II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.38/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_38/2017
Urteil vom 23. Juni 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Petry.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________, z.Zt. im Ausland,
3. C.A.________, z.Zt. im Ausland,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha, Advokaturbüro,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Abteilung, vom 16. November 2016.
Sachverhalt:
A.
A.a. A.A.________ (geb. 1970) ist Staatsangehöriger von Bangladesch. Er reiste
am 27. Oktober 1997 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Nach seiner
Heirat mit einer Schweizer Bürgerin am 19. November 1999 zog er sein Asylgesuch
zurück und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Seit dem 1. März 2005 ist er im
Besitz der Niederlassungsbewilligung. Am 10. Januar 2007 wurde die Ehe
geschieden.
A.b. Am 2. März 2007 heiratete A.A.________ in Bangladesch die Landsfrau
B.A.________. Am 25. Dezember 2007 wurde der gemeinsame Sohn C.A.________ in
Bangladesch geboren.
B.
Am 3. bzw. 6. Mai 2015 stellten die Eheleute A.________ ein Einreisegesuch
zwecks Familiennachzugs für die Ehefrau und den Sohn. Mit Verfügung vom 13.
November 2015 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich die Gesuche mit der
Begründung ab, die Nachzugsfrist sei verpasst und es lägen keine wichtigen
Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Ein Rekurs bei der
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich blieb erfolglos (Entscheid vom 3. Juni
2016). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich mit Urteil vom 16. November 2016 ebenfalls ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Januar 2017
beantragen A.A.________ und B.A.________ sowie ihr Sohn C.A.________ die
Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei der Ehefrau und dem Sohn die
Einreise zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater zu bewilligen. Zudem beantragen
sie die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im bundesgerichtlichen
Verfahren.
Während die Sicherheitsdirektion und das Staatssekretariat für Migration SEM
auf eine Vernehmlassung verzichten, beantragt das Verwaltungsgericht die
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 139 III 133 E. 1 S. 133). Auf dem Gebiet des
Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gegen Entscheide betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen nur zulässig,
wenn das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Anspruch auf die Bewilligung
einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Ein solcher besteht hier
grundsätzlich gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG (SR 142.20) sowie Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV. Ob die (einzelnen) Bewilligungsvoraussetzungen gegeben sind,
ist eine Frage der materiellen Beurteilung; für das Eintreten genügt, dass ein
potentieller Anspruch auf Familiennachzug in vertretbarer Weise geltend gemacht
wird (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332 mit Hinweisen). Auch die übrigen
Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 90 BGG) sind erfüllt
und die Beschwerdeführer zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 1
BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist
einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten
Vorbringen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
142 I 135 E. 1.5 S. 144). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder
unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. Nach Art. 47 Abs. 1 AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug
innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden (Satz 1); Kinder über zwölf
Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden (Satz 2). Die
Fristen beginnen bei Familienangehörigen von Ausländern mit der Erteilung der
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des
Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Die Fristen nach Art. 47
Abs. 1 AuG laufen allerdings erst mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes -
am 1. Januar 2008 (AS 2007 5489) -, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise
erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AuG). Ein
nachträglicher Familiennachzug wird nach Art. 47 Abs. 4 AuG nur bewilligt, wenn
wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.
2.2. Der Beschwerdeführer 1 ist im Oktober 1997 in die Schweiz eingereist und
seit März 2005 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Im März 2007
heiratete er die Beschwerdeführerin 2 und im Dezember des gleichen Jahres wurde
sein Sohn geboren. Gemäss dem hier anwendbaren Art. 126 Abs. 3 AuG hätte das
Nachzugsgesuch für die Ehefrau und den Sohn bis spätestens 31. Dezember 2012
gestellt werden müssen. Die im Mai 2015 gestellten Gesuche sind somit verspätet
erfolgt, weshalb die Beschwerdeführer aus Art. 47 Abs. 1 AuG keinen Anspruch
mehr ableiten können, was von ihnen nicht bestritten wird. Es steht somit
einzig zur Diskussion, ob wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4
AuG den nachträglichen Familiennachzug rechtfertigen können.
3.
3.1. Die Vorinstanz hat erwogen, die eine intakte Ehe führenden Eheleute lebten
seit neun Jahren an getrennten Wohnorten und in völlig unterschiedlichen
Kulturen. Sie seien die Fernbeziehung bewusst eingegangen und hätten diese über
Jahre freiwillig aufrechterhalten. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die
Ehefrau gemeinsam mit dem Sohn C.A.________ vor Ablauf der Nachzugsfrist
überhaupt darum bemüht hätte, in die Schweiz überzusiedeln. In all den Jahren
hätten die Ehefrau und der Sohn nicht einmal den Beschwerdeführer 1 in der
Schweiz besucht. Der Sohn C.A.________ spreche kein Deutsch, seine Mutter weise
einen einzigen Deutschkurs nach sowie die Teilnahme an einem Kosmetikkurs,
wobei die Bestätigungen für die Kurse nicht sehr aussagekräftig seien. Die
Betreuungssituation des Sohnes in Bangladesch habe sich nicht geändert: Er
werde von seiner Mutter betreut und lebe in einem sozialen Umfeld mit vielen
Verwandten. Insgesamt sei die Situation in Bangladesch gegenüber den
Verhältnissen während laufender Nachzugsfrist unverändert. Es seien keine
stichhaltigen Gründe ersichtlich, welche zum Wohl der Familie eine Übersiedlung
in die Schweiz erforderlich machen würden.
3.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, der in Frage stehende Nachzug
bezwecke die Zusammenführung der Gesamtfamilie, wobei mit dem Nachzug sowohl
das Eheleben in der Schweiz als auch das Familienleben als Familie mit einem
Kind verwirklicht werden solle. Vorliegend seien für den Ehegattennachzug
wichtige familiäre Gründe zu bejahen, da das Getrenntleben nicht über 10 Jahre
hinweg freiwillig hingenommen worden sei und es dem hier ansässigen Ehegatten
nicht ohne Weiteres zumutbar erscheine, um des Ehelebens willen in den
Aufenthaltsstaat der Ehefrau zurückzukehren. Mit Blick auf den Sohn
C.A.________ gehe der Nachzug aufgrund seines Alters nicht mit einer
Entwurzelung einher und lasse auch keine Integrationsschwierigkeiten
befürchten. Im Lichte der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erweise
sich das private Interesse an einer Familienzusammenführung als äusserst
gewichtig. Aufgrund der Anwesenheitsdauer und der beruflichen, sprachlichen und
sozialen Integration des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz sei ihm eine
Rückkehr nach Bangladesch kaum zuzumuten. Die Verweigerung des beantragten
Familiennachzuges lasse sich daher nicht durch überwiegende öffentliche
Interessen rechtfertigen.
4.
4.1. Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 EMRK verschaffen praxisgemäss keinen
vorbehaltlosen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den
Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie (vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S.
46; 139 I 330 E. 2 S. 335 ff.; je mit Hinweisen). Soweit ein
Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine
aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig,
falls sie - wie vorliegend - gesetzlich vorgesehen ist (Art. 47 AuG), einem
legitimen Zweck dient und sich in einer demokratischen Gesellschaft als
notwendig erweist (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f.; 139 I 330 E. 2.2 S. 336). Der
Anspruch auf Familiennachzug hat sich in erster Linie an den gesetzlichen
Bestimmungen auszurichten; es ist davon auszugehen, dass diese den
konventionsrechtlichen Vorgaben genügen (BGE 137 I 284 E. 2.4 S. 291 f. mit
Hinweisen) und diesbezüglich zudem ein nationaler Beurteilungsspielraum der
Behörden besteht, in welchen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) praxisgemäss nicht eingreift (vgl. die Urteile 2C_363/2016 vom 25.
August 2016 E. 2.1 und 2C_1075/2015 vom 28. April 2016 E. 3 bezüglich eines
Teilfamiliennachzugs).
4.2. Die Fristenregelung von Art. 47 in Verbindung mit Art. 42 ff. AuG soll im
Rahmen des Familiennachzugs die rasche Integration der nachzuziehenden
Angehörigen und insbesondere der Kinder fördern. Durch einen frühzeitigen
Nachzug sollen diese unter anderem eine möglichst umfassende Schulbildung in
der Schweiz geniessen (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3754 Ziff.
1.3.7.7; BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 21). Wie aus der parlamentarischen Debatte
hervorgeht, ist die Regelung des Familiennachzugs eine Kompromisslösung
zwischen den konträren Anliegen, einerseits das Familienleben zu gestatten und
andererseits die Einwanderung zu begrenzen (AB 2004 N 739 ff., 2005 S 305 ff.).
Den Fristen in Art. 47 AuG kommt somit (auch) die Funktion zu, den Zuzug von
ausländischen Personen zu steuern. Hierbei handelt es sich praxisgemäss um ein
legitimes staatliches Interesse, um im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK das Recht
auf Familienleben beschränken zu können (BGE 137 I 284 E. 2.1 S. 288).
4.3. Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen
des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres
Sinnes entleert werden. Nach Art. 47 Abs. 4 AuG kann ein Familiennachzug
ausserhalb der Nachzugsfristen nur gestattet werden, wenn wichtige familiäre
Gründe hierfür sprechen. Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl nur
durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art.
75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 291),
beispielsweise wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im
Herkunftsland wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht
mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle Alternative in der Heimat gefunden
werden kann (vgl. Urteile 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.5 und 2C_147/2015
vom 22. März 2016 E. 2.4.3). Dabei ist eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung
aller Umstände sowohl in der Heimat als auch in der Schweiz vorzunehmen.
Ein nachträglicher Nachzug kommt nicht in Betracht, wenn der Nachzugswillige
die Einhaltung von Fristen, die ihm die Zusammenführung der Familie ermöglicht
hätte, versäumt hat und keine gewichtigen Gründe geltend macht, um erst später
einen derartigen Nachzug zu beantragen. Namentlich dort, wo die Familie selber
die Trennung freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger Gründe, die
zum Wohle der Familie eine andere Lösung erforderlich machen (Urteil 2C_914/
2014 vom 18. Mai 2015 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). So kann ein
nachträglicher Nachzug verweigert werden, wenn Frau und Kinder bisher bereits
im Ausland getrennt vom Vater lebten und weiterhin dort leben können (vgl.
Urteile 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017; 2C_887/2014 vom 11. März 2015; 2C_205/2011
vom 3. Oktober 2011).
4.4. Wenn die kantonalen Behörden gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis
davon abgesehen haben, im vorliegenden Fall den nachträglichen Familiennachzug
zu bewilligen, liegt darin weder eine Verletzung von Bundes- noch von
Konventionsrecht:
4.4.1. Der Beschwerdeführer 1 hat am 2. März 2007 in der Heimat die
Beschwerdeführerin 2 geheiratet. In der Folge lebte die Familie freiwillig
voneinander getrennt, wobei der Beschwerdeführer 1 seine Familie offenbar
regelmässig in Bangladesch besuchte. Der Beschwerdeführer 1 beantragte den
Nachzug seiner Familie erst im Mai 2015, d.h. acht Jahre nach der Hochzeit und
über sieben Jahre nach der Geburt des Sohnes (Dezember 2007). Wie die
Vorinstanz für das Bundesgericht sachverhaltlich verbindlich festgestellt hat,
sind keine Bemühungen der Eheleute um den Nachzug der Beschwerdeführer 2 und 3
innerhalb der Nachzugsfrist ersichtlich. Die Beschwerdeführer machen zwar
geltend, der bisherige Verzicht auf Familiennachzug sei durch wirtschaftliche
Überlegungen bedingt gewesen. Dem Urteil der Vorinstanz lässt sich jedoch
entnehmen, dass die finanzielle Situation des Beschwerdeführers 1 schon während
der Nachzugsfrist mit der heutigen vergleichbar war. Insofern leuchtet nicht
ein, welche wirtschaftlichen Gründe ihn vor Ablauf der Frist davon abhielten,
den Familiennachzug zu beantragen. Aus dem Umstand, dass es die
Beschwerdeführer für wirtschaftlich sinnvoller hielten, den Familiennachzug
hinauszuzögern, lässt sich kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG
ableiten.
4.4.2. Ebenso wenig überzeugt das Argument, der Nachzug sei an der
Wohnsituation des Beschwerdeführers 1 gescheitert, da dieser erst im Dezember
2014 sein Untermietverhältnis in ein Mietverhältnis habe umwandeln können. Aus
den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass der
Beschwerdeführer 1 keine Suchbemühungen für eine andere Familienwohnung
nachweisen konnte. Es ist somit davon auszugehen, dass er zu keinem Zeitpunkt
versucht hat, eine alternative Wohnungslösung zu finden, obwohl dies angesichts
der Nachzugsfristen von ihm erwartet werden durfte. Allein aus dem Umstand,
dass sich die Hauptmieterin geweigert habe, das Mietverhältnis für seine
3-Zimmerwohnung früher auf ihn zu übertragen, kann nicht geschlossen werden,
dass es dem Beschwerdeführer 1 nicht möglich gewesen wäre, innerhalb der
Nachzugsfrist eine andere angemessene Familienwohnung zu finden. Damit liegen
auch im Zusammenhang mit der Wohnungsfrage keine wichtigen familiären Gründe im
Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG vor, die das verspätete Nachzugsgesuch
rechtfertigen würden.
4.4.3. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass sie ihre Beziehung ohne den
Nachzug in die Schweiz nicht mehr wie in den vergangenen Jahren, als sie an
getrennten Orten wohnten, weiterleben können. Sie machen auch nicht geltend,
die Ehefrau werde neuerdings daran gehindert, die Betreuung des Sohnes in der
Heimat wahrzunehmen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Ehefrau wie
bisher bei ihrem Kind in Bangladesch bleiben und das Familienleben im selben
Umfang weitergeführt werden kann. In diesem Zusammenhang muss auch betont
werden, dass die Beschwerdeführer es sich selbst zuschreiben müssen, wenn sie
sich zu spät um den Familiennachzug bemüht haben. Soweit die Beschwerdeführer
geltend machen, der Sohn habe ein schützenswertes Interesse daran, in engem
Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können, müssen sie sich
entgegenhalten lassen, dass der Vater-Kind-Kontakt - wie jener zwischen den
Eheleuten - bereits bisher auf Besuche und gegebenenfalls
Austauschmöglichkeiten über die modernen Kommunikationsmittel beschränkt war
und von den Eheleuten freiwillig über Jahre hinweg so aufrechterhalten wurde.
Dass sich der neunjährige Sohn noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet,
trifft zwar zu. Allerdings spricht er kein Deutsch und hat die Schweiz nie
besucht. Zudem würde ihn eine Übersiedlung aus dem ihm vertrauten
Beziehungsnetz herausreissen, was unter dem Aspekt des Kindeswohls zu
berücksichtigen ist. Die von den Beschwerdeführern behauptete
Integrationsbereitschaft der Ehefrau ist nicht belegt. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwägt, bescheinigt allein die Tatsache, dass sie einen
zweimonatigen Deutschkurs und einen Kosmetikkurs absolviert haben soll, noch
keine hohe Integrationsbereitschaft, zumal auch sie die Schweiz bisher nie
besucht hat.
4.4.4. Soweit die Beschwerdeführer schliesslich geltend machen, dass bei einer
Verweigerung des Familiennachzugs in einer Konstellation wie der vorliegenden
Art. 47 Abs. 4 AuG bei intakten Familien praktisch zum toten Buchstaben würde,
übersehen sie den Zweck des vom Gesetzgeber gewählten Systems: Art. 47 Abs. 4
AuG stellt eine Ausnahmeregelung (für Härtefälle) dar, die den Familiennachzug
ausserhalb der gesetzlichen Fristen nur bei Vorliegen besonderer Umstände
ermöglicht. Ein verspäteter Nachzug fällt jedoch nicht in Betracht, wenn die
hier lebende ausländische Person die Einhaltung der Fristen, die ihr die
Zusammenführung der Gesamtfamilie ermöglicht hätte, ungenutzt hat verstreichen
lassen und sie hierfür keine gewichtigen Gründe geltend machen kann. Vorliegend
sind - wie dargelegt - keine entsprechenden Gründe (vgl. E. 4.3) ersichtlich,
aufgrund derer sich ein nachträglicher Familiennachzug rechtfertigen würde.
5.
5.1. Nach dem Gesagten ist vorliegend die Nachzugsfrist nicht eingehalten
worden und es liegen auch keine wichtigen Gründe vor, die ausnahmsweise einen
verspäteten Nachzug zu rechtfertigen vermögen. Die Beschwerde erweist sich
somit als unbegründet und ist abzuweisen.
5.2. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung waren die
Gewinnaussichten der Prozessbegehren von Anfang an beträchtlich geringer als
die Verlustgefahren. Damit erweist sich die Beschwerde als aussichtslos, so
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen
ist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Diesem Ausgang entsprechend haben die
Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter
solidarischer Haftung zu tragen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG), wobei
die Beschwerdeführer 1 und 2 auch für den Kostenanteil des minderjährigen
Beschwerdeführers 3 aufzukommen haben. Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr
wird der finanziellen Lage der Beschwerdeführer Rechnung getragen (Art. 65 Abs.
2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern 1 und 2 unter
solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Petry
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