ist unbestrittenermassen integriert
und hat für sich und den gemeinsamen Sohn nun während Jahren ohne staatliche
finanzielle Unterstützung gesorgt. Auch das Kindeswohl und das grundlegende
Bedürfnis des gemeinsamen Sohns, in möglichst engem Kontakt mit beiden
Elternteilen aufwachsen zu können, bildet einen wesentlich zu beachtenden
Aspekt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.1 f. S. 29 f. und E. 5.5.4 S. 31; Urteil
2C_1050/2016 vom 10. März 2017 E. 5.1 i.f.). Insofern ist es nicht
gerechtfertigt, wenn die Vorinstanz ausführt, dass das gemeinsame Kind bereits
seit seinem 6. Lebensjahr ohne seinen Vater habe zurechtkommen müssen, weshalb
diese Situation ohne weiteres weitergeführt werden könne. Berücksichtigt werden
kann auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin während seines ersten
Aufenthalts sich gut integriert hat, hat er doch bereits nach fünf Jahren eine
Niederlassungsbewilligung erhalten. Insgesamt ist das private Interesse deshalb
sehr gewichtig, wie die Minderheitsauffassung der Vorinstanz überzeugend
ausgeführt hat. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das öffentliche
Interesse äusserst gering ist, währenddem das private Interesse sehr gewichtig
ist. Das öffentliche Interesse vermag daher das private Interesse nicht
aufzuwiegen.
4.
Demnach erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Der
Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 25. April 2017 ist
aufzuheben und die Sache an das Migrationsamt zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine
Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Schaffhausen
der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Das Obergericht des Kantons Schaffhausen
wird über die kantonalen Kosten- und Entschädigungsregelung neu zu befinden
haben (Art. 67 e contrario und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons
Schaffhausen vom 25. April 2017 aufgehoben und die Sache an das Migrationsamt
zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Schaffhausen hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht des Kantons
Schaffhausen und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass
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