II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.409/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_409/2017
Urteil vom 2. August 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Mösching.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________,
3. C.A.________,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Katja Ammann,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Berninastrasse 45, 8090 Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, 8090 Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 8. März 2017 (VB.2016.00820).
Sachverhalt:
A.
A.A.________, geboren am 11. Oktober 1986 und Staatsangehöriger des Kosovo,
reiste im Jahr 1993 in die Schweiz ein, wo ihm zunächst die
Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich und am 25. Juli 2003 das
Schweizer Bürgerrecht erteilt wurden. Im Sommer 2004 erlangte das Gemeindeamt
des Kantons Zürich Kenntnis davon, dass gegen A.A.________ wegen diverser
zwischen 1999 und 2004 verübter Gewalt-, Vermögens- sowie
Strassenverkehrsdelikte bereits zwei jugendstrafrechtliche
Erziehungsverfügungen erlassen worden waren und ein weiteres strafrechtliches
Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde. Letzteres mündete am 28. November 2005
in eine Verurteilung A.A.________s durch das Bezirksgericht Zürich zu 30
Monaten Gefängnis unter anderem wegen (teilweise versuchten) mehrfachen,
teilweise bandenmässigen Raubs sowie mehrfachen, teilweise bandenmässigen
Diebstahls. Mit Verfügung vom 9. Februar 2007 erklärte das Gemeindeamt
daraufhin die Einbürgerung A.A.________s für nichtig. Einen dagegen erhobenen
Rekurs wies die Direktion der Justiz und des Innern mit Verfügung vom 20. Juli
2007 ab. In der Folge wurde A.A.________ mit Urteil des Bezirksgerichts vom 16.
Mai 2008 wegen Angriffs, mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung,
mehrfachen Hausfriedensbruchs, Hehlerei, Hinderung einer Amtshandlung,
mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines
Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und
Schildern, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis, mehrfachen Fahrens ohne
Fahrzeugausweis, mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, pflichtwidrigen
Verhaltens bei Unfall sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
mit einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 27 Monaten und Fr. 500.--
Busse bestraft.
B.
Gestützt darauf widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung
vom 25. August 2009 die Niederlassungsbewilligung A.A.________s und ordnete an,
er habe die Schweiz nach der Entlassung aus dem Strafvollzug unverzüglich zu
verlassen. Aus dem Strafvollzug, welcher im Dezember 2008 begann, brach er aus
und beging auf der Flucht verschiedene Delikte. Wegen Entwendung zum Gebrauch,
Fahrens ohne Fahrzeug- sowie Führerausweis, Fahrens ohne Kontrollschilder und
Missbrauchs von Ausweisen und Schildern verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat mit Strafbefehl vom 21. September 2009 zu einer unbedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von 90 Tagen. Am 20. Februar 2010 wurde
A.A.________ vorzeitig aus der Haft entlassen und gleichentags in sein
Heimatland ausgeschafft. Knapp zwei Wochen zuvor hatte ihn das Bundesamt für
Migration zudem mit einer Einreisesperre unbestimmter Dauer belegt.
C.
Aufgrund einer Suspension seiner Einreisesperre kehrte A.A.________ im April
2012 ein erstes Mal für zwei Wochen in die Schweiz zurück, um seine Familie und
seine damalige Freundin, die schweizerisch-serbische Doppelbürgerin
B.D.________, zu besuchen. Diese brachte am 3. Oktober 2012 den gemeinsamen
Sohn C.A.________ zur Welt, worauf das Bundesamt für Migration die über
A.A.________ verfügte Einreisesperre erneut für einen Monat suspendierte.
Insgesamt ergingen bis Januar 2016 neun weitere Suspensionsverfügungen. Nach
der letzten bewilligten Einreise in die Schweiz im Dezember 2015 heirateten
A.A.________ und B.D.________. Zwei Tage später reichte B.A.________ beim
Migrationsamt ein Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Ehemann ein.
A.A.________ selbst reichte am 25. Februar 2016 ein solches um
Aufenthaltsbewilligung ein, welches das Migrationsamt mit Verfügung vom 22.
März 2016 abwies und ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 29. März
2016 setzte. Die von A.A.________, B.A.________ und C.A.________ dagegen
erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (Entscheid der Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich vom 18. November 2016 und Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 8. März 2017).
D.
A.A.________, B.A.________ und C.A.________ gelangen mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei
aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich einzuladen, A.A.________
die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und den Beschwerdeführern das Gesuch vor
der Vorinstanz betreffend unentgeltliche Prozessführung sowie unentgeltlichen
Rechtsbeistand gutzuheissen. Eventualiter sei die Beschwerde an die Vorinstanz
zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Die Beschwerdeführenden
ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Der Abteilungspräsident legte der Beschwerde am 5. Mai 2017 antragsgemäss
aufschiebende Wirkung bei.
Das Verwaltungsgericht, das Migrationsamt des Kantons Zürich, die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Migration
verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 II 417 E. 1 mit Hinweisen). Die
Beschwerdeführer haben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und
subsidiär Verfassungsbeschwerde erhoben. Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen
Endentscheid ist grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d
und Art. 90 BGG). Sie ist jedoch ausgeschlossen gegen Entscheide auf dem Gebiet
des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht
noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 AuG [SR
142.20]). Ein solcher besteht im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 42 Abs. 1
AuG (Familiennachzug von Schweizerinnen und Schweizern) sowie Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV (Schutz des Familienlebens). Ob die (einzelnen)
Bewilligungsvoraussetzungen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen
Beurteilung; für das Eintreten genügt, dass ein potentieller Anspruch auf
Familiennachzug in vertretbarer Weise dargetan wird (vgl. BGE 136 II 177 S.
179). Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und (grundsätzlich auch) formgerecht
(Art. 42 und Art. 106 BGG) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten (vgl. Art. 82 ff. und Art. 86 lit. d BGG) der in ihrem Anspruch
auf Schutz des Familienlebens betroffenen Beschwerdeführer (vgl. Art. 89 Abs. 1
BGG) ist einzutreten. Da die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten zulässig ist, kann hingegen auf die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten werden (Art. 113 BGG).
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. 3 S. 415). In Bezug auf
die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und
Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 136
II 304 E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117). Die
beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den
gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs.
2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als
der angefochtene Entscheid hierzu Anlass gibt (Art. 99 BGG). Der
Beschwerdeführer 1 bringt im bundesgerichtlichen Verfahren erstmals vor, dass
er nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kiosk seines Vaters mitarbeiten
und diesen später allenfalls übernehmen könne. Es handelt sich dabei um ein
unzulässiges echtes Novum, welches im vorliegenden Entscheid nicht zu
berücksichtigen ist (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133 IV E. 2.1 S. 343
f.; je mit Hinweisen).
3.
Vorab ist die Rüge der Beschwerdeführer zu prüfen, wonach die Vorinstanz ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt habe, indem der
Sachverhalt nicht bzw. falsch oder ungenügend festgestellt worden sei (Art. 97
Abs. 1 BGG). Die Ausführungen der Vorinstanz zur familiären Unterstützung der
Beschwerdeführerin durch Geschwister und Eltern entspreche nicht der Realität
und sei unvollständig.
3.1. Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch die
unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG: Was rechtserheblich ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht;
eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige Ermittlung der für
die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen verletzt direkt die
anzuwendende materielle Norm (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 BGG; BGE 136 II 65
E. 1.4 S. 68; 134 V 53 E. 4.3 S. 62).
3.2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist es für den vorliegenden
Entscheid jedoch nicht ausschlaggebend, ob weiterhin sämtliche Geschwister der
Beschwerdeführerin an derselben Adresse wohnen, es sich dabei um 4 oder 5 an
der Zahl handelt und wie deren konkrete Lebensplanung im Einzelnen aussieht.
Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin auf die Unterstützung ihrer
Familie zählen kann, was nicht in Abrede gestellt wird. Abgesehen von der
unrichtigen Feststellung des Sachverhalts legen die Beschwerdeführer nicht dar,
inwiefern eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen soll (vgl.
E. 2.1). Die beiläufige Erwähnung einer möglichen Befragung ist dazu nicht
ausreichend und ohnehin schliesst der Anspruch auf rechtliches Gehör
grundsätzlich kein Recht auf mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3 S.
148; 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.).
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdeführer 1 habe gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 13 BV sowie Art. 42 AuG einen Rechtsanspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sei bei straffälligen Personen eine Neuprüfung des
Aufenthaltsgesuchs grundsätzlich 5 Jahre nach dem Verlassen der Schweiz
angemessen. Die von den Beschwerdeführenden angerufenen Vorgaben des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(UNO-Kinderrechtskonvention; SR 0.107) verschaffen praxisgemäss keine über die
Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden Ansprüche (BGE
143 I 21 E. 5.5.2 S. 30 mit Hinweisen).
4.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer
Bürgerin Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird,
wenn er mit seiner Ehefrau zusammenwohnt; der Anspruch erlischt, falls ein
Widerrufsgrund gemäss Art. 63 AuG vorliegt (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Einen
derartigen Widerrufsgrund setzt eine ausländische Person unter anderem dann,
wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 62
lit. b AuG i.V.m. Art. 63 lit. a AuG). Als längerfristig im Sinne dieser
Bestimmungen gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet
(vgl. BGE 139 I 145 E. 2.1 S. 147). Dies war hier der Fall: Der
Beschwerdeführer wurde wiederholt und immer schwerer straffällig; am 28.
November 2005 wurde er zu 30 Monaten Gefängnis und am 16. Mai 2008 zu 27
Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, womit sein Anspruch auf Familiennachzug
erlosch. Nach dem Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung am 25. August 2009
durch das Migrationsamt des Kantons Zürich musste er nach der Entlassung aus
dem Strafvollzug am 20. Februar 2010 die Schweiz verlassen.
4.2. Es kann das in Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) geschützte Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen
Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das
Familienleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 153 E. 2.1 S. 154
f.). Der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch gilt jedoch nicht absolut.
Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1
geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine
Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des
Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und
Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine
Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der
Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung,
wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als
notwendig erweist (BGE 139 I 145 E. 2.2 S. 147 f.; 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156;
135 I 143 E. 2.1 S. 147).
4.3. Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer
(neuen) Aufenthaltsbewilligung nach der bundesgerichtlichen Praxis
grundsätzlich nicht ein für alle Mal, doch darf das neue Bewilligungsgesuch
nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen
(Urteile 2C_935/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3.1; 2C_790/2017 vom 12. Januar 2018
E. 2 und 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 4.2). Soweit der Betroffene,
gegen den eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der
nach Art. 42 ff. AuG nachzugsberechtigten Personen fällt und es seinen hier
anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihm ins Heimatland zu folgen und
dort das Familienleben zu pflegen, ist eine spätere Neubeurteilung angezeigt.
Vorausgesetzt ist, dass sich der Betroffene seit der Verurteilung bzw.
Strafverbüssung bewährt und sich für eine angemessene Dauer in seiner Heimat
klaglos verhalten hat, so dass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse
nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt
werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an
Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen den Fehlbaren ergriffen,
durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer
aufrechterhalten wurde (vgl. die Urteile 2C_736/2017 vom 28. November 2017 E.
3.3; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3; 2C_964/2010 vom 5. Dezember 2011 E.
3.3 und 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2).
4.4. Wann die Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich aufgrund der
Umstände im Einzelfall (Urteil 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.5.3). Das
Bundesgericht berücksichtigt dabei, dass die Regelhöchstdauer des
Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AuG fünf Jahre beträgt und diese nur bei
Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr ("menace caractérisée") für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf. Hat sich der Betroffene seit
der Rechtskraft des Widerrufsentscheids und seiner Ausreise (vgl. hierzu das
Urteil 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2; BGE 130 II 493 E. 5 S. 504)
während fünf Jahren bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf
Familiennachzug neu zu prüfen. Eine frühere Beurteilung ist möglich, soweit das
Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt worden oder eine
Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht fällt, dass ein
anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden
kann (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f.; 130 II 493 E. 5 S. 504; Urteile
2C_736/2017 vom 28. November 2017 E. 3.3; 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E.
5.1.2; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4.2; 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E.
4.6).
4.5. Besteht ein Anspruch auf eine Neubeurteilung, heisst dies nicht, dass die
Bewilligung auch erteilt werden muss. Die Gründe, welche zum Widerruf geführt
haben, verlieren ihre Bedeutung grundsätzlich nicht (Urteil 2C_1170/2012 vom
24. Mai 2013 E. 3.5.2); die Behörde muss vielmehr eine neue umfassende
Interessenabwägung vornehmen, in welcher der Zeitablauf seit dem ersten
Widerruf in Relation gesetzt wird zum nach wie vor bestehenden öffentlichen
Interesse an der Fernhaltung (vgl. Urteil 2C_714/2014 vom 15. Mai 2015 E. 4.2).
Dabei kann es nicht darum gehen, wie im Rahmen eines erstmaligen Entscheids
über die Aufenthaltsbewilligung frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen dafür
erfüllt sind. Vielmehr ist massgebend, ob sich die Umstände seit dem früheren
Widerruf in einer rechtserheblichen Weise verändert haben.
4.6. Wann der Zeitpunkt gekommen ist, an dem die früheren Straftaten als
Erlöschensgründe nach Art. 51 AuG dahinfallen und für sich alleine den
Ansprüchen nach Art 42 ff. AuG nicht weiter entgegenstehen, ist aufgrund der
Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Bei der Beurteilung des Rückfallrisikos
ist nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren:
Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind bzw. waren, desto
niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Je
weiter die Straftaten der ausländischen Person zurückliegen, umso eher lässt
sich ihr wieder Vertrauen entgegenbringen und kann sich die Annahme
rechtfertigen, dass es zu keinen weiteren Straftaten kommen wird. Je nach den
Umständen kann es sinnvoll sein, von der betroffenen Person zunächst eine
weitere Bewährung im Rahmen von bewilligungsfreien Besuchsaufenthalten zu
verlangen und erst danach einen Daueraufenthalt zu bewilligen (Urteil 2C_36/
2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2 und 3.4). Die Praxis tendiert zur
Zurückhaltung bei der Neuerteilung von Aufenthaltsbewilligungen, wenn den
Straftaten, die zum Widerruf der (früheren) Bewilligung geführt haben, ein
schweres Verschulden zugrunde liegt (Urteil 2C_935/2017 vom 17. Mai 2018 E.
4.3).
5.
Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die strafrechtliche Verurteilung des
Beschwerdeführers im Januar 2008 nach wie vor genügend Gewicht hat, um ihm den
Aufenthalt bei seiner Ehefrau und den Kindern auch heute noch zu verwehren.
5.1. Der Beschwerdeführer 1 wurde zu Freiheitsstrafen von 30 sowie 27 Monaten
verurteilt. Während bei der ersten Verurteilung sein Verschulden als eher
schwer bezeichnete wurde, ging das zuständige Gericht beim zweiten Urteil von
einem erheblichen Verschulden des Beschwerdeführers 1 aus, wobei es besonders
hervorhob, dass dieser aus reiner Gewinnsucht eine beträchtliche Beute gemacht
und seine Bereitschaft zur sinnlosen Gewaltanwendung manifestiert habe. Zudem
floh der Beschwerdeführer im Mai 2009 aus der Justizvollzugsanstalt Pöschwies
und beging bis zu seiner erneuten Inhaftierung Anfang Juli 2009 verschiedene
Verkehrsdelikte für welche er zu einer Gefängnisstrafe von 90 Tagen verurteilt
wurde. Bereits das psychiatrische Gutachten vom 18 Februar 2005 gelangte zum
Schluss, dass sich der Beschwerdeführer durch strafrechtliche Sanktionen
unbeeinflussbar zeige. Trotz anderweitigen Bekundungen und Vorsätzen sei bei
ihm mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit von erneuten einschlägigen Delikten
auszugehen. Auch das drei Jahre später eingeholte Gutachten geht beim
Beschwerdeführer 1 betreffend Raub von einer deutlichen bis sehr hohen
strukturellen Rückfallgefahr aus und es würden sich weder Hinweise für positive
Veränderungsprozesse risikorelevanter Persönlichkeitsmerkmale noch für
Veränderungen der Beeinflussbarkeit ergeben. Dem seit 2010 anhaltenden
grundsätzlichen Wohlverhalten des Beschwerdeführers steht insofern eine
praktisch sein ganzes Jugend- sowie junges Erwachsenenalter prägende
deliktische Laufbahn gegenüber. Der Beschwerdeführer stand während einem
Grossteil seines Aufenthalts in der Schweiz unter dem Eindruck (jugend)
strafrechtlicher Sanktionen und befand sich während der gesamten letzten
viereinhalb Jahre vor seiner Ausschaffung im Februar 2010 in Untersuchungshaft
bzw. im Straf- oder Massnahmenvollzug. Entsprechend gewichtig sei zum damaligen
Zeitpunkt das öffentliche Interesse an seiner dauerhaften Fernhaltung gewesen.
Trotz einer auszumachenden positiven persönlichen Entwicklung des
Beschwerdeführers 1 seien weiterhin Zweifel daran angebracht, ob dieser auch in
Zukunft bereit sei, sich vorbehaltlos an die Schweizer Rechtsordnung zu halten.
5.2. Das Bundesverwaltungsgericht gelangte mit Urteil vom 21. März 2017 in
Kenntnis der geänderten familiären Verhältnisse ebenfalls zum Schluss, dass
aufgrund der langjährigen und teilweise erheblichen Delinquenz, der betroffenen
hochrangigen polizeilichen Schutzgüter und der schlechten Legalprognose noch
immer von einer schwerwiegenden Gefahr i.S.v. Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG
ausgegangen werden müsse. Es bestehe demnach ein erhebliches öffentliches
Interesse an einer mehr als fünfjährigen Fernhaltung des Beschwerdeführers. Im
Weiteren kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer aus der Äusserung des
Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Einreiseverbot bei der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung aufzuheben ist, keinesfalls geschlossen werden, dass das
Bundesgericht verpflichtet wäre, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Solches würde eine Interessenabwägung voraussetzen, die zugunsten des
Beschwerdeführers ausfällt.
5.3. Positiv ins Gewicht fällt hingegen, dass der Beschwerdeführer seit seiner
Ausweisung nicht mehr straffällig geworden ist. Gestützt auf die Erklärung des
Ministeriums für innere Angelegenheiten der Republik Kosovo verfügt er dort
über keinen kriminellen Hintergrund. Allerdings hat der Beschwerdeführer 1
entgegen seiner Begründungspflicht indessen nicht ausgeführt bzw. mit
entsprechenden Unterlagen belegt, welchen Aktivitäten er als "Gelegenheitsjobs"
wie lange nachgegangen ist. Bei der Erteilung der Bewilligung bei einem
fortbestehenden Anspruch auf Familiennachzug wird einerseits verlangt, dass der
Betroffene im Ausland nicht mehr straffällig wird, andererseits dass er sich
dort derart bewährt hat, dass "eine Integration in die hiesigen Verhältnisse
nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt
werden kann" (Urteil 2C_650/2017 vom 9. Januar 2018 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
Dies setzt voraus, dass der Nachzugswillige seinen Verbleib, seine Integration
und seine Verhältnisse im Heimatland offen legt und (soweit möglich)
beweismässig erstellt, was die Beschwerdeführer nicht getan haben (Urteil
2C_935/2017 E. 5.4). Die Annahme der Vorinstanz, die Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit in der Schweiz dürfte dem mittlerweile 32-jährigen
Beschwerdeführer 1 schwer fallen, ist nicht zu beanstanden. Er hat seine Lehre
abgebrochen und ist danach in der Schweiz keiner (regelmässigen)
Erwerbstätigkeit nachgegangen. Ebenfalls negativ fällt die finanzielle
Situation des Beschwerdeführers 1 ins Gewicht, da er aufgrund seiner
Strafverfahren immer noch über Schulden in beträchtlicher Höhe beim Kanton
Zürich verfügt.
5.4. In die Interessenabwägung ist die Situation der Beschwerdeführerin und der
Kinder miteinzubeziehen. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführerin - obschon aus dem gleichen Kulturkreis wie ihr Ehemann
stammend - eine Ausreise in dessen Heimatland gemeinsam mit den mittlerweile
zwei Kindern schweizerischer Staatsangehörigkeit grundsätzlich nur schwer
zuzumuten ist, da sie bereits als Zehnjährige in die Schweiz kam, wo sie
beruflich und sozial integriert ist. Jedoch wurden die Beschwerdeführerin und
der Beschwerdeführer 1 erst nach dessen Wegweisung sowie Ausschaffung in die
Heimat ein Paar und lebten ihre Beziehung zu Beginn ausschliesslich im Kosovo.
Die Ehegatten mussten sich bereits zu Beginn ihrer Partnerschaft bewusst sein,
dass sie ein allfälliges zukünftiges Familienleben aufgrund der wiederholten
schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers 1 und der ihm gegenüber
ausgesprochenen unbefristeten Einreisesperre eventuell nicht oder nur verzögert
in der Schweiz leben können. Insofern wird das private Interesse der Ehegattin
und der gemeinsamen Kinder an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
relativiert. Selbstverständlich wäre für sie als alleinerziehende Mutter zweier
Kleinkinder zusätzlicher Beistand durch ihren Ehegatten wünschenswert.
Allerdings kann sie, wie die Vorinstanz willkürfrei festgestellt hat (E. 3.2),
weiterhin auf die Unterstützung ihrer Eltern und Geschwister zählen.
5.5. Auch wenn das vormals als erheblich einzustufende öffentliche Interesse an
der Fernhaltung des straffälligen Beschwerdeführers 1 in den letzten Jahren
deutlich abgenommen hat, ist es derzeit noch vertretbar, wenn das
Verwaltungsgericht dieses nach wie vor höher gewichtet als die auf dem Spiel
stehenden privaten Interessen an seiner dauerhaften Anwesenheit in der Schweiz.
Sollte sich der Beschwerdeführer 1 bis zum Ablauf der Einreisesperre im Februar
2020 weiterhin bewähren, wird die Interessenabwägung danach bei der Stellung
eines erneuten Nachzugsgesuchs anders ausfallen dürfen. Bis dahin kann die
verhängte Einreisesperre nach wie vor mittels Suspensionsverfügungen zeitweise
aufgehoben werden, wodurch sich das Familienleben der Beschwerdeführenden
weiterhin in zumutbarer Weise im Rahmen gegenseitiger Besuchsaufenthalte und
mit Hilfe der heute zur Verfügung stehenden Kommunikationsmittel aufrecht
erhalten werden.
5.6. Der angefochtene Entscheid verletzt nach dem Gesagten hinsichtlich der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung weder Bundes- noch Konventionsrecht und
erweist sich insgesamt als verhältnismässig. Die vorliegende Eingabe erweist
sich diesbezüglich als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführenden rügen ausserdem eine Verletzung ihres Anspruchs auf
unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV), weil ihnen diese im Verfahren
vor der Vorinstanz nicht gewährt wurde. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass ihrerseits keine Bedürftigkeit vorliege.
6.1. Gemäss dem mit Art. 29 Abs. 3 BV bzw. Art. 117 f. ZPO übereinstimmenden §
16 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [des Kantons Zürichs] vom 24. Mai
1959 (VRG/ZH; LS 175.2) wird eine Partei auf ihr Begehren von der Bezahlung der
Verfahrenskosten befreit, wenn ihr die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren
nicht offensichtlich als aussichtslos erscheint (Abs. 1). Unter den gleichen
Voraussetzungen wird einer Partei der kostenlose Beizug eines Anwaltes bzw.
einer Anwältin gewährt, sofern dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
erscheint (Abs. 2).
6.1.1. Bedürftig ist eine Partei, welche die Leistung der erforderlichen
Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die
sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt; dabei sind
nebst den Einkommens- auch die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (BGE
135 I 221 E. 5.1 S. 223 f.; 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232; 125 IV 161 E. 4a S. 164;
124 I 1 E. 2a S. 2). Der Partei obliegt es, ihre finanziellen Verhältnisse
umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Aus den eingereichten
Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Bedarf der Partei hervorgehen. Die
Angaben und Belege haben über sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie über
die Einkommens- wie auch über die Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben.
Kommt die Partei diesen Obliegenheiten nicht nach, wird das Gesuch abgewiesen
(zit. Urteil 2C_48/2017 vom 16. Juni 2017 E. 2.3).
6.1.2. Praxisgemäss kann die unentgeltliche Rechtspflege verweigert werden,
wenn der monatliche Einkommensüberschuss es der gesuchstellenden Partei
ermöglicht, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen binnen eines
Jahres und bei anderen binnen zweier Jahre zu tilgen. Gegebenenfalls ist zu
berücksichtigen, dass die betroffene Person binnen relativ kurzer Frist tätig
werden muss und dass sie deshalb keine Rückstellungen machen kann, um Gerichts-
und Anwaltskostenvorschüsse zu leisten (BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 224; Urteil
5A_463/2016 vom 12. August 2016 E. 2.1).
6.1.3. Massgeblich für die Beurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche
Rechtspflege sind grundsätzlich die finanziellen Verhältnisse zur Zeit der
Gesuchstellung (BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223; 125 IV 161 E. 4a S. 164 f.; 120 Ia
179 E. 3a S. 181 f.). Ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit
zutreffend gewählt wurden, ist Rechtsfrage. Tatfrage bildet hingegen die Höhe
und der Bestand einzelner Aufwendungen oder Einnahmen (BGE 135 I 221 E. 5.1 S.
223; 120 Ia 179 E. 3a S. 181).
6.1.4. Der prozessuale Notbedarf ist generell höher als das
betreibungsrechtliche Existenzminimum und zu seiner Ermittlung darf nicht nur
auf Letzteres abgestellt werden (vgl. STEFAN MEICHSSNER, Aktuelle Praxis der
unentgeltlichen Rechtspflege, Jusletter vom 7. Dezember 2009, Rz. 22). Der
Notbedarf berechnet sich nach den Richtlinien zur Bemessung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums, wobei ein prozessualer Zuschlag
berechnet wird, welcher pauschal übrige notwendige Auslagen abdeckt. Im
Verfahren vor Bundesgericht beträgt er 25% (HANSJÖRG SEILER, in: BGG Kommentar,
N. 21 zu Art. 64 BGG; Urteil 2C_1181/2012 vom 11. November 2013 E. 3.2). Vom
selben Zuschlag geht der Kanton Aargau aus (MEICHSSNER, a.a.O., Fn. 44),
während der Kanton Bern gar einen solchen von 30% vorsieht (vgl. Kreisschreiben
Nr. A 2 des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Dezember 2007 Ziff. 4.4). Im
Kanton Freiburg wird wiederum ein Zuschlag von bloss 20% gewährt, was vom
Bundesgericht nicht beanstandet wurde (vgl. Urteil 5A_774/2015 vom 24. Februar
2016).
6.2. Die Vorinstanz hat folgende Bedarfsberechnung vorgenommen: Einkommen der
Beschwerdeführerin 2 (Netto-Lohn Oktober 2016) Fr. 4'300.--, wobei ein 13.
Monatslohn hinzugerechnet wurde. Die zahlenmässige Ausweisung des Ergebnisses
(Fr. 4'658.--) als Ausgangslage für die Berechnung unterblieb hingegen, was
deren Nachvollziehbarkeit nicht förderlich ist. Davon bringt die Vorinstanz den
Grundbedarf eines zusammenlebenden Ehepaars mit zwei Kindern (Fr. 2'500.--) in
Abzug und als Auslagen seien die Krankenkassenkosten (Fr. 670.--) sowie
Mietkosten (Fr. 696.--) ausreichend belegt. Dadurch verbleibe den
Beschwerdeführenden ein Überschuss von mindestens Fr. 790.-- (zuzüglich
weiterer Fr. 200.-- Kinderzulagen nach Geburt des zweiten Kindes). Weitere
Ausgaben wie die Krankenkassenprämie des Beschwerdeführers 1 sowie Prämie der
Hausrat- und Haftpflichtversicherung seien nicht respektive nicht substanziert
(Berufsauslagen der Beschwerdeführerin) dargelegt worden oder könnten wie die
Abzahlungsraten für einen Privatkredit nicht berücksichtigt werden.
6.3. Die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die fehlende bzw. nicht
ausreichende Substanziierung verschiedener Kosten durch die Beschwerdeführenden
sind nicht zu beanstanden und werden auch nicht gerügt. Aus dem Umstand, dass
ihnen im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht die unentgeltliche
Prozessführung gewährt worden ist, können die Beschwerdeführenden nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Massgebend sind einzig die im vorliegenden Verfahren
eingebrachten Unterlagen, welche ihre finanziellen Verhältnisse umfassend
darlegen sollten. Die Vorinstanz hat es bei ihrer Berechnung des Notbedarfs
jedoch unterlassen, einen prozessualen Zuschlag zu berücksichtigen. Es kann
nicht ausgeschlossen werden, dass bei Berücksichtigung eines solchen sich die
Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden ergeben würde. In dieser Hinsicht ist der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung des
Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführenden an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
6.4. Im Verfahren vor Bundesgericht beträgt der prozessuale Zuschlag 25% des
Grundbetrags, hier Fr. 625.--. Dadurch ist zumindest für das Verfahren vor
Bundesgericht die Bedürftigkeit ausgewiesen, weil ein Überschuss von Fr. 165.--
nicht ausreicht, um die Prozesskosten innerhalb eines Jahres zu begleichen.
7.
Die Rückweisung zur im Ergebnis offenen Neubeurteilung gilt als Obsiegen des
Beschwerdeführers (BGE 137 V 210 E. 7.1 S. 271). Dies trifft vorliegend
teilweise zu; insoweit sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG) und
der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführenden eine reduzierte
Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 BGG), die der Vertreterin
zuzusprechen ist. Im Umfang des Unterliegens tragen die Beschwerdeführenden die
bundesgerichtlichen Kosten; es kann ihnen jedoch für das Verfahren vor
Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden (Art. 64 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird teilweise
gutgeheissen; der Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 8. März 2017
wird aufgehoben, soweit damit der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege
abgewiesen wurde. Die Sache wird diesbezüglich im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.2. Den Beschwerdeführenden wird Rechtsanwältin Katja Ammann als
unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben. Dieser wird aus der Gerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
4.
Der Kanton Zürich hat der Vertreterin der Beschwerdeführenden für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu
bezahlen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. August 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Mösching
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