II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.374/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_374/2017
Urteil vom 25. April 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Vögeli,
gegen
Zürcher Hochschule der Künste, Rechtsdienst.
Gegenstand
Nichtbestehen der Masterarbeit und Studienausschluss,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 8. März 2017.
Sachverhalt:
A.
A.________ studierte ab August 2008 bis zum vorläufigen Studienabbruch Ende
Juli 2011 an der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Masterstudiengang für
Film. Sie nahm das Studium im Frühjahr 2014 wieder auf. Im Januar 2015 reichte
sie als Leistungsausweis für die künstlerische Diplomarbeit ein Drehbuch ein,
welches das aus B.________, C.________ und D.________ bestehende
Prüfungsgremium als ungenügend erachtete; es wurde ihr indessen eine
Verbesserungsmöglichkeit eingeräumt. Am 5. Juni 2015 legte A.________ dem
gleichen Prüfungsgremium ein überarbeitetes Drehbuch vor. Am 8. Juni 2015
teilte das Gremium ihr mit, sie habe auch die zweite Abschlussprüfung nicht
bestanden, gestützt worauf die ZHdK sie mit Verfügung vom 21. August 2015 vom
Studium ausschloss.
A.________ rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Rekurskommission der
Zürcher Hochschulen. Mit Beschluss vom 14. Oktober 2016 hiess die
Rekurskommission den Rekurs teilweise gut, hob die Verfügung der ZHdK vom 21.
August 2015 auf und wies diese an, die Erst- und Zweitbewertung der
Masterarbeit noch einmal vorzunehmen und die Betroffene bei einer Bewertung mit
E oder höher zum "Masterpraxis-Abschlusskolloquium" einzuladen. Die dieser zu
entrichtende Parteientschädigung setzte sie auf Fr. 1'500.-- fest. Gegen diesen
Beschluss erhob A.________ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich mit den Begehren, die Verfügung vom 21. August 2015 sei aufzuheben, ihre
Diplomarbeit sei mindestens mit der Note E zu bewerten und es sei ihr das
Masterdiplom in Film zu erteilen; eventualiter sei die ZHdK anzuweisen, das
Prüfungsverfahren in den Stand vor dem ersten Kolloquium zurückzuversetzen
sowie mit neuer Besetzung des Prüfungsgremiums durchzuführen und ihr
nötigenfalls Gelegenheit zu geben, ihre Diplomarbeit nachzubessern, und sie
anschliessend zum Diplomkolloquium zuzulassen. Sie beantragte zudem, die ihr
für das Verfahren vor der Rekurskommission geschuldete Parteientschädigung sei
auf Fr. 7'785.-- zu erhöhen.
Mit Urteil vom 8. März 2017 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es erläuterte, dass es sich beim
Rückweisungsentscheid um einen Zwischenentscheid handle. Auf die dagegen
erhobene Beschwerde trat es unter Beachtung von Art. 91 - 93 BGG, die gemäss
Art. 41 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 19a Abs. 2 des Zürcher
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) im Verfahren vor
Verwaltungsgericht sinngemäss zur Anwendung kommen, nur in Bezug auf die Frage
der Besetzung der Prüfungskommission ein (Art. 92 BGG); darüber hinausgehend
erachtete es die Beschwerde in sinngemässer Anwendung von Art. 93 BGG für
unzulässig.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. April 2017
beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Ausführungen in der
Beschwerdeschrift an dieses zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen
angeordnet worden.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. Zulässigkeit und Art eines
Rechtsmittels von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 138 I 475 E. 1 S.
476; 138 III 46 E. 1, 471 E. 1 S. 475; BGE 137 III 417 E. 1).
Gemäss Art. 83 lit. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und
anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der
Weiterbildung und der Berufsausübung. Gegen derartige Entscheide letzter
kantonaler Instanzen kann allein subsidiäre Verfassungsbeschwerde wegen
Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden (Art. 113 ff. BGG). Nicht
jeder Entscheid, der im Rahmen eines Prüfungsverfahrens bzw. eines Verfahrens
betreffend Leistungsbewertung erging, fällt unter den Ausschlussgrund von Art.
83 lit. t BGG. Entscheidend ist der Gegenstand des angefochtenen Entscheids, es
kommt nicht - primär - auf die erhobenen Rügen an (vgl. BGE 138 II 42 E. 1.2 S.
44 f.; 136 I 229 E. 1 S. 231; Urteile 2C_934/2016 vom 13. März 2017 E. 1.1;
2C_780/2016 vom 6. Februar 2017 E. 1.1; 2D_31/2014 vom 22. April 2015 E. 2.2.1
mit Hinweisen).
Dem Urteil des Verwaltungsgerichts liegt ein Exmatrikulationsentscheid
zugrunde, der auf einer als ungenügend erachteten Leistung beruht. Die
Beschwerdeführerin hat dem Verwaltungsgericht in erster Linie beantragt, diese
Leistungsbewertung zu überprüfen, ihre Arbeit als genügend zu erachten und ihr
das Masterdiplom zu erteilen. Eine Rüge bezog sich auf die Zusammensetzung der
Prüfungskommission. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde bei gegebenem
Verfahrensstadium einzig in Bezug auf diese letzte Rüge geprüft. Ob damit eine
Gegenausnahme zum Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG gegeben ist, ist
ungewiss, kann aber offen bleiben:
Der angefochtene Entscheid beruht auf kantonalem Recht, dessen Verletzung nicht
unmittelbar gerügt werden kann (kein schweizerisches Recht im Sinne von Art. 95
BGG). Selbst im Rahmen des ordentlichen Rechtsmittels könnte (gleich wie mit
Verfassungsbeschwerde) weitgehend bloss die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte gerügt werden (vgl. BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41; 138 I 143 E. 2 S. 149),
und entsprechende Rügen bedürfen spezifischer Geltendmachung und Begründung
(Art. 106 Abs. 2 BGG; dazu BGE 141 36 E. 1.3 S. 41; 139 I 229 E. 2.2 S. 232, je
mit Hinweisen).
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin bemängelt die Zusammensetzung der
Prüfungskommission. Sie macht geltend, dass zwei der drei Mitglieder in einem
engen Verhältnis zueinander stehen; B.________ und C.________ seien zusammen
verheiratet gewesen und hätten ein gemeinsames Kind; neben dieser persönlichen
bestehe auch eine wirtschaftliche Verknüpfung bzw. gegenseitige Abhängigkeit
zwischen den beiden Mitgliedern, schreibe doch C.________ Drehbücher für
B.________ als Regisseur; schliesslich sei B.________ Ziehvater seiner
ehemaligen Ehefrau an der ZHdK. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass
die beiden Kommissionsmitglieder sich unter diesen Umständen zur gegenseitigen
Rücksichtnahme verpflichtet fühlen könnten, was sie davon abhalten könnte, bei
der Beurteilung einer Prüfungsleistung Unabhängigkeit walten zu lassen und
voneinander abweichende Positionen einzunehmen; zumindest bestehe dieser
Anschein.
Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, dass die Rüge betreffend
Zusammensetzung des Prüfungsgremiums erst im Rekursverfahren und damit
verspätet erhoben worden sei; auch im Falle der Rechtzeitigkeit würde die
Beschwerdeführerin damit nicht durchdringen; der von ihr angerufene § 28 des
Zürcher Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (GPR),
wonach Personen, die in einem bestimmten Verwandtschaftsverhältnis stehen oder
Lebenspartner sind, nicht dem gleichen Exekutivorgan und der gleichen
Gerichtsabteilung angehören dürfen, komme auf Prüfungsgremien der ZHdK nicht
zur Anwendung; schliesslich sei auch eine persönliche Befangenheit im Sinne von
§ 5a VRG nicht dargetan.
2.2. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Zusammensetzung der
Prüfungskommission vorliegend gegen konkrete gesetzliche oder reglementarische
Vorschriften verstossen würde, deren Missachtung eine formelle
Rechtsverweigerung bedeutete (vgl. BGE 137 I 340 E., 2.2.1 S. 342; 142 I 173 E.
3.2 S. 173 f). Namentlich bestreitet sie nicht die Feststellung des
Verwaltungsgerichts, dass § 28 GPR nicht zur Anwendung komme. Sie rügt jedoch
die Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV. Dieses verfassungsmässige Recht geht zwar
weniger weit als Art. 30 Abs. 1 BV, verpflichtet aber auch eine
nicht-richterliche Amtsperson (wie das Mitglied eines Prüfungsgremiums) zum
Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet
sind, den Anschein der Befangenheit zu bewirken; es muss gewährleistet sein,
dass der Ausgang des Verfahrens aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint
(BGE 140 I 326 E. 5.2 in Verb. mit E. 5.1 S. 328 ff.).
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben muss eine Ablehnung bzw. eine
unkorrekte Besetzung einer Entscheidinstanz unverzüglich geltend gemacht
werden, sobald der Ausstandsgrund bekannt ist, andernfalls der Anspruch auf
Ablehnung verwirkt ist; dabei hat die Partei aufzuzeigen, dass sie nicht zu
einem früheren Zeitpunkt Kenntnis vom Ausstandsgrund haben konnte (BGE 140 I
271 E. 8.4.3, 8.4.4 und 8.4.5 S. 275 f. mit Hinweisen). Dies gilt grundsätzlich
auch mit Bezug auf Prüfungsexperten (BGE 121 I 225 E. 3 S. 229 mit Hinweisen;
Urteil 2D_29/2009 vom 12. April 2011 E. 3.3; [implizit] etwa auch Urteil
2C_1216/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.4). Die Beschwerdeführerin beruft sich
allerdings auf ein Urteil 2P.26/2003 vom 1. September 2003 E. 3.5 (publ. in ZBl
106/2005 S. 103) sowie auf eine darauf Bezug nehmende Kommentarstelle (Regina
Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl., Zürich 2014, N. 44 zu § 5a VRG); danach
könne die sofortige Rüge nicht verlangt werden, wenn dies für die Partei
objektiv nicht zumutbar wäre. Dass dies bei Prüfungen grundsätzlich der Fall
wäre, lässt sich aus dem vereinzelten Urteil 2P.26/2003, welchem eine
besondere, mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbare Situation zugrunde
lag, angesichts der gerade wiedergegebenen Rechtsprechung nicht vertreten.
Warum eine derartige ausnahmsweise Unzumutbarkeit gerade hier vorliegen sollte,
wo es nicht um eine auf möglicherweise heiklen persönlichen Beziehungen
zwischen Partei und Behörde beruhende Befangenheitssituation geht, ist nicht
ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin der gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG
grundsätzlich verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts, sie habe um
die Verhältnisse innerhalb des Prüfungsgremiums schon zum Zeitpunkt, als ihr
dessen Zusammensetzung vorgängig bekanntgegeben worden sei, hinreichend
gewusst, nicht in einer den Anforderungen von Art. 97 Abs. 1 BGG genügenden
Weise widerspricht, namentlich auch vor Bundesgericht in keiner Weise
substanziiert, wann sie über die persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen
zwischen den Kommissionsmitgliedern B.________ und C.________ genügend Kenntnis
hatte, lässt sich nicht beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die
Befangenheitsrüge als verspätet erachtete.
Die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV dringt schon aus dem Grunde nicht
durch, sodass auf die weiteren diesbezüglichen Erwägungen des
Verwaltungsgerichts und die Vorbringen der Beschwerdeführerin dazu nicht
einzugehen ist.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs insofern, als
das Verwaltungsgericht es unterlassen habe, sich mit ihrer Rüge zur Festsetzung
der Parteientschädigung vor der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen zu
befassen.
Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen den Beschluss der
Rekurskommission nur hinsichtlich Zusammensetzung des Prüfungsgremiums
zugelassen. Ansonsten hat es sie, in sinngemässer Anwendung von Art. 93 BGG,
für unzulässig erklärt, weil die Voraussetzungen für die Anfechtung eines
Rückweisungsentscheids als Zwischenentscheid (Art. 93 Abs. 1 lit. a und lit. b
BGG) nicht erfüllt seien. Zu den entsprechenden Erwägungen (E. 3.1 und 3.2 in
Verbindung mit E. 1.2) äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Die Regeln
über die beschränkte Anfechtbarkeit von Rückweisungsentscheiden gelten nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 93 BGG, wonach sich das kantonale
Recht richtet, auch für die im Rahmen von Rückweisungsentscheiden getroffene
Kosten- und Entschädigungsregelung (Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 93
Abs. 3 BGG; vgl. BGE 135 III 329; 133 V 645 E. 2; Urteil 2C_548/2013 vom 19.
Juni 2013 E. 2.2). Gründe dafür, dass das Verwaltungsgericht vorliegend
dennoch, ungeachtet des Verfahrensstadiums, ausnahmsweise auf die Rüge
betreffend Festsetzung der Parteientschädigung hätte eintreten müssen, nennt
die Beschwerdeführerin nicht und sind nicht ersichtlich. Die Nichtbehandlung
dieser Rüge beruht auf der nicht bestrittenen sinngemässen Anwendung von Art.
93 BGG. Die Gehörsverweigerungsrüge ist, soweit überhaupt hinreichend
substantiiert, offensichtlich unbegründet.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
Da die Beschwerde aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (Art. 64 BGG).
Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) der Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
Anspruch auf Parteientschädigung besteht nicht (Art. 68 Abs. 1 - 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. April 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller
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