II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.498/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_498/2017
Sentenza del 5 ottobre 2017
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Seiler, Presidente,
Zünd, Aubry Girardin,
Cancelliere Savoldelli.
Partecipanti al procedimento
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Filippo Gianoni,
ricorrente,
contro
B.________ SA,
patrocinata dall'avv. Francesca Nicora,
opponente,
Comune di X.________, rappresentato dal suo Municipio,
Ufficio lavori sussidiati e appalti,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
casella postale 2170, 6501 Bellinzona.
Oggetto
Appalti pubblici,
ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia
costituzionale contro la sentenza emanata il 20 aprile 2017 dal Tribunale
amministrativo del Cantone Ticino.
Fatti:
A.
Con pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino, il Municipio di
X.________ ha indetto un concorso, regolato dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb/TI; RL/TI 7.1.4.1) ed impostato secondo
la procedura libera, per l'aggiudicazione del servizio di ritiro e smaltimento
degli scarti vegetali per gli anni 2017, 2018 e 2019. Il bando prevedeva che la
commessa sarebbe stata aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri e fattori
di ponderazione: 1. prezzo 50 %; 2. sede dell'impianto 45 %; 3. formazione
apprendisti 5 %.
Bando e capitolato fissavano inoltre i criteri d'idoneità precisando che erano
abilitate a concorrere le ditte che " (1) hanno la sede in Ticino, iscritta
alla scadenza della gara d'appalto, da almeno 2 anni, nel registro di commercio
nel ramo della gestione di impianti di compostaggio e (2) sono inserite nella
lista degli impianti di compostaggio attivi e riconosciuti in Ticino, elaborata
dal Dipartimento del territorio". Il bando e le prescrizioni del capitolato,
precisate con scritto 7 giugno 2016, non sono stati oggetto di impugnazione.
B.
Entro il termine impartito, il Comune di X.________ ha ricevuto tre offerte tra
cui quella della B.________ SA, di fr. 308'448.--, e quella della A.________
SA, di fr. 326'592.--. Proceduto alle necessarie valutazioni, con risoluzione
del 23 novembre 2016 il Municipio del Comune di X.________ ha aggiudicato la
commessa alla B.________ SA, giunta prima in graduatoria con 5.85 punti.
Contro la predetta decisione la A.________ SA, seconda classificata con 4.66
punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale, con
sentenza del 20 aprile 2017, ha respinto il gravame.
C.
Mediante ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, ricorso
sussidiario in materia costituzionale del 24 maggio 2017, la A.________ SA
domanda, in riforma del giudizio della Corte cantonale, che l'originaria
delibera sia annullata, che l'offerta giunta prima in graduatoria venga
scartata e che le venga attribuita la commessa. Con il rimedio ordinario,
l'insorgente sostiene che il giudizio impugnato sia arbitrario (art. 9 Cost.) e
si traduca in un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.), nella violazione
del principio di parità di trattamento dei partecipanti ad un concorso (art. 8
Cost.), della buona fede (art. 9 Cost.) e della concorrenza efficace tra gli
offerenti (art. 27 Cost.). Con il rimedio sussidiario, fa invece valere una
lesione del divieto d'arbitrio (art. 9 Cost.) del principio di parità di
trattamento (art. 8 Cost.), della buona fede (art. 9 Cost.) e della concorrenza
efficace (art. 27 Cost.).
Il Tribunale cantonale amministrativo, l'opponente e il committente hanno
chiesto che i ricorsi, per quanto ammissibili, siano respinti. Nessuna
osservazione è per contro giunta dall'Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti. Con decreto del 23 giugno 2017 è stato parzialmente concesso l'effetto
sospensivo al ricorso, nel senso che il committente e l'opponente sono stati
autorizzati a concludere un contratto valido solo fino alla pronuncia del
Tribunale federale.
Diritto:
1.
1.1. La querelata decisione concerne una commessa pubblica. In primo luogo,
occorrerebbe pertanto verificare se l'impugnativa sia ricevibile come ricorso
in materia di diritto pubblico oppure se - giusta l'art. 83 lett. f LTF -
l'inoltro di tale rimedio sia escluso. La questione può tuttavia restare
irrisolta. In effetti, le censure formulate mirano tutte a denunciare la
violazione di diritti costituzionali ai sensi dell'art. 106 cpv. 2
rispettivamente dell'art. 116 LTF, ovvero critiche che possono essere
presentate sia col ricorso ordinario che con quello sussidiario.
1.2. Le rimanenti condizioni d'ammissibilità previste dalla legge sul Tribunale
federale sono adempiute. Oltre alla tempestività (art. 100 cpv. 1 e 117 LTF),
data è in particolare anche la legittimazione dell'insorgente, giunta seconda
in graduatoria, a ricorrere contro l'aggiudicazione dell'appalto all'opponente
(art. 89 cpv. 1 e 115 LTF; DTF 141 II 14 consid. 4.1 pag. 27).
2.
2.1. Il Tribunale federale esamina le violazioni dei diritti fondamentali
soltanto se il ricorrente motiva le sue censure (art. 106 cpv. 2 e 117 LTF);
chi insorge deve indicare in modo chiaro i diritti violati e in cosa consista
la lesione (DTF 136 I 229 consid. 4.1 pag. 235; 134 II 244 consid. 2.2 pag.
246). Nel caso faccia valere una violazione del divieto d'arbitrio, deve in
particolare spiegare perché la decisione impugnata sia manifestamente
insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico
indiscusso, oppure in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed
equità (DTF 133 III 393 consid. 6 pag. 397; 129 I 8 consid. 2.1 pag. 9).
2.2. I fatti che risultano dal giudizio impugnato sono di principio vincolanti
(art. 105 cpv. 1 e 118 cpv. 1 LTF). Qualora il ricorrente ritenga che siano
stati accertati in violazione di diritti costituzionali, deve motivare la
censura in conformità con le esigenze dell'art. 106 cpv. 2 (DTF 133 III 638
consid. 2; art. 117 LTF). A meno che non ne dia motivo la decisione impugnata,
condizione il cui adempimento dev'essere dimostrato nel ricorso, il Tribunale
federale non tiene inoltre conto di fatti o mezzi di prova nuovi, i quali non
possono in ogni caso essere posteriori a detto giudizio (art. 99 cpv. 1 in
relazione con l'art. 117 LTF; DTF 133 IV 343 consid. 2.1 pag. 343 seg.).
2.3. Nella fattispecie, il sussistere degli estremi previsti dall'art. 99 LTF
non viene fatto valere; già solo per questo motivo, i documenti prodotti dalle
parti non possono essere vagliati. Alla presa in considerazione del doc. A,
accluso al ricorso osta inoltre la data che porta, che è posteriore a quella
del giudizio impugnato.
3.
I Giudici cantonali hanno confermato la liceità della delibera; essi sono
giunti a tale conclusione rilevando tra l'altro:
che nessuno contesta il rispetto, da parte della società opponente, dei criteri
d'idoneità fissati nel bando e nel capitolato, in particolare che sia inserita
nella lista delle ditte che gestiscono impianti di compostaggio attivi e
riconosciuti, elaborata dalle autorità competenti;
che, nonostante i tentativi intrapresi a livello comunale e cantonale per
rimediarvi, è ben vero che l'opponente non dispone invece di una licenza
edilizia comunale per il suo impianto, ma solo di un'autorizzazione ricevuta il
2 marzo 1988 dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni in base all'abrogata
legge edilizia del 19 febbraio 1973;
che la mancanza, "transitoriamente tollerata sia dall'autorità comunale che da
quella cantonale", per quanto possa suscitare perplessità, non va comunque
approfondita in questa sede;
che, nella fattispecie, decisivo è infatti che le regole di gara della
commessa, rimaste incontestate, non richiedevano alle ditte offerenti di
attestare la piena conformità dell'impianto sulla scorta di una licenza
edilizia rilasciata dal Municipio, ma solo che fossero inserite nella lista
delle ditte che gestiscono impianti di compostaggio attivi e riconosciuti in
Ticino e che, pertanto, le doglianze sollevate al proposito dall'insorgente
devono essere respinte poiché tardive;
che la ricorrente sapeva o doveva del resto sapere sin da quando è stato
pubblicato il concorso che l'opponente rispondeva ai requisiti d'idoneità, in
quanto iscritta nella citata lista, e che non avendo impugnato il bando non può
più contestare questo aspetto, neppure richiamandosi al principio della parità
di trattamento;
che una diversa deduzione violerebbe i principi della buona fede e della
sicurezza giuridica;
che nel vuoto cade anche la generica critica con la quale, sempre riferendosi
alla sua attività, che sarebbe così tollerata, l'insorgente rimprovera alla
deliberataria un comportamento tale da impedire un'effettiva e libera
concorrenza;
che da respingere è infine la sommaria censura rivolta contro il fattore di
ponderazione e il metodo di valutazione del criterio di aggiudicazione della
distanza dalla sede dell'impianto, siccome tale prescrizione non abbisognava di
particolari spiegazioni ed è stata perfettamente intesa anche dalla ricorrente,
che doveva semmai impugnare il bando.
4.
Per l'insorgente, il querelato giudizio lede - tra l'altro - l'art. 9 Cost.
Davanti a una situazione come quella constatata, la conclusione della Corte
cantonale secondo cui decisivo è in casu solo il rispetto delle regole di gara,
che "non richiedevano alle ditte offerenti di attestare la piena conformità
dell'impianto sulla scorta di una licenza edilizia rilasciata dal Municipio"
sarebbe infatti insostenibile.
4.1. Come detto, il Tribunale amministrativo ha constatato che l'opponente non
dispone di una licenza edilizia comunale per il suo impianto. Secondo i fatti
accertati dai Giudici ticinesi, che vincolano anche il Tribunale federale (art.
105 cpv. 1 LTF), dopo essere stata concessa il 22 marzo 1988 la licenza
edilizia è stata in effetti annullata con sentenza del 4 luglio 1989 e da quel
momento mai più rilasciata.
Registrata tale "mancanza", "transitoriamente tollerata sia dall'autorità
comunale che da quella cantonale", ha poi però indicato che essa non aveva
nella fattispecie rilievo alcuno. Questo perché le regole di gara "non
richiedevano alle ditte offerenti di attestare la piena conformità
dell'impianto sulla scorta di una licenza edilizia rilasciata dal Municipio",
ma solo l'inserimento nella "lista degli impianti di compostaggio attivi e
riconosciuti in Ticino, elaborata dal Dipartimento del territorio" e, siccome
non erano state contestate, erano ora vincolanti.
4.2. Come correttamente eccepito nel ricorso, simile argomentazione - in base
alla quale viene concluso che la questione della "piena conformità
dell'impianto" non va ulteriormente approfondita, precisando che permettere di
contestare l'esito della gara scaturito dall'applicazione delle disposizioni
accettate senza riserve, sarebbe lesiva dei principi della buona fede, della
trasparenza e della sicurezza del diritto - lede tuttavia l'art. 9 Cost. e non
può essere tutelata.
4.2.1. Rimproverando alla ricorrente di non avere agito in tempo utile,
impugnando le prescrizioni di gara, la Corte cantonale non considera infatti
più aspetti, e cioè:
(a) che oggetto di procedure di aggiudicazione possono essere solo beni
rispettivamente prestazioni forniti nel rispetto dell'ordinamento giuridico;
(b) che di principio ciò non necessita di essere indicato nel bando, poiché
risulta dall'art. 5 cpv. 1 Cost., che pone il diritto a fondamento e limite
dell'attività dello Stato; (c) che in casi come quello in esame - in cui la
Corte cantonale ha in sostanza accertato la non conformità, segnatamente alle
normative pianificatorie ed edilizie, dell'impianto necessario per adempiere al
processo di smaltimento oggetto della commessa e non sembra nemmeno prevista
una soluzione se non quella dello smantellamento della struttura in discussione
(risposta del Consiglio di Stato del 9 novembre 2016 all'interrogazione n.
110.16 del 24 giugno precedente) - proprio la sicurezza del diritto imponeva in
realtà un'altra conclusione, ovvero l'esclusione dell'offerta presentata
dall'opponente (sentenze 2C_1063/2016 del 19 luglio 2017 consid. 2.4; 2D_39/
2014 del 26 luglio 2014 consid. 5.5).
4.2.2. A quanto appena indicato nulla mutano inoltre l'argomento secondo cui la
ricorrente sapeva o doveva sapere sin da quando è stato pubblicato il concorso
che, in quanto iscritta nella lista allestita dalle autorità cantonali,
l'opponente rispondeva ai requisiti d'idoneità, rispettivamente l'argomento
secondo cui, non avendo impugnato il bando, non può ora contestare questo
aspetto, neppure richiamandosi al principio della parità di trattamento.
Come detto, oggetto di procedure di aggiudicazione possono infatti solo essere
beni o prestazioni forniti nel rispetto dell'ordinamento giuridico e ciò non
necessita di essere esplicitato nel bando; il fatto che l'insorgente potesse
forse anche prevedere che l'opponente sarebbe stata tra i concorrenti non le
imponeva quindi di agire con più anticipo.
4.2.3. Poiché sia il giudizio impugnato che le risposte vi si riferiscono, va
infine aggiunto che da una lettura dell'autorizzazione cantonale rilasciata
all'opponente il 2 marzo 1988 per "costruire una stazione di compostaggio"
risulta in realtà: (a) che il permesso cantonale avrebbe dovuto avere validità
di un anno; (b) che la validità era data solo a partire dal momento in cui esso
assumeva carattere definitivo; (c) che i lavori che venivano autorizzati non
avrebbero potuto iniziare prima della crescita in giudicato non solo
dell'autorizzazione cantonale medesima, ma anche della licenza comunale, in
casu inesistente poiché, dopo essere stata rilasciata dal Comune di X.________
- ovvero lo stesso ente pubblico che ha indetto la commessa in discussione - è
stata in seguito annullata dalle autorità giudiziarie.
Pure il rinvio al documento in questione, accompagnato dall'indicazione secondo
cui l'opponente disporrebbe per lo meno di un'autorizzazione cantonale, non è
di conseguenza concludente.
4.3. Constatato che il giudizio impugnato lede il divieto d'arbitrio garantito
dall'art. 9 Cost., il ricorso va pertanto integralmente accolto senza che sia
necessario esaminare le ulteriori critiche di natura costituzionale sollevate
dall'insorgente a sostegno delle proprie richieste.
5.
5.1. Per quanto precede, il ricorso è accolto. In riforma della sentenza del 20
aprile 2017, che viene annullata, l'offerta dell'opponente è esclusa dalla gara
e la commessa è attribuita alla ricorrente. Da parte sua, il Tribunale
amministrativo ticinese dovrà di nuovo esprimersi su spese e ripetibili della
sede cantonale (art. 68 cpv. 5 e art. 107 cpv. 2 LTF).
5.2. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza. Esse vengono pertanto poste a
carico dell'opponente e, in considerazione dei suoi interessi pecuniari, del
Comune di X.________, in ragione di un mezzo ciascuno (art. 66 cpv. 1 e 4 LTF).
Sempre in ragione di un mezzo ciascuno, gli stessi verseranno inoltre alla
ricorrente, rappresentata da un avvocato, un'indennità per ripetibili della
sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF; sentenze 2C_582/2016 del 22 maggio 2017
consid. 7; 2C_384/2016 del 6 marzo 2017 consid. 3 e 2C_1078/2014 del 9 febbraio
2015 consid. 7).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto. La sentenza del 20 aprile 2017 del Tribunale
amministrativo del Cantone Ticino è annullata e la commessa è attribuita alla
ricorrente.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'500.-- sono poste a carico dell'opponente e del
Comune di X.________, in ragione di metà ciascuno.
3.
L'opponente e il Comune di X.________ verseranno alla ricorrente, sempre in
ragione di metà ciascuno, un'indennità di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili
per la sede federale.
4.
La causa è rinviata al Tribunale cantonale amministrativo per nuova decisione
sulle spese e sulle ripetibili per la sede cantonale.
5.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Comune di X.________, per il
tramite del suo Municipio, al Dipartimento del territorio, Ufficio lavori
sussidiati e appalti, e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 5 ottobre 2017
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Seiler
Il Cancelliere: Savoldelli
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