II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.391/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_391/2017
Arrêt du 19 septembre 2017
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffière : Mme Jolidon.
Participants à la procédure
A.________ Sàrl,
représentée par Me François Membrez, avocat,
recourante,
contre
Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques.
Objet
Interdiction de mise sur le marché de produits thérapeutiques,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 10 mars
2017.
Faits :
A.
La société A.________ Sàrl, dont le siège est à U.________ (VD),
commercialisait des patchs vendus avec des indications thérapeutiques; cette
société a été fondée par B.________, détenteur d'un diplôme de " docteur en
médecine " français, et son épouse. Celui-ci a développé une technique
d'acupuncture basée sur les ondes et les énergies sous forme de " patchs
séquentiels "; ces produits se présentent sous la forme d'une rondelle de
papier plastifiée de 3 cm de diamètre montrant, sur une face, une image de
petits sinusoïdes à placer en contact avec la peau. Les patchs sont censés
réguler l'activité fréquentielle des méridiens, des organes, des cellules et
des hormones. Au total, plus de 80 patchs différents ont été élaborés dans le
but de corriger un déséquilibre énergétique défini lié à une maladie ou une
déficience énergétique particulière (allant de la migraine à différentes formes
de cancer, Alzheimer, HIV, etc.).
A la suite de la parution d'un publireportage dans une revue médicale
spécialisée, Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après
: Swissmedic), a ouvert une enquête pénale administrative et a notamment
procédé à une perquisition au siège de A.________ Sàrl aboutissant à la saisie
de différentes pièces (patchs, moyens publicitaires, etc.). Ladite division a
ouvert en parallèle une procédure administrative.
Le 4 septembre 2013, Swissmedic a ordonné à A.________ Sàrl de cesser avec
effet immédiat la mise sur le marché et la distribution de, notamment, tous les
patchs fréquentiels, ainsi que la publicité pour ces produits (sur son site
internet, dans la presse, lors de cours ou de séminaires, etc.).
B.
Par arrêt du 10 mars 2017, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le
recours de A.________ Sàrl. Il a en substance jugé que les patchs que la
société commercialisait constituaient bel et bien des dispositifs médicaux "
par présentation "; partant, ces produits devaient répondre aux exigences
légales en la matière pour pouvoir être mis sur le marché. N'ayant pas été
soumis aux procédures d'évaluation de conformité, c'était à bon droit que
l'interdiction de commercialisation avait été prononcée; cette mesure ne
violait, en outre, pas la liberté économique de la société.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ Sàrl
demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt
du 10 mars 2017 du Tribunal administratif fédéral, ainsi que la décision du 4
septembre 2013 de Swissmedic, subsidiairement, de renvoyer l'affaire au
Tribunal administratif fédéral pour une nouvelle décision dans le sens des
considérants.
Swissmedic conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral a
renoncé à déposer des observations.
A.________ Sàrl s'est encore prononcée par écriture du 29 juin 2017.
Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public, déposé en temps utile (art. 100 LTF) et
en la forme prévue (art. 42 LTF) à l'encontre d'un arrêt final (art. 90 LTF)
rendu par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) par
l'intéressée qui a la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF), est recevable
(art. 82 let. a LTF et 84 al. 1 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les
médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques,
LPTh; RS 812.21]).
Toutefois, la conclusion tendant à l'annulation de la décision du 4 septembre
2013 de Swissmedic est irrecevable en raison de l'effet dévolutif complet du
recours auprès du Tribunal administratif fédéral, l'arrêt de cette autorité se
substituant aux prononcés antérieurs (ATF 136 II 539 consid. 1.2 p. 543).
2.
Dans un grief de nature formelle, la recourante se plaint d'une violation de
son droit d'être entendue. Le Tribunal administratif fédéral aurait versé au
dossier toute une série de pièces, sur lesquelles il se serait fondé pour
rendre l'arrêt attaqué, sans jamais l'en aviser et, partant, sans lui donner la
possibilité de s'exprimer à leur sujet.
2.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.,
comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222; 142 III 48 consid. 4.1.1 p.
52).
2.2. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021),
pour autant que la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF; RS 173.32) n'en dispose pas autrement (art. 37 PA; cf. également
art. 84 al. 1 LPTh). Selon l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou son mandataire a
notamment le droit de consulter les mémoires des parties et les observations
responsives d'autorités (let. a) et tous les actes servant de moyens de preuve
(let. b) au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité
cantonale désignée par elle.
2.3. Il ressort du dossier que le mémoire de réponse du 12 novembre 2013 de
Swissmedic portant sur la question de l'effet suspensif du recours devant le
Tribunal administratif fédéral mentionnait à plusieurs reprises, dans l'exposé
des faits, le terme " Actes " suivi de l'indication de la page concernée ("
Actes p. 105 ", " Actes p. 127 à 161 ", etc.); puis, comme le relève la
recourante, l'écriture se termine avec la mention suivante :
" Annexes: Actes du dossier. L'ensemble des actes compte au total 12 cartons
contenant pour l'essentiel la comptabilité de l'entreprise entre 2007 et 2013,
ainsi que quelques éléments publicitaires séquestrés dans le cadre de la
procédure pénale ouverte parallèlement. Sur réquisition expresse du Tribunal,
ils seront mis à sa disposition. "
Le Tribunal administratif fédéral a transmis un double de ce mémoire à la
recourante, par courrier du 15 novembre 2013, en l'invitant à déposer
d'éventuelles observations. La recourante était ainsi au courant que de
nombreuses pièces avaient été versées à la procédure et elle pouvait demander à
les consulter. Par la suite, Swissmedic a répondu le 20 janvier 2014 au recours
sur le fond. A nouveau, son mémoire indiquait " Actes p. 101 à 123 ", " Actes
p. 105 ", etc. Cet institut faisait ainsi clairement référence aux pièces qu'il
avait précédemment produites et la recourante pouvait également requérir
l'accès aux pièces à ce moment de la procédure. Lorsque les pièces sont aussi
nombreuses que dans le cas d'espèce et consistent en plusieurs cartons, il ne
peut être requis de l'autorité saisie qu'elle en transmette une copie aux
différentes parties à la procédure. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal
administratif fédéral fait référence à certaines de ces pièces (intitulées dans
l'arrêt attaqué " pce Swissmedic "). Il ne s'agit dès lors pas de nouveaux
documents que ledit tribunal aurait " versé au dossier ", mais uniquement des
pièces produites au préalable par l'intimée sur lesquelles les juges précédents
se sont fondés pour rendre leur arrêt. La qualité de partie à la procédure de
la recourante lui conférait le droit d'accès à ces pièces, conformément à l'
art. 26 al. 1 PA. Il lui appartenait de s'adresser au Tribunal administratif
fédéral et de lui demander à pouvoir consulter les pièces produites par
l'intimée. La recourante ne soutient pas avoir procédé à cette démarche, pas
plus qu'elle ne prétend que l'autorité précédente lui aurait refusé l'accès aux
pièces en cause. De plus, à la lecture du consid. 6 de l'arrêt attaqué
mentionné par la recourante, on constate que toutes les pièces en cause (" pce
Swissmedic ") sont des documents connus de la recourante : il s'agit de
photocopies des patchs litigieux, des publicités pour les produits de la
recourante publiées dans différents magazines, ainsi que des indications
figurant sur le site internet de la société dans sa teneur début 2013.
Au regard de ce qui précède, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas
été violé et le grief est rejeté.
3.
La recourante estime que l'arrêt du 10 mars 2017 du Tribunal administratif
viole l'art. 112 al. 1 let. b LTF en ce que celui-ci n'indique pas clairement
quels sont les faits considérés comme établis. Certaines pièces seraient
indiquées dans la partie " Droit " de l'arrêt attaqué, sans l'avoir été dans la
partie " Faits ". En outre, le fait de citer des passages de certaines pièces
ne permettrait pas de comprendre si les faits concernés ont été retenus ou non
par les juges précédents.
3.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le corollaire en est que les décisions qui
peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent notamment
contenir les motifs déterminants de fait et de droit (cf. art. 112 al. 1 let. b
LTF). Une décision doit ainsi clairement exposer sur quel état de fait le
tribunal s'est fondé et quelles réflexions juridiques il en a tiré, de manière
à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause (ATF 141 IV 244 consid. 1.2.1 p. 246; 138
IV 81 consid. 2.2 p. 84).
3.2. Comme le relève la recourante, tous les faits sur lesquels se base l'arrêt
attaqué ne figurent effectivement pas dans la partie " Faits " et certains
n'apparaissent que dans la partie en droit; l'arrêt attaqué se limite, dans la
partie en fait, à énumérer les éléments essentiels pour saisir l'objet du
litige. Aucune disposition légale n'impose cependant aux juges d'énumérer les
faits de manière exhaustive dans la partie en fait de l'arrêt attaqué; les
faits considérés comme pertinents peuvent figurer dans la partie en droit en
fonction des questions juridiques à trancher (arrêt 2C_642/2014 du 22 novembre
2015 consid. 2, non publié in ATF 142 II 9). Contrairement à ce que soutient la
recourante, la façon de procéder des juges précédents n'est ainsi pas contraire
à l'art. 112 al. 1 let. b LTF, dès lors que l'on comprend parfaitement l'état
de fait auquel les dispositions topiques de la loi sur les produits
thérapeutiques et de l'ordonnance fédérale du 17 octobre 2001 sur les
dispositifs médicaux (ci-après : ordonnance sur les dispositifs médicaux ou
ODim; RS 812.213) ont été appliquées. Quant aux passages entre guillemets, ils
sont destinés à exposer les termes exacts utilisés par la recourante pour la
présentation de ses patchs, élément déterminant pour appliquer in casu le droit
sur les produits thérapeutiques.
La recourante prétend encore qu'elle ne comprend pas si le Tribunal
administratif fédéral a retenu que seuls certains patchs comportaient un
avertissement signalant qu'ils ne remplaçaient pas un traitement médical
prescrit par un médecin ou s'il a retenu que tous les patchs énonçaient cette
mise en garde. A cet égard, il ressort de l'arrêt attaqué que les juges
précédents ont jugé que ce point était sans importance : ces indications
n'étaient, en effet, pas de nature à remettre en doute l'apparence
thérapeutique et/ou curative que laissait ces produits auprès des
consommateurs. En conséquence, il importe peu de savoir si cet avertissement
figure sur tous les patchs ou seulement sur certains d'entre eux.
Au regard des éléments qui précèdent, le grief tiré de la violation de l'art.
112 al. 1 let. b LTF est rejeté.
4.
La recourante prétend que les faits ont été établis de façon manifestement
inexacte (art. 97 al. 1 LTF; cf., sur cette notion, ATF 141 IV 249 consid.
1.3.1 p. 253; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266). Elle évoque, à cet égard, le
point susmentionné de l'avertissement sur les patchs dont le Tribunal
administratif fédéral a considéré qu'il était sans importance, ainsi que
d'autres faits cités dans l'arrêt attaqué dont elle estime qu'ils n'ont pas été
prouvés (action énergétique des patchs, dangerosité des patchs, etc.).
L'intéressée ne démontre toutefois pas en quoi la correction du prétendu vice
pourrait influer le sort de la cause, étant signalé qu'est déterminant, en
l'espèce, pour l'application du droit matériel, le fait que le fabricant
présente ses produits comme destinés à un usage médical.
5.
Le litige porte sur la qualification des patchs produits par la recourante :
celle-ci conteste que ses produits constituent des dispositifs médicaux au sens
des art. 4 al. 1 let. b LPTh et 1 al. 1 ODim avec, pour conséquence, qu'ils
sont soumis au droit sur les produits thérapeutiques.
5.1. Selon l'art. 4 al. 1 let. b LPTh, constituent des dispositifs médicaux,
les produits, y compris les instruments, les appareils, les diagnostics in
vitro, les logiciels et autres objets ou substances destinés à un usage
médical, ou présentés comme tels, dont l'action principale n'est pas obtenue
par un médicament.
L'art. 1 al. 1 ODim précise que, par dispositifs médicaux, on entend tous les
instruments, appareils, équipements, logiciels, substances, accessoires et
autres ustensiles médico-techniques, utilisés seuls ou en association, y
compris les logiciels destinés à être utilisés spécifiquement à des fins
diagnostique ou thérapeutique, et nécessaires au bon fonctionnement de ceux-ci
destinés à être appliqués à l'être humain (let. a), dont l'action principale
voulue dans ou sur le corps humain n'est pas obtenue par des moyens
pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, mais dont l'action peut être
soutenue par ces moyens (let. b), et qui servent à reconnaître, prévenir,
surveiller, traiter ou atténuer des maladies (ch. 1), à reconnaître,
surveiller, traiter ou atténuer des lésions ou des handicaps ou à compenser des
handicaps (ch. 2), à analyser ou à modifier la structure anatomique, à
remplacer des parties de la structure anatomique ou à analyser, modifier ou
remplacer un processus physiologique (ch. 3), à réglementer la conception ou à
poser des diagnostics liés à la conception (ch. 4).
Les conditions relatives à la mise sur le marché des dispositifs médicaux sont
définies par l'ordonnance sur les dispositifs médicaux; d'après l'art. 4 al. 1
let. a ODim, les exigences essentielles au sens de l'art. 45 al. 2 LPTh,
auxquelles il doit être satisfait pour la mise sur le marché, concernent les
dispositifs médicaux classiques visés à l'annexe I de la directive 93/42/CEE du
14 juin 1993 du Conseil relative aux dispositifs médicaux (directive 93/42/CEE;
JO L 169 du 12.7.1993, p. 1).
L'art. 1 ch. 2 let. a de la directive 93/42/CEE dispose que par " dispositif
médical " est entendu tout instrument, appareil, équipement, logiciel, matière
ou autre article, utilisé seul ou en association, y compris le logiciel destiné
par le fabricant à être utilisé spécifiquement à des fins diagnostique et/ou
thérapeutique, et nécessaire au bon fonctionnement de celui-ci, destiné par le
fabricant à être utilisé chez l'homme à des fins:
- de diagnostic, de prévention, de contrôle, de traitement ou d'atténuation
d'une maladie,
- de diagnostic, de contrôle, de traitement, d'atténuation ou de compensation
d'une blessure ou d'un handicap,
- d'étude ou de remplacement ou modification de l'anatomie ou d'un processus
physiologique,
- de maîtrise de la conception, et dont l'action principale voulue dans ou sur
le corps humain n'est pas obtenue par des moyens pharmacologiques ou
immunologiques ni par métabolisme, mais dont la fonction peut être assistée par
de tels moyens.
Les conceptions des droits suisse et européens convergent en matière de
produits thérapeutiques (arrêt 2A.474/2002 du 17 mars 2003 consid. 5.1; arrêt
2A.522/2004 du 18 août 2005 consid. 2.1; cf. également Message du 1 ^er mars
1999 concernant la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux
[loi sur les produits thérapeutiques, LPT; ci-après : le Message] ad art. 4 al.
1 let. b LPTh [FF 1999 3184]; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Basler Kommentar zum
Heilmittelgesetz, Bâle/Genève/Munich, 2006, ad art. 4, n ^os 31 et 32 p. 50;
cf. aussi, pour la classification des dispositifs médicaux, " Guidelines
relating to the application of the Council Directive 93/42/EEC on Medical
Devices " [MEDDEV 2.4/1 Rev. 9 de juin 2010; http://ec.europa.eu/growth/sectors
/medical-devices/guidance_fr]).
5.2. La définition de ce que constitue un dispositif médical contenue à l'art.
4 al. 1 let. b LPTh est très vague. Si l'art. 1 al. 1 ODim précise la notion de
dispositif médical de l'art. 4 al. 1 let. b LPTh, celle-ci reste très large;
ces deux dispositions font en outre appel elles-mêmes à des termes imprécis ("
objets ", " substances ", " instruments ", etc.). La définition européenne est
plus détaillée, tout en laissant une place certaine à l'interprétation.
En revanche, il ressort de l'art. 4 al. 1 let. b LPTh que sont considérés comme
dispositifs médicaux, non seulement les produits destinés à un usage médical,
mais également ceux qui sont présentés comme tels. Le caractère médical d'un
produit découle donc de l'utilisation prévue par le fabricant et de la
description qu'il en fait dans le mode d'emploi, ainsi que dans d'éventuelles
publicités (arrêt 2A.515/2002 du 28 mars 2003 consid. 3.2.2; Pra 2001 n° 125 p.
746, 2A.504/2000 consid. 3 b/aa; cf. aussi URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, op.
cit., art. 4 LPTh, n° 43 p. 53).
5.3. Le Message indique que les caractéristiques essentielles des dispositifs
médicaux sont les suivantes : " ils sont destinés à un usage médical; cet
élément central permet de les distinguer des objets usuels, qui relèvent de la
loi sur les denrées alimentaires; le terme " usage médical " les différencie
des médicaments qui, eux, agissent sur l'organisme; les dispositifs médicaux
peuvent aussi agir sur l'organisme mais ce n'est pas une condition sine qua
non. En outre, ils peuvent être composés de substances (p. ex. de tissus
inactivés, de cellules inactivées ou autre matériel biologique inactivé
d'origine humaine) et de mélanges de substances (p. ex. les amalgames, le
silicone ou les diagnostics in vitro) ou d'autres objets tels que des
instruments (p. ex. les seringues), des appareils (p. ex. les stimulateurs
cardiaques) ou autres objets tels que les lunettes et les préservatifs,
énumération qui est loin d'être exhaustive " (FF 1999 3186).
Il découle de ce qui précède, et comme le relève l'arrêt attaqué, que la notion
d'utilisation médicale est essentielle quant à la qualification des dispositifs
médicaux. A cet égard, la Commission européenne a émis, en avril 2014, une
notice explicative, qui n'a pas d'effet contraignant, relative aux dispositifs
médicaux intitulée " Guidelines relating to the application of: the Council
Directive 90/385/EEC on Active Implantable Medical Devices, the Council
Directive 93/42/EEC on Medical Devices " (MEDDEV 2.1/1; http://ec.europa.eu/
growth/sectors/medical-devices/guidance_fr). Ce document définit le but médical
comme suit : " Medical devices are defined as articles which are intended to be
used for a medical purpose. The medical purpose is assigned to a product by the
manufacturer. The manufacturer determines through the label, the instruction
for use and the promotional material related to a given device its specific
medical purpose. As the directive aims essentially at the protection of
patients and users, the medical purpose relates in general to finished products
regardless of whether they are intended to be used alone or in combination.
This means that the protection ensured by the directive becomes valid for
products having a stage of manufacture, where they are supplied to the final
user " (ch. I., 1.1, b de ladite directive). Il en ressort donc également que
la présentation que fait le fabricant quant à l'usage (médical ou non) de son
produit est déterminante.
5.4. Quant à la doctrine, elle souligne que la notion de dispositif médical est
différente de celle de médicament dans la mesure où l'effet des dispositifs
médicaux ne repose pas sur une action pharmacologique, immunologique ou
métabolique en interaction avec l'organisme ou le métabolisme, mais repose
plutôt sur une action physique. Un dispositif médical peut, par exemple,
intervenir de façon mécanique (aide, thermomètre, etc.), créer une barrière
physique (pansement, etc.), faire office de substitut ou de soutien aux organes
(implant, prothèse, pacemaker, machine d'aide respiratoire, etc.), ou servir à
examiner la construction anatomique chez l'homme ou à la changer. L'utilisation
médicale des dispositifs médicaux comprend notamment leur application sur ou
dans le corps humain (URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, op. cit., art. 4 LPTh, n ^
os 41 et 42 p. 53). D'autres exemples sont cités, tels que les béquilles, les
pansements, les seringues jetables, les aiguilles, les thermomètres, le ciment
osseux, le silicone, les préservatifs, etc. (URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, op.
cit., art. 4 LPTh, n ^os 33 et 38 p. 51ss; MONIKA GATTIKER, in Arztrecht in der
Praxis, Kuhn/Poledna [éd.], 2 ^e éd., 2007, p. 499).
5.5. L'arrêt attaqué décrit les patchs et leur emballage; il fait également
état du mode d'emploi y relatif. De même, cet arrêt relate la présentation qui
était faite de ces produits sur le site internet de la recourante, ainsi que la
publicité parue dans différents magazines. Il en ressort que la recourante y
affirme que les patchs ne contiennent ni médicament, ni produit chimique, ni
hormone, ni molécule, leur action étant purement énergétique, fréquentielle et
quantique et qu'ils peuvent être associés à tout traitement médical, dont ils
sont complémentaires. Elle prévient que le patch n'est pas destiné à remplacer
un traitement médical prescrit par un médecin et que ce traitement doit être
poursuivi. Les patchs contiennent des petits codes fréquentiels sur l'une des
faces pour harmoniser les énergies, les méridiens d'acupuncture, les organes,
les moyens de défense, l'état général et psychique. Ils favorisent le
rééquilibrage du sujet malade, lui permettant de lutter efficacement contre sa
pathologie; ils freinent et neutralisent l'activité de la maladie et de l'agent
infectieux et stimulent les défenses spécifiques. Ils agissent comme une séance
d'acupuncture. Toujours selon la recourante, chaque patch est adapté à un
problème de santé particulier, tels que les migraines, la fibromyalgie, la
prostate, le HIV, l'anorexie mentale, l'eczéma, le lichen, la névrodermite, le
cholestérol lipides athérome, la gastro-entérite, le glaucome chronique,
l'hépatite B, la parodontose, les infections urinaires et génitales. Une
publicité relève, par exemple, que " le patch HIV va freiner et neutraliser le
virus, stimuler l'immunité spécifique. Effet de vaccination chez un sujet sain.
(...). Le patch Fibromyalgie va vous soulager rapidement et vous en
débarrasser. (...) ". Une autre mentionne que les patchs vaccination permettent
de stimuler l'immunité spécifique contre des virus, assurant une protection
immunitaire efficace, sans effets secondaires et cite les patchs disponibles, à
savoir " vaccination hépatites B, C et sida " et " vaccination virus cancer
génitaux chez la jeune fille ".
5.6. Il ressort indubitablement de l'utilisation prévue pour ces différents
patchs par la recourante et de la présentation que celle-ci en fait que ces
produits sont destinés à un usage médical : toute une série de maladies,
d'états pathologiques plus ou moins graves, d'affections cutanées ou autres
sont énumérés et l'application de ces patchs sur le corps humain est présentée
comme ayant un effet sur ces états, comme pouvant les soulager, les traiter,
etc. De plus, de très nombreux termes utilisés, tels que " rééquilibrage du
sujet malade ", " patch fréquentiel ", " correction fréquentielle de la maladie
", " agent infectieux ", " stimule les défenses spécifiques ", " faire face à
son problème de santé " entendent clairement convaincre les clients potentiels
que le produit est un objet médical. Un effet thérapeutique est clairement
revendiqué. Le fait, comme l'objecte la recourante, que l'action de ces
produits soit " purement énergétique " et que ceux-ci agissent de la même façon
qu'une séance d'acupuncture ne change rien à ce constat; le contraire pourrait
même être soutenu puisque l'acupuncture est considérée comme une médecine
complémentaire et est remboursée par l'assurance maladie de base lorsqu'elle
est dispensée par un médecin détenant un titre postgrade en la matière (art. 4b
let. a de l'ordonnance du 29 septembre 1995 du Département fédéral de
l'intérieur sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas
de maladie [Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS
832.112.31]).
La recourante rappelle que ses patchs sont constitués d'une rondelle de papier
sur laquelle est apposée un dessin en forme de petites sinusoïdes et ne
comportent pas d'aspect " médicotechnique " au sens de l'art. 4 al. 1 let. b
LPTh; ils ne constitueraient ainsi pas un " produit " au sens de cette
disposition. Comme on l'a vu ci-dessus, et au regard des définitions et des
exemples susmentionnés, le terme de " dispositif " est extrêmement large et
comprend des objets pour le moins variés; or, certains de ces objets, comme le
relève l'intimée, n'impliquent aucune sophistication : un abaisse-langue
(morceau de bois poli), recommandé par le fabricant pour un usage médical, est
déjà considéré comme un dispositif médical; de simples pansements sont
également qualifiés de dispositifs médicaux. On ne voit en conséquence pas pour
quelle raison une rondelle de papier plastifiée dont l'action serait "
énergétique, fréquentielle et quantique " et qui est présentée avec des
indications thérapeutiques ne devrait pas être considérée comme tel.
En outre, contrairement à l'avis de la recourante, le fait que celle-ci avance
que sa méthode est complémentaire à la médecine ne change rien au fait qu'elle
présente ses produits comme ayant un usage médical. Ce fait tendrait même
plutôt à souligner le caractère médical de la méthode, puisque celle-ci est
présentée comme pouvant améliorer, compléter la médecine traditionnelle. En
outre, il importe peu que les patchs précisent qu'ils ne sont pas destinés à
remplacer un traitement médical, puisque l'élément primordial est la
présentation qu'en fait l'intéressée quant à l'usage médical. Il faut encore
ajouter que la recourante ne peut rien tirer de l'ATF 138 IV 57, puisqu'il a
été rendu non pas dans le cadre d'une procédure administrative mais dans celui
d'une procédure pénale.
En conclusion, les patchs en cause, présentés comme étant destinés à un usage
médical (cf. art. 4 al. 1 let. b LPTh), à savoir, en l'espèce, à prévenir,
traiter ou atténuer des maladies (art. 1 al. 1 let. c ch. 1 ODim), sont
destinés à être appliqués sur le corps (cf. art. 1 al. 1 let. a ODim) et,
aucune substance n'y étant introduite par l'intermédiaire de ces produits, leur
action principale voulue dans le corps n'est pas obtenue par des moyens
pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques (cf. art. 4 al. 1 let. b LPTh
et art. 1 al. 1 let. b ODim). Partant, les patchs qui étaient commercialisés
par la recourante constituent des dispositifs médicaux et tombent sous le coup
du droit y relatif.
6.
Selon la recourante, les conditions posées par l'art. 36 Cst. pour restreindre
sa liberté économique (art. 27 Cst.) ne sont pas remplies.
6.1. Quiconque met un dispositif médical sur le marché doit pouvoir prouver que
ledit dispositif satisfait aux exigences essentielles fixées par le Conseil
fédéral (art. 45 al. 2 et 3 LPTh) et qu'il a été soumis aux procédures
d'évaluation de la conformité prescrites (art. 46 al. 1 LPTh). Or, la
recourante n'a pas soumis ces produits auxdites procédures. Dès lors,
Swissmedic, qui peut prendre toutes les mesures administratives nécessaires
pour exécuter la loi sur les produits thérapeutiques (art. 66 al. 1 LPTh et 27
al. 1 ODim), était fondé à interdire la distribution et la remise de ces
produits, ainsi qu'à ordonner leur retrait immédiat du marché (art. 66 al. 2
let. e LPTh); de même cet institut pouvait interdire la publicité relative à
ceux-ci (art. 66 al. 2 let. f LPTh). Ainsi, contrairement à ce que soutient la
recourante, la base légale (cf. art. 36 al. 1 Cst.) nécessaire pour restreindre
sa liberté économique existe.
6.2. La décision d'interdiction susmentionnée a été prise dans l'intérêt public
(art. 36 al. 2 Cst.) que représente la santé publique. Il sied d'ailleurs de
rappeler ici que la loi sur les produits thérapeutiques a notamment pour but de
protéger la santé de l'être humain (art. 1 al. 1 LPTh). Comme le soulignent les
juges précédents, le danger pour la santé publique réside dans le fait que les
personnes utilisant ces produits fassent totalement confiance à leurs
prétendues vertus thérapeutiques et renoncent à aller consulter un médecin, à
entreprendre un traitement médical nécessaire ou l'abandonnent. Ces personnes
pourraient mettre ainsi leur propre santé en jeu. De plus, la recourante
présente certains patchs comme possédant un effet de vaccin contre des maladies
virales aussi graves que l'hépatite ou le sida, ce qui pourrait conduire à la
transmission de ces maladies si les utilisateurs des patchs devaient se
contenter de ceux-ci. Ces éléments suffisent à remplir la condition de
l'intérêt public et il importe donc peu que les patchs soient eux-mêmes
qualifiés de dangereux.
6.3. Comme susmentionné, Swissmedic peut prendre toutes les mesures
administratives nécessaires pour exécuter la loi sur les produits
thérapeutiques (art. 66 al. 1 LPTh). Si la recourante se plaint des
conséquences économiques de l'arrêt brutal de ses activités, elle ne précise
cependant pas quelle mesure aurait été, selon elle, proportionnée. Or, on
constate, à l'instar du Tribunal administratif fédéral, que l'intéressée
persiste à nier que ses patchs constituent des dispositifs médicaux. Dès lors,
lui octroyer un délai pour rétablir une situation conforme au droit (art. 66
al. 2 let. a LPTh) aurait été illusoire. Le seul moyen de supprimer le danger
créé pour la santé publique était d'interdire la distribution et la mise sur le
marché des patchs fréquentiels, ainsi que la publicité pour ces produits. Ce
d'autant plus que certains clients visés souffrent de pathologies graves,
appelant des traitements lourds dont les effets secondaires sont extrêmement
pénibles (chimiothérapie, etc.) et ils pourraient être tentés de les abandonner
s'ils avaient accès à ces produits. Partant, la mesure ordonnée respecte le
principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) et constitue une restriction
admissible à la liberté économique de la recourante.
7.
Au regard de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1
LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à Swissmedic,
Institut suisse des produits thérapeutiques, au Tribunal administratif fédéral,
Cour III, ainsi qu'au Département fédéral de l'intérieur.
Lausanne, le 19 septembre 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Jolidon
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