II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.475/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_475/2017
Urteil vom 15. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Mayer, Schoch, Auer & Partner,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsbedingungen.
Gegenstand
Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit mit einer Randstunde Nachtarbeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 6.
April 2017 (B-3106/2015).
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG betreibt in St. Gallen u.a. ein Call-Center mit rund 150
Mitarbeitenden. Dieses übernimmt für seine Vertragspartner (Anbieter von Waren
und Dienstleistungen) die Entgegennahme von Bestellungen und Kundenanfragen
sowie die Kundenberatung, teilweise mit aktiver Beeinflussung zum Kauf eines
Zusatzprodukts (sog. Inbound Call-Center). Die Rechtsvorgängerin der X.________
AG (Y.________ AG) verfügte für den Betrieb ihres Call-Centers über eine
Bewilligung für Sonntagsarbeit (Kundendienst, ohne Verkaufs- oder
verkaufsähnliche Aktivitäten) für den Zeitraum bis zum 31. Januar 2014.
B.
Am 9. Dezember 2013 stellte die Y.________ AG beim Staatssekretariat für
Wirtschaft SECO ein Gesuch um Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit mit
einer Randstunde Nachtarbeit für ihr Call-Center, um für einen Shoppingkanal,
der 24 Stunden sende, die Bestellungsaufnahmen sowie die Betreuung und Beratung
von Kunden zu übernehmen.
Mit Verfügung vom 15. April 2015 (publiziert im Bundesblatt am 21. April 2015)
stellte das SECO fest, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmenden im Rahmen
eines Inbound Call-Centers an Sonn- und Feiertagen mit einer Randstunde
Nachtarbeit bewilligungspflichtig sei. Das entsprechende Bewilligungsgesuch der
Y.________ AG wies das SECO ab.
C.
Mit Urteil vom 6. April 2017 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht auf
Beschwerde hin die angefochtene Verfügung des SECO. Es führte aus, die
vorliegend zu beurteilende Betreuung von Kunden eines Shoppingsenders zum Zweck
des Einkaufs rund um die Uhr sei als kommerzielle Dienstleistung zu
qualifizieren, weshalb deren Erbringung nachts sowie an Sonn- und Feiertagen
bewilligungspflichtig sei. Die Erteilung einer Bewilligung verweigerte das
Bundesverwaltungsgericht mit der Begründung, es liege keine wirtschaftliche
Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 17 Abs. 2 bzw. Art. 19 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und
Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) vor.
D.
Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 beantragt die X.________ AG, das angefochtene
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2017 sei aufzuheben und ihr
sei die Bewilligung zu erteilen, Arbeitnehmer im Rahmen eines Inbound
Call-Centers (Entgegennahme von Bestellungen und Kundenanfragen sowie
Kundenberatung) an Sonn- und Feiertagen mit einer Randstunde Nachtarbeit zu
beschäftigen. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6.
April 2017 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
E.
Mit Verfügung vom 15. Juni 2017 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Anwendungsbereich des
Arbeitsgesetzes können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 ff. BGG). Die
Beschwerdeführerin, deren Gesuch um Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit
mit einer Randstunde Nachtarbeit das SECO erstinstanzlich abgewiesen hat, ist
hierzu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf ihre frist- und formgerecht
eingereichte Eingabe ist einzutreten, soweit sie sich darin sachbezogen mit der
Argumentation im angefochtenen Urteil auseinandersetzt und sich nicht lediglich
darauf beschränkt, unverändert die Ausführungen zu wiederholen, die sie bereits
dem Bundesverwaltungsgericht unterbreitet hat (Art. 42 BGG; BGE 134 II 244 E.
2.1-2.3 S. 245 ff.). Soweit die Beschwerdeführerin auf Ausführungen und Akten
vor der Vorinstanz verweist (vgl. insbesondere Beschwerdeschrift Ziff. 20 und
21), tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht darauf ein. Die erhobenen Rügen
müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf
Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (
BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).
2.
2.1. Nach Art. 17 bzw. Art. 19 ArG bedürfen Ausnahmen vom Verbot der
Nachtarbeit bzw. Sonntagsarbeit der Bewilligung (Abs. 1). Dauernde oder
regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit bzw. Sonntagsarbeit wird bewilligt,
sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist
(Abs. 2). Art. 28 der bundesrätlichen Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum
Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) konkretisiert die Unentbehrlichkeit der
Sonntagsarbeit. Danach liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit insbesondere
dann vor, wenn das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen
Investitionskosten verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht
amortisiert werden können (Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1), oder wenn die
Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard
wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland
erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit
grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1).
2.2. Gemäss der gesetzlichen Regelung genügt blosse Zweckmässigkeit für ein
Abweichen vom Nacht- zw. Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr
Unentbehrlichkeit. Dabei ist Ansatzpunkt für die Beurteilung der
wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen
Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei
der Erteilung von Ausnahmebewilligungen erlaubt (BGE 131 II 200 E. 6.3 S. 209
mit Hinweisen).
3.
3.1. Vor dem Bundesverwaltungsgericht war noch die Frage umstritten, ob die
Beschäftigung von Arbeitnehmenden im Rahmen eines Inbound-Call-Centers an Sonn-
und Feiertagen mit einer Randstunde Nachtarbeit überhaupt bewilligungspflichtig
sei. Die Vorinstanz hat diese Frage mit ausführlicher Begründung bejaht (vgl.
angefochtener Entscheid E. 2). Die Beschwerdeführerin hält ihren vor der
Vorinstanz vertretenen Rechtsstandpunkt, die streitbetroffene Tätigkeit sei
bewilligungsfrei, vor Bundesgericht nicht mehr aufrecht, sondern stellt nur
noch den Antrag, es sei dafür eine Bewilligung zu erteilen (vgl.
Beschwerdeschrift Ziff. 7).
3.2. Beschwerdegegenstand bildet damit im Folgenden nur noch die Frage, ob die
Vorinstanzen das Bewilligungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen
haben.
3.2.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die beantragte Nacht-
und Sonntagsarbeit aus wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sei. Sie beruft
sich hierfür insbesondere auf den Umstand, dass die Schweizer
Call-Center-Branche in Konkurrenz stehe zu Call-Centern aus Deutschland und
Österreich; in diesen Ländern mit vergleichbarem sozialen Standard bestehe die
Möglichkeit von Sonntagsarbeit, weshalb die Beschwerdeführerin durch die
Abweisung des Bewilligungsgesuchs einen wesentlichen Wettbewerbsnachteil
erleide. Sie verlangt damit eine Bewilligung gestützt auf Art. 28 Abs. 2 lit. c
ArGV1.
3.2.2. Die Vorinstanz hat die Rechtslage umfassend und korrekt dargestellt und
sich ausführlich mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin befasst (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3). Sie ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass die
Konkurrenzfähigkeit des Call-Centers der Beschwerdeführerin nicht im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV1 erheblich beeinträchtigt sei. Vorliegend könne
nicht gesagt werden, dass im Wettbewerbsland insgesamt gesehen deutlich
arbeitgeberfreundlichere Arbeitsbedingungen herrschten, weshalb die Erteilung
einer Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit zur Betreuung von Kunden eines
Shoppingkanals zum Zwecke des Einkaufs rund um die Uhr nicht möglich sei.
3.3. Was die Beschwerdeführerin dagegen vor dem Bundesgericht ausführt, vermag
nicht aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig
(vgl. E. 1.2 hiervor) sein soll.
3.3.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Nacht- und Sonntagsarbeit nach
dem Gesetzestext "unentbehrlich" sein muss (Art. 17 Abs. 2 bzw. Art. 19 Abs. 2
ArG). Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen damit nicht, um das Nacht-
oder Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen (vgl. auch E. 2.2 hiervor). Gemäss
langjähriger bundesgerichtlicher Praxis sollen Abweichungen vom Nacht- bzw.
Sonntagsarbeitsverbot im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes deshalb
die Ausnahme bilden (BGE 139 II 49 E. 6.1 S. 56; 136 II 427 E. 3.2 S. 431; 134
II 265 E. 5.5 S. 270; 131 II 200 E. 6.3 S. 208 ff.; 120 Ib 332 E. 5a S. 335;
Urteile 2C_892/2011 vom 17. März 2012 E. 3.3; 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E.
5).
3.3.2. Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Nacht- bzw.
Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht einen
Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der Schutz des
Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn Länder mit sozial
grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge
Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine
Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die
Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind (BGE
131 II 200 E. 6.3 S. 209 mit Hinweisen). Im vorliegenden Verfahren ist
unbestritten geblieben, dass Deutschland und Österreich grundsätzlich als
Länder mit vergleichbarem sozialen Standard im Sinne von Art. 28 Abs. 2 lit. c
ArGV1 in Frage kommen. Ebenso wenig umstritten ist, dass zwischen dem
Call-Center der Beschwerdeführerin und Call-Centern in Deutschland und
Österreich eine Konkurrenzsituation besteht.
3.3.3. Die Vorinstanz hat indes überzeugend dargelegt, dass die entsprechenden
Regelungen in Deutschland mit denjenigen im Schweizerischen
Arbeitnehmerschutzrecht vergleichbar sind (vgl. angefochtener Entscheid E.
3.5.3). So regelt das Deutsche Arbeitszeitgesetz (ArbZG) Ausnahmen von der
Sonn- und Feiertagsruhe (§§ 9, 10 und 13 ArbZG) ähnlich restriktiv wie der
Schweizerische Gesetzgeber dies im ArG vorgesehen hat.
Die Vorinstanz verweist sodann - im Zusammenhang mit §§ 9, 10 und 13 ArbZG -
auf ein Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2014
(BVerwG 6 CN 1.13). Danach vermag das Bedürfnis nach sofortiger Befriedigung
von Auskunft, Beratung und Erteilung eines Auftrags im Zusammenhang mit dem
Versandhandel keine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot zu rechtfertigen;
entsprechend hat das deutsche Bundesverwaltungsgericht eine angefochtene
Bestimmung der Bedarfsgewerbeordnung der Hessischen Landesregierung aufgehoben.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann sie aus diesem Urteil - wie
auch aus dem Beschluss der deutschen Arbeits- und Sozialministerkonferenz vom
18./19. November 2015 - nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vielmehr ist in
Übereinstimmung mit den Vorinstanzen davon auszugehen, dass allfällige, in
anderen deutschen Bundesländern bestehende ähnliche Regelungen ebenfalls nicht
mehr zu Anwendung kommen würden bzw. als nichtig einzustufen wären.
3.3.4. Die Beschwerdeführerin wendet sich sodann nicht (mehr) gegen den Schluss
der Vorinstanz, wonach die entsprechenden österreichischen Vorschriften mit
denjenigen im Schweizerischen Arbeitnehmerschutzrecht vergleichbar seien (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3.5.4).
3.3.5. Schliesslich ist gemäss der Wegleitung des SECO zum Arbeitsgesetz und zu
den Verordnungen 1 und 2 im Zusammenhang mit Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV1
ohnehin Vorsicht geboten, wenn ein EU-Land als Wettbewerbsland angegeben wird,
da in EU-Mitgliedsländern "ähnliche oder gar arbeitnehmerfreundlichere
Arbeitsbedingungen" gelten.
3.4. Damit ist der Schluss der Vorinstanz, die Konkurrenzfähigkeit des
Call-Centers der Beschwerdeführerin sei gegenüber Call-Centern in Deutschland
und Österreich nicht erheblich beeinträchtigt, nicht zu beanstanden. Die für
eine Bewilligung nach Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV1 notwendigen deutlich
arbeitgeberfreundlicheren Arbeitsbedingungen im Wettbewerbsland sind hier nicht
gegeben, weshalb die übrigen Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV1
(grosse Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäftigung) nicht mehr zu
prüfen sind. Die Vorinstanz hat damit im Ergebnis zu Recht ausgeführt, dass die
Erteilung einer Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit im vorliegenden Fall
nicht möglich sei.
4.
4.1. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
4.2. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 66 BGG). Es sind keine
Parteientschädigungen geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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